论营业自由及其在我国的实现路径

刘宏渭



论营业自由及其在我国的实现路径

刘宏渭

在大陆法系的商法理论和立法例中，商人和商行为是两个基本范畴。而无论是对商人概念的界定还是对商行为理论的建构，都离不开“营业”。营业自由是营业权的核心内容，该自由并非没有限制。对营业权的认识应有两个层次，即抽象意义与具体意义。我国立法上，营业自由首先应由宪法予以保障，其次是商事法律对这两种意义上的营业权的明确规定。法律对营业自由的限制应属强行法范畴。

营业自由； 营业权； 限制； 实现路径

一、营业自由在商法上的意义

1．“营业”的界定。我国很多学者是从日本的立法和著述中了解营业这一制度的。以日本学者龙田节的观点为代表，认为营业概念包括主观意义与客观意义两种含义。*李飞：《营业财产理论评析》，《法律科学》2008年第2期。我国学者们也认为，商法上的“营业”有主、客观两种意义。主观营业是指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的同种类的活动(行为)；客观营业是指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。*谢怀栻：《外国民商法精要》，北京：法律出版社，2002年，第236页。本文要探讨的是主观意义上的营业，即营业活动。

2．营业自由的意义。营业自由是个体经济自由的十分重要的组成部分。经济自由就是个体的自由在经济生活中的体现，主要包括职业自由、营业自由和相关的迁徙自由等内容，它是相对于个体的政治自由、社会自由和文化自由而言的，同属于个体基本自由的构成部分。包含于个体经济自由中的营业自由的基本含义是：经济个体有根据自己的意愿设立并经营企业或者从事合法的自由职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由或者拒绝从事自己不愿意的个体职业的自由。*陶敏、沈冬军：《秩序自由主义视野下营业自由初探》，《商场现代化》2008年第2期。

3．营业自由是营业权的核心内容。对营业的主、客观两种涵义，也有学者侧重于从主观方面做进一步的解释：一是指商事主体为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体，即商事组织。二是指商事主体的营利活动，即营业活动。*王保树：《中国商事法》，北京：人民法院出版社，1996年，第54、58页。前者的涵义与“企业”的涵义基本相同。*需注意，“企业，具有法律上的双重性，一方面，作为一种社会组织，它是民事权利义务的享有者和承担者，是企业法和商法上的主体，是法律人格的载体。另一方面，作为由物的要素和人的要素所构成的经济单位，它又是人们赖以进行生产经营活动的手段，是具有价值和使用价值的特殊商品，是可以转让、交换的综合性财产，因而也就成为民事行为和商事行为的客体。”见赵旭东著：《企业法律形态论》，北京：中国方正出版社，1996年，第13页。本文所述及的营业与企业的涵义相同，显然是立足于组织体的角度。如前所述，本文要探讨的是主观意义上的营业，因而在这里，营业的涵义限于后者。但须明确，从事一定营业活动的主体是商事组织。因此所论述的营业自由是商事组织的基本经济自由之一。

营业自由是营业权的核心内容。自由抑或权利，一直都是法学家锲而不舍地探索并不断丰富其内涵的东西。《世界人权宣言》第23条第1款规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”这种宣言性的条款必须落实到具体的法律规定中，才具备所谓的“确定性”。许多国家的法律都对营业自由或营业权作出规定。法国大革命后，于《1791年宪法》中把“一切公民，除德行上和才能上的差别外，都得无差别地担任各种职业和职务”，列为宪法保障下的自然权利和公民权利，其中便有包含了营业自由在内的择业自由。*王保树：《中国商事法》，第54、58页。德国最高法院在19世纪末通过判例确定了营业权。其判例认为：“一个已经建立的营业或者企业构成一种权利，这一种权利本身可能受到侵犯……因为已经建立的独立的企业并不意味着商人们可以随心所欲地实现其自由意思，但是其自由意思确实已经在实际上得以体现，所以可以安全地推定(商人)对企业有一种权利”。*[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法(上卷)》，张新宝译，北京：法律出版社，2001年，第67页。

在我国，现有法律中并没有营业权的规定。我国宪法2003年修正案体现了对个体经济、私营经济投资者的营业活动和营业成果的保护，“但这仅仅是对个体经济、私营经济或公民个人之既得的财产与权利的维护，对产生和获取这些财产与权利的原权利与基础性权利——‘营业权’或‘营业自由’则没予以足够的重视”。*肖海军：《论营业权入宪》，《法律科学》2005年第2期。

