“一体二性”：刑罚根据新解

胡志军



“一体二性”：刑罚根据新解

胡志军

刑罚的根据就是刑罚的正当性。报应论、功利论，以及基于报应论和功利论的各种一体论，都不是刑罚的完整的、科学的根据。报应论和功利论失之片面。一体论以报应论和功利论的二分为前提，实质上是二元论。一体二性论把刑罚的根据看作一个整体，把刑罚的报应性和功利性看作这一整体的二重属性，其中，报应性是其本质属性，功利性是其自然属性和价值属性。

刑罚，根据，一体二性论

“刑罚的根据，是指国家运用刑罚惩罚犯罪分子的正当理由是什么，或者说国家为什么可以而且应当运用刑罚惩罚犯罪”。*高铭暄、赵秉志主编：《刑罚总论比较研究》，北京：北京大学出版社，2008年，第38页。近年来，有些学者认为，惩罚罪犯所造成的伤害在道义上终究不是正义的，对刑罚的正当性问题没有令人满意的答案，因此应当废除刑罚，代之以其他非刑罚措施。*Deirdre Golash. The case against punishmen, New York University Press, New York and London, 2005，p.152.和David Boonin. The problem of punishment, Cambridge University Press, 2008, p.213.但是，刑罚制度在人类历史上绵延存在了数千年，而且存在于当下所有国家，无一例外。这一客观事实可能足以表明刑罚制度不容抛弃。虽然我们对于刑罚的正当性是什么的问题还没有令人满意的答案，但我们不能因为刑罚的正当性难以找到就否定其正当性，进而否定刑罚存在的必要性和可行性。

刑罚根据的学说主要有三种：报应论、功利论和一体论。一体论企图把报应论和功利论统一起来。邱兴隆教授提出了一种新的一体论，即理性统一论，“扬弃与超越了以往所有一体论，构成对刑罚根据的最合理的解说”。*高明暄：《一篇难得的刑罚学优秀博士论文——关于刑罚的哲学——刑罚根据论 序》，载邱兴隆著：《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，北京：法律出版社，2000年，第3页。但“理性统一论”也很可能不是刑罚根据学说的终点。本文尝试做一点更为深入的思考，首先探讨刑罚根据一元论(包括报应论和功利论)和一体论的缺陷，然后尝试提出刑罚根据的“一体二性论”。

一、“一元论”刑罚根据的片面性

根据哈特对报应论的界定*H.L..A. Hart. Punishment and Responsibility, New York: Oxford University Press, 1968, p.232.，“报应论是这样一种刑罚根据论，它认为刑罚是为了惩罚犯罪而存在，刑罚只能以犯罪为施加的前提、以犯罪人为施加的对象，刑罚的严厉性应该与犯罪的严重性相适应。”*邱兴隆：《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，第3页。“至于这种刑罚是否能带来诸如预防犯罪之类的有益于社会的结果，可以在所不问，亦即这样的结果不是刑罚存在的必要前提——刑罚能够产生这样的结果，当然好上加好，刑罚不能够产生这样的结果，只要其是作为犯罪的结果而存在，其也是正当的。”*邱兴隆：《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，第2页。显然，报应论的错误在于强调刑罚的报应根据，忽视刑罚的功利根据，失之片面。

根据帕克对功利论的界定*Herbert L. Packer. The Limits of the Criminal Sanction, Stanford: University Press, 1968, p.9.，“刑罚之所以应该存在，不是因为惩罚本身具有某种值得追求的内在价值，而是因为它具有服务于有益于社会的目的的工具价值。功利论不认为刑罚的正当根据在于刑罚本身，而在于其所服务的目的，即刑罚的正当性是相对于其目的的正当性而言的。”*邱兴隆:《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，第3页。显然，功利论的错误在于强调刑罚的功利根据，而忽视刑罚的报应根据，虽然与报应论所强调的内容不同，但同样失之片面。

