诚信，投资市场秩序的原动力

文/张国炎

诚信，投资市场秩序的原动力

文/张国炎

张国炎

上海社会科学院法学研究所研究员、上海市法学会金融法研究会副会长

诚信是做人之根本，也是法人、合伙、公司经营、营业之根本。

目前，证劵投资市场的诚信问题之所以成为投资者关心关注的焦点，是因为，综观股市或证券市场，绝大部分的纠纷根源均为诚信的缺失，进而产生欺诈。例如内幕交易、操纵市场、侵占股民财产、挪用公司资金、发布虚假信息、隐瞒事实真相，误导、伪造或篡改记录账簿账户、散布不真实谣言和向市场注入价格反映的市场报告、维持提高降低或波动证券市场价格等。

应该说，上市公司讲诚信并不是法律对它们的歧视或社会对它们的偏见，而是因为它们向社会公众发行了股票，从社会公众那里吸取了资金，法律为了保护社会公众而设计出更为严格的上市条件，并且上市公司在上市前也明知法律有相应的要求和规定，其愿意承担法律所施加的义务，及如果违反法律规定（包括违反合同法的规定），其愿意承担法律规定的责任和合同约定的违约责任。

诚信，“帝王原则”

诚信可分为不同形式或语境下的诚信，例如百姓生活中所碰到的诚信不一定有法律约束力，有些人可以信口开河，不承担法律责任。

但法律上的诚信就不一样，它不仅具有履行效力，而且可以被强制执行，一旦违反法律义务，违法人员将会承担行政法、民商法，乃至刑法上的责任。

针对于上市公司的诚信，应该分为多种情形。

一种是针对公司法所规定的义务，例如对公司的忠诚勤勉以及对公司控股股东的忠诚；另一种是证券法规定的义务，主要是对公众股东的忠诚及对证券市场的忠诚。

两种忠诚虽然有些相似，但在证券法上，后者似乎更为重要，其义务更为重要及其责任更为重大。

上市公司还应在经营业务上讲诚信，如全面履行合同、不欺诈客户、不非法垄断市场等，而这种诚信主要是履行买卖法、合同法、反不正当竞争法或反垄断法上的义务。

诚信的根本有以下几点。

第一，诚信是建立在善意基础上的行为。善意是指在行为或交易中事实上的诚实。就商人而言，善意是指事实上确实是诚实和遵循贸易中公平交易、公道的商业准则。善意是一种无形及抽象的品质，在某些情况下，它包含了真诚信仰，没有恶意，没有欺诈或追求不合理的优势的意图。每个人的亲身善意都有着他自己的思想和内在精神。善意是一种真诚的意图，无需他人再作了解的常识。在通常情况下，善意通常被用于解释诚意或没有欺诈目的之思想状态。总而言之，善意意指某人的责任或义务的真诚性。因此就上市公司及其高管而言，在任何情形下都应该坚持善意理念。

第二，诚信还必须基于合理的商事习惯。除法律有明文规定外，一些商事习惯、一些传统的经营理念都体现了诚信，例如地方习惯、职业习俗、依法律行为之性质、当事人双方的态度、订约前后的态度斟酌其内容。以及应依其目的意义及其精神所在，而作补充的解释。

第三，诚信也是基于明辨是非之基础上而成就。明辨是非也是能力的表现，它要求每一个人看清是非，辨别是非，遇事讲原则而不是和稀泥，例如独立董事既然作为公司的高管，他（她）就应该代表小股东的利益，在平衡小股东与控股股东及经理人之间的关系，及在符合公司发展利益的前提下，作出自己的独立的判断及行使表决权。

第四，诚信是使人信赖。使人信赖就是要证明自己的行为是善意的、正当的，具体到上市公司而言，是指每个高管和控股股东，包括监事、独立董事、财务总监等必须在任何时候要树立起其为公司所做的一切都是正当和合法的。

诚实信用作为商人契约的前提，进而发展到债权债务的适用，又发展为民商法的系统原则，或成为私法的“帝王原则”，乃至现行社会已经不分私法和公法，不分实体法和程序法，也不分传统法系和法律领域，均以诚实信用为高层次的理念加以信奉和遵循。这充分说明我们的社会在追求更高的理念，在发展。

反欺诈，立法的目标

契约自由意味着市场交易的效率和效益，诚实信用原则则表达了对经济生活中利益公平和道德文明的向往。契约自由对社会经济发展具有积极的推动作用，但由其所引发的残酷竞争、追逐私利及其所导致的当事人事实上不平等、滥用权利、尔虞我诈等社会负面效应，契约自由本身却显得无能为力，只有靠诚实信用原则来缓冲和润滑，使其不仅能平衡当事人之间的利益关系，而且可以平衡当事人与社会之间的利益关系。

简言之，我们的社会应以商事法规来限制不当契约自由，以反映更高的诚实信用精神，例如证券法、公司法、合同法、反不正当竞争法、反垄断法等许多规定都是为了限制不当契约关系而设定。

