我看马云毁约门

王斌

马云，又是马云。马云近来似乎特别吸引大众的眼球。从因“生活所迫”而大肆套现抛售创业板上市公司华谊兄弟的股份，到眼下围绕支付宝控制权而上演的“毁约门”，一时间网络上，论坛上，博客上，到处都是关于马云自毁形象的负面言行，马云似乎正在批驳的叫嚣声中一步步陷入万劫不复的道德深渊。我们不禁要问，马云怎么了？

秋菊打官司为了要一个说法。一个深层次的说法就是平等和法制精神的召唤。我认为马云“毁约门”提出的一个深层次的说法应该是契约精神的遵从和法制精神的召唤。想不到在这个问题上，马云与民女秋菊找到了共同的交集。区别只是秋菊叫冤，而马云叫板。马云叫的是商业诚信和契约精神的板，因而触犯了众怒。

但马云们似乎也不甘下风，以国家安全及民族主义的大旗护体，剑指VIE协议控制的无效性。而谈及协议的有效无效，似乎又要回到契约精神的老话题。必须要以契约精神去衡量其有效与否，即便所谓的国家主义和民族主义，也要让位于法制精神，否则就有行政强奸司法、行政强奸商意之嫌，毕竟在过去的十几年间，有数以千计的中国企业在自觉或不自觉地践行VIE的协议模式。马云你说无效就无效？违背了契约精神你敢?

回过头来，我们来探讨一下VIE协议模式，VIE是可变利益实体的缩写，又称“协议控制”。可变利益实体是为企业所拥有的实际或潜在的经济来源，但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权，此利益实体本身是合法经营的公司或企业。中国互联网公司大多采用VIE形式获得融资或上市。套用一下“凤姐”的经典，在过去的十年，及将来的十年，估计它始终是一个难以超越的伟大创举。是否为新浪律师首创，暂不考证，但它的确创造性地解决了中国特色的问题，就如同当年毛泽东创造性地提出了农村包围城市的理论，教材上没有，谁敢说它不合法？可令人费解的是，对这种合法的制度安排，央行为什么在支付牌照的申请过程中又要区别对待？央行阳谋背后的考量是什么？难道和马云一样也是对契约精神提出挑战？可以肯定的是央行不会如此莽撞，有一种可能的解释就是无知者无畏，事实上，有报道爆料，央行事后注意到VIE协议的复杂性、严肃性，认真加以研究。研究以后，央行会说什么，相信大家都懂的。

再來谈谈公司治理的问题。在没有通知董事会的情况下，马云就私自决定撕毁控制协议，窃以为马云此做法十分不妥。毕竟公司不是马云的家天下，而且马云团队的股份合计也只有20%多的份额。现代公司法在保护小股东利益的同时，还是要遵守“资本多数决”的铁律。但这次马大侠竟然先斩后奏，漠视董事会的权力。可以说马云起到了一个很不好的示范效应。马云以确保支付宝拿到首批牌照作为行事的出发点，似乎是为了保障公司权利，实则践踏了公司的内部规则，损害了大股东的利益。如果解除协议仅仅是马云个人的行为，而公司股东会和董事会都无决议通过的话，那么这种解除行为将是无效的。另外一个问题，就是马云解除协议后，支付宝公司将归入其囊中，因而马云应是一个重要的利益关联方。在这种情形下，马云应适用关联股东表决回避，根本无权参加交易的表决。目前中国已经进入到一个程序正义的时代，它已经成为现代公司治理的一个重要价值取向。如果说马云违反了契约精神是违反了实体正义的话，那么其擅权毁约应是对程序正义的粗暴干预。无论何人，若违反正义，法律这把达摩克利斯之剑必将“杀无赦”。

以上是就事论事，然而事件绝非偶然，它折射出了转型期里，各利益阶层价值诉求的差异和碰撞，其中难免自利和浮躁。最近看了美国大片《功夫熊猫》，颇受启迪，其中的主角阿宝，靠 “心静”悟得了中国功夫的精髓，练就了上乘功夫。心静很重要，但真正做到绝非易事。得之我幸，失之我命。心清则静，心静则清。（作者系中建中汇律师事务所律师、合伙人；华东政法大学法制新闻研究中心高级研究员）▲