二、“一体论”刑罚根据的不彻底性

其一，我们考察一下报应和功利的差异。只有对两种存在差异而且平行两立的事物才有可能进行折衷调和。例如，白色和黑色是存在差异而且平行并列两种颜色，我们可以将其调和成灰色。再例如，如果一件物品的颜色是红色，重量是5公斤，那么，虽然红色和5公斤的重量存在差异，但二者不是平行并列的，因而无法将其折衷调和。理性统一论认为，刑罚的报应根据和功利根据，在对罪与刑的评价角度、渊源的派生角度与具体规定上，都具有某种差异性。我们不妨先从对罪与刑的评价角度上分析一下刑罚的两种根据的差异。理性统一论所说的报应和功利作为刑罚的根据的确存在差异，而且看似平行两立。但经过深入分析，我们会发现：一方面，这里所说的功利是基于报应的功利。如果刑罚离开了其报应根据，如对无罪的人实施惩罚，其本身就不是刑罚，更没有刑罚的功利的正当性可言。另一方面，这里所说的功利是报应的客观结果。如果基于报应实施了刑罚，其功利性自然就会产生。因此，刑罚的报应根据和功利根据，虽然存在差异，但实质上是刑罚根据的分割不开的两个方面，并非平行两立。仔细分析理性统一论从罪与刑其他方面论述的报应和功利的差异，我们也可以得出同样的结论。

其二，我们分析一下理性统一论的统一规则。在理性统一论中，报应和功利的统一规则有四项：其一，报应与功利兼顾；其二，报应限制功利；其三，报应让步功利；其四，报应和功利折衷调和。这四项规则应是理性统一论的核心内容。对这四项统一规则的深入探讨可以使我们更清楚地认识理性统一论。第一项规则，即报应与功利兼顾，似乎没有必要作为一项规则存在，因为，既然是要将报应论和功利论统一起来，必然要兼顾二者，只顾其一，又怎能称得上是“一体论”呢？第二项规则和第三项规则，即报应限制功利和报应让步功利，不应被称之为两项规则，而是两种可能出现的情况。在这两种情况中，不管是“限制”还是“让步”，都要“有利于个人”。我们倒是可以由此得出另一项规则，即“有利于个人规则”。第四项规则，即报应与功利折衷调和，实质上也是有利于个人规则。作为一体论的一种，理性统一论本身就是将报应论和功利论进行折衷调和，折衷调和又怎么能是理性统一论的一项统一规则呢？理性统一论认为，“在报应和功利的冲突具有可调和的情况下，报应和功利相统一的规则是折衷调和”，“但是，折衷调和的结果只能是有利个人的选择而不能是不利个人的选择”。*邱兴隆：《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，第321页。这表明了“有利于个人”是其统一的规则。

如此看来，第一项规则没有必要存在，第二、三、四项规则实质上是一项规则，即“有利于个人规则”。那么，“有利于个人规则”就成了理性统一论的唯一统一规则。 从理性统一论的立论中，我们可以看出，个人指的是犯罪人，有利于个人的规则，实质上是有利于犯罪人的规则。这项规则的确能保障刑罚不超出报应的要求，否则不公正。但是，仅仅从这一规则出发，刑罚似乎可以低于报应的要求，而且似乎低得越多越有利于个人，那么，重罪轻罚就成了必然的选择。这显然与罪责刑相适应的公认原则相违背。因此，理性统一论的统一规则似乎存在着严重的问题。报应和功利是否可以作为两个平行两立的内容来折衷调和，如何折衷调和，是刑罚根据包括理性统一论在内的各种一体论的两个至关重要的问题。