上市公司讲诚信的根本还在于公司的高管要讲诚信，这些高管必须坚持诚信基本原理和立法之内在精神和政策，来管理公司、维护股东的合法权益。

股市或证券市场绝大部分的纠纷根源均是欺诈行为。从法律分析，欺诈有以下几种：民法意义上的欺诈，即侵权行为所导致的欺诈；刑法意义上的狭义性欺诈，即刑法中规定的诈骗罪；刑法意义上的广义性欺诈，即由刑法加以调整、禁止、制裁的一切虚假或掩盖事实真相，并使人误信或上当的行为。

从竞合行为分析，欺诈除前述行为外，还可包括：民法上的胁迫；刑法上的贪污、盗窃、挪用、侵占、贿赂、伪造、变造、非法吸收存款、非法发行有价证券、内幕交易、泄露内幕信息、操纵市场、垄断市场、恶意透支、抽逃或虚假注册资本、误导、虚假记录、虚假报告等，但是，由于是竞合行为，它们往往会被其他行为所吸收，并构成除欺诈行为以外的非法行为；行政法上的做假账、虚假广告、虚假陈述、故意保留须公开的信息、散布谣言、误导、泄露秘密等。

综上，反欺诈不仅是立法任务，也是监管部门的义务，亦是公众监督的义务。综观公司和证券立法里，反欺诈都将是立法的宗旨，更是立法的目标和任务。换句话说，如果没有反欺诈的任务，有关公司立法和证券立法对公众来说都是多余的。同时我们也可以看到，为了反欺诈及达到市场的平衡，公司法及证券法的另一任务就是保护公众社会利益。结合这些立法目标，我们的法律即会制定出更多的授权监管机构来监管市场和上市公司的任务及保护公众利益的任务，以及法律还会授权这些监管机构及司法部门制裁或处罚违法违规的上市公司和高管。

完善机制，提升上市公司诚信度

诚信是有序市场的自身需要，维护市场诚信是立法的目标，坚持诚信是每个公民做人之根本，为达到这些目标及提升上市公司及其高管的诚信度，笔者建议：还需要完善相应的机制以提升上市公司及高管的诚信度。

（1）将诚信确定为市场新秩序的原动力。坚持社会文明、政治文明必须以诚实信用的原动力作为基础，否则，社会文明、政治文明无法推广。特别是现代市场秩序和调整该市场秩序的规范也需要诚实信用的基础和动力，只有有了诚实信用的推进力，社会才能有正义的道德和进化的道德，并有新颖的市场秩序或符合现代社会的市场秩序。学英雄、树典范需要有诚心诚意的本能，否则是走过场。“承诺制”更需要有诚信的背景或有诚信的原动力，否则仅是一种假象的文明。由此，我们不难理解：将诚实信用作为原动力不仅能推进社会发展，而且这一原则还能被广大公民、社会各阶层所接受。除此之外，将诚实信用作为原动力，不仅可以保障社会追求的底线，也可以使这一底线不断提高或推进，或至少可以不时地调整。最后笔者认为，选择诚实信用为创造市场新秩序的原动力，其另一原因是：诚实信用没有负效应，而且它不会被社会的发展所淘汰。

（2）建立一个行政附带民事处罚的机制，例如证监会通过调查发现上市公司确有违法乱纪行为时，而且已经或将要对购买其股票的公众造成损失，在对该上市公司做出行政处罚的同时，一并计算民事损失的赔偿，即既包括行政罚款又包括民事赔偿的金额，并且明确规定该部分的民事赔偿金将用作为民事赔偿，以此减少民事群体诉讼，及提前完成法院诉讼的前置程序。

（3）加强后续处罚力。我们现行的法律有些局限性，例如，某上市公司的高管贪污1000万元，其最高可判15年，如果他退还了所有款项，也是要被判15年的监禁；如果他拒不交还赃款，15年后被释放，那么他还可以利用这1000万元“翻身做人”。所以在这种情况下，处罚并不能起到强制执行效力或预防效力。由此，作者认为，虽然处罚具有强制力及可以防范一些违法人员犯法，但是处罚并不是唯一的防范手段。如果我们设计出后续处罚执行力，例如法院可以判决限制违法人的日后消费水准，继续还款直至还清；禁止该人今后的任何经营行为；限制违法人进入证券市场进行交易，或让违法人承担赔偿损失等，这样不仅会增加犯罪成本，而且会损害违法人的名誉，从而限制犯罪或违法。

（4）加强为上市公司提供服务的中介机构的道德素养。由于个别中介为了获得某些上市公司的业务，不遗余力地提供歪门邪道的想法或违背诚信的做法，与某些上市公司共同侵害公众利益，所以加强这些中介机构的职业道德素养，完善中介公司业务中立性的法律规范就非常重要了。■

编辑：靳伟华 jinweihua1014@sohu.com