二、我国确认营业自由的必要性与现实性

新中国成立后，尤其是自1956年社会主义改造完成直到改革开放，在相当长的时期内，营业被视为资产阶级或剥削阶级的一种剥削手段。“营业”本身的合法性和正当性受到怀疑，“营业自由”更无立锥之地。改革开放后，尤其是1992年我国开始建立社会主义市场经济体制，实践中“营业”的客观存在迫切需要立法上对“营业自由”给予明确的地位。但是由于价值定位的偏离，立法者、执法者非但没有重视“营业自由”的真正内涵，更未能认识到“营业自由”作为民事主体之应然资格和基本权利的内在本质。实践中，经营权制度一直是我国经济体制改革的核心问题，其表现在民事领域以土地承包经营权为中心、在商事领域则以国有企业经营权为重点。*见我国《民法通则》第82条，《全民所有制工业企业法》第2条。《全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》还明确规定了“经营权”的14项内容。在我国，从立法对经营权的规定中可见，“经营”的含义是特定的，其中虽包含自然人、法人或其他组织为取得或扩大财产效益而围绕市场展开的各种活动，但也着重强调了国家或行政机构对企业经营活动的干预和控制。由此也引发了上个世纪八九十年代法学界对“经营权”的探讨。*王保树：《关于建立经营法学的一些思考》，《中国法学》1990年第1期。当时关于经营权的探讨，一方面是因为其源于马克思主义的资本所有与资本职能分离的原理，另一方面又符合我国国有企业所有权和经营权“两权分离”的改革战略实施目的。所以，这一界定在特定的计划经济条件下有重要意义。然而，随着市场经济体制的建立，企业形态的划分已经由以往的依据所有制、部门、地域为标准转变为以组织形式、财产责任为标准。典型的企业法律形态及其相应的立法均已确立(即公司企业、合伙企业和个人独资企业及其相应的立法)。此背景下，如何切实实现社会个体的营业自由，成为我国经济生活中的当务之急。

1.确认营业自由是我国市场经济发展的客观需求。我国传统社会是人伦等级秩序森严、重义轻利、以平均为最高理念的自然经济社会，营利性的工商活动无法在“重农抑商”的文化氛围中存在，更无从谈起营业权及营业自由的制度设计。建国后的相当长的时期里仍然没有真正意义上的商主体，也无所谓营业权。改革开放以来，尤其是社会主义市场经济体制的建立和发展，营利性主体在营业行为中产生的商事关系大量涌现，商主体(主要表现为商事组织)的生存空间得以释放并渐趋扩大。但是，由于我国企业仍然历史性地存在着诸如公有、私有、内资、外资等身份因素，其基于身份的差异而受到的差别待遇也无处不在。私有企业总是在寻求公有制的某种“庇护”，以此争取跟公有企业的“平等地位”，而公有企业就可以藉此收取一定的“管理费”。私有企业或民营企业的营业自由受到的不是传统意义上的限制，而是具有“中国特色”的限制。商主体何以有权进行商事生产经营活动，或者说，其所赖以进行生产经营活动的基础权利是什么，这不仅关涉商主体本身市场活动的合法依据，更关系到我国市场经济发展的整体环境和前景。确认营业自由作为商主体的基础性权利，使商主体的营利性活动在起点上就得到制度性的保障，符合市场经济发展的客观需要。

2.确认营业自由是我国政府执政观念更新的需要。从事实层面上，由于受长期计划经济体制的影响和政府旧有执政观念的惯性，我国现行经济立法仍然带有明显的“行政本位”、“权力本位”和“官僚本位”的色彩。企业的营业自由仍然受到法律、政策和行政权力的不当限制。我国企业的存续或终止，在很大程度上受制于行政机关，这在我国现行的《公司法》、《合伙企业法》中即有体现。*见《公司法》第211、212条；《合伙企业法》第95条。所以在实践中，个人独资企业或者合伙企业很少成立，或者说很少在工商管理机关登记。其原因就在于或者注册手续繁琐，或者被连带责任所吓退。然而，不进行工商登记就不具备商主体资格。当出现经济纠纷时，尤其是当事人自认为成立的合伙企业，无法依据《合伙企业法》调整其内外部关系，往往导致债权人利益得不到保护，交易成本和纠纷解决成本都会无形中增加，商主体本身的营利目的难以实现，社会财富增长的目标也会落空。再以商事登记制度为例，该制度一方面反映了商法调整方法的强制主义、公示主义和外观主义，另一方面也是商主体获得营业资格的构成要素。商事登记的效果仅仅是对当事人设立商主体、进行营利性营业行为的法律确认，是当事人营业自由的法律表达。而我国的商事登记制度往往被认为旨在实现国家对商主体的监督管理，是一种行政权的运作。

3.确认营业自由是我国日渐深入的商法理论研究的呼声。我国市场经济体制确立后，理论界对企业的“经营权”的探讨也逐渐深入。有学者认为经营权是一种法定的商事权利，也是一项新型的用益权，认为 “从经营与营业的行为内涵看，经营权就是营业权，二者都反映了经营者对其所经营组织和经营业务的执行力、行动力和控制力；从权利性质看，经营权与营业权都是经营主体所享有的财产权……”*王继远：《经营权新探》，《五邑大学学报(社会科学版)》2009年第5期。对此，本文有不同观点。本文认为，营业权是指商主体以自己名义独立从事以营利为目的的营业活动的权利。商法上的营业权与一般人格权类似，是一种框架权。换言之，营业权是一种资格权利，其内容广泛，具有集合性。作为营业权核心内容的营业自由，其法律化和具体化就是营业权。对商人而言，无论是纯粹的商个人还是商事组织，作为商法上的主体，当然享有平等的营业权。此种层面上的营业权仅具有抽象意义。而经营权只是营业权的具体表现形式。不同类型的商主体，其具体意义上的营业权有异，此可理解为经营权。

三、营业自由在我国的实现路径

1．抽象意义的营业权在法律上的实现，其最首要的途径就是营业权入宪。随着时代的发展，宪法学理论上，对于财产权的保障，由以往对于私有财产提供的存续保障，如今已扩张到财产权的价值保障。前者着重于维持财产权现有之状态，避免受到国家恣意的剥夺或侵害；后者则非以维持财产权现状为目的，而是侧重于财产权价值之保障。宪法上的营业权本质上系商人作为一个社会阶层的整体对国家要求的“权利”，该种权利对应于国家的职权、职责，国家有责任为商人营造公平、自由、安全竞争的环境。*樊涛：《我国营业权制度的评析与重构》，《甘肃社会科学》2008第4期。随着社会历史、经济条件的变化，商人不再是独立的社会阶层，更充实了国家有义务保障每一个社会经济个体的自由的理由。有学者对营业权入宪已有较充分的论述。“以营业自由为核心的营业权入宪，是作为近代资产阶级以政治斗争实现其经济权利目标的一种意志集中表达和利益集中体现，且已为大多数国家宪法的必要记载事项，从而形成一种立法与制度惯例。”*肖海军：《论营业权入宪》，《法律科学》2005年第2期。在宪法中将营业权这种应然性资格和权利法律化和具体化，表明营业权是一种主体求得发展、提高物质生活水平、实现幸福追求的基本人权。同时，营业权入宪也为商事制度和立法设计提供了基本的价值准则。

2．在《商事通则》中对抽象意义上的营业权做出明确规定。近十年来，我国商法学者们一直致力于制定我国《商事通则》的理论研究和实务考察。呼吁制定《商事通则》，源于我国私法立法模式的选择，采行民商分立或是民商合一，曾经是民商法学界长期论争的问题，但现阶段占多数的意见是后者。即便如此，商法学界仍然积极倡导实质商法主义，即不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门，实现商法体系自身的健全与完善。*石少侠：《我国应抓紧制定〈商事通则〉——兼论我国的商事立法模式》，在2003年6月商务部“我国市场流通法律体系研讨会”上的发言。在具有商事基本法功能的商事通则中，明确规定主体平等地、无一例外地享有营业权。此为抽象意义上的营业权。实务中，我国深圳经济特区曾经在1999年就颁行了《深圳经济特区商事条例》，其总则中规定了“商人的合法权益受法律、法规和本条例的保护”，即包含着抽象意义营业权的内容；同时，该条例中关于商人的规定也体现了抽象意义的营业权：“商人是经依法登记，以营利为目的，用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。”

3．应在商事单行法中规定各种具体的营业权。正是由于我国商事立法的模式之争，我国立法机关采取了更加务实的立法态度，在短短的十几年时间里，出台了包括公司法、合伙企业法、个人独资企业法在内的商事组织法和票据法、保险法、海商法等在内的商事行为法，以单行法律的立法模式初步建构起了具有中国特色的商法体系。如果说，理论界呼吁制定商事通则主要是基于商事单行立法模式缺乏总则的统帅，难以收到纲举目张的效果，不能形成商法内在应有的体系，也不利于对单行商事法律原则、制度、规则予以统一理解的话，那么，商事单行法则恰恰是基于商事组织的不同类型及内容，结合其具体的营业范围，规定各种具体的营业权。

4．对营业自由或者营业权的限制，应属强行法的范畴。前已述及，营业自由并不是毫无限制的绝对自由。对营业自由或营业权的限制，是出于公共利益的考量。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是根本法对营业自由的原则性限制。而表现在下位阶的法律法规中，就是政府依法对个体营业自由的强行法控制。其具体表现为对营业地点和营业时间的限制。限制营业地点的正当性在于，考虑到某些营业对个体和社会的不良影响，从而限制个体的某些营业活动的开设地点。如我国未成年人保护法第36条规定：“中小学校园周边不得设置营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所。”限制营业时间的正当性也同样出于对他人自由和社会公共利益的考虑。

[责任编辑：李春明]

OntheBusinessFreedomandItsRealizationinChina

LIU Hong-wei
(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

Commercial subject and commercial act are the basic categories in the commercial law theory and legislative models of Continental legal system. It is impossible to define the concept of businessman and construct theories on commercial acts without the concept of “business”. The core of business right is business freedom which also has its limits. Business right contains two aspects, both abstract and specific. In terms of legislative protection, business freedom should be first of all protected by the constitution. In addition, commercial law should carry unequivocal provisions to protect it. The legal restriction on business freedom falls into the category of imperative law.

business freedom; business rights; restriction; realization path

2011-04-12

刘宏渭，山东大学法学院副教授，博士研究生(济南 250100)。