上述各种刑罚根据一体论，实质上都是二元一体论，各种不同的二元一体论都在不同程度上、在不同的方面把刑罚的报应性和功利性分割开来，没有将二者彻底一体化。

三、“一体二性”论：刑罚根据的构建尝试

何谓报应？何谓功利？报应和功利的含义对于进一步探讨刑罚的根据至关重要，我们有必要对这两个概念进行反思。报应是“佛教用语，原指种善因得善果，种恶因得恶果，后来专指种恶因得恶果”。*参见《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，1983年，第41页。报应在英语中的对应词是Retribution，其意义有二，一是惩罚；二是善报、报答。*参见《英汉大词典》，上海：上海译文出版社，1993年，第1574页。在此显然应取第一个意项。报应是犯罪人因实施了在道德或法律上的错误行为而必须受到的惩罚，即犯罪人种恶因而所得的恶果。刑罚的报应性是刑罚“恶”的一面。“刑罚的内在属性是惩罚和谴责”*参见陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆，2001年，第630页。，因此，如果没有惩罚和谴责，刑罚不能称之为刑罚。功利是“功效和利益”。*参见《现代汉语词典》，第382页。在英语中功利的对应词是Utility，其意义是功效，效用，实用，功利。*参见《英汉大词典》，第2099页。刑罚所能产生的积极作用是刑罚功利性的一面。除了预防犯罪(一般预防和个别预防)外，刑罚还有其他的积极作用，如刑罚的一般教育功能，赎罪功能，安抚功能，保障功能等，这些积极作用都应是刑罚功利性的内容。虽然刑罚的功利的大小、程度、范围有所不同，但其功利和功利性都是必然存在的。

在上述讨论的基础上，本文尝试提出一个新的观点：即刑罚根据的“一体二性论”，其基本立论如下：

1．报应和功利都是刑罚的根据。这是刑罚根据一体二性论和刑罚根据一元论的不同之处。无论是报应一元论，还是功利一元论，都只承认其一，忽略或否定其二。报应一元论仅仅承认报应性是刑罚的根据，否认或忽视功利性，其片面性在于只向前看，视野狭小，其错误在于只重刑罚是对恶之恶，而不重刑罚所结之善果。功利一元论，基于哈特的“最大幸福原理”*[英]罗素：《西方哲学史》下卷，马元德译，北京：商务印书馆，1976年，第327页。，仅仅承认功利性，否定或忽视报应性，必然导致这样的结论：罚及无辜或在某种程度上罚及无辜是正当的，即把人当成工具达到其他目的是正当的。这是功利论的软肋，表明功利论也是片面的。一体二性论同时承认二者都是刑罚的根据，任何一个都不容忽视，更不容否定，否则，刑罚的根据就是不正确的或者不全面的。

2．在刑罚的根据中，报应性和功利性的性质不同。报应性是刑罚根据的本质属性。“刑罚的本质是对实施了犯罪行为的人(犯罪人)的报应(惩罚)”，*谢望原：《刑罚价值论》，北京：中国检察出版社，1999年，第40页。刑罚是“恶”、“害”，但不是一般的“恶”、“害”，而是治恶之恶，治害之害，是对一般的“恶”、“害”的报应。报应性决定着刑罚是刑罚而不是其他事物；离开了报应性，刑罚就不存在了，那看似刑罚的事物就变成了一般的“恶”、“害”。对于这一点，论著多有论述，在此恕不赘言。报应是刑罚的本质，报应从本质上决定了刑罚。当然，报应并非在质和量上简单地、机械地决定着刑罚，这种决定作用还受到多种因素的影响，非常复杂。尽管如此，这种本质性的决定作用是不容否定的。因此，报应性应是刑罚根据的本质属性，没有报应性就没有刑罚。

功利性是刑罚根据的自然属性和价值属性。这是由人的本能和本质决定的。人作为一类物种有使自己在世界上存在、延续和发展的本能。人的这种本能使得人在心理和行为中自然而然地产生趋利避害的倾向。因为刑罚在本质上是一种“害”，人的这种自然而然的趋利避害倾向，使得刑罚能够影响人的思想和行为，使得人的思想和行为趋向于对自己有利的方面，而避开对自己不利的方面。这是刑罚的功利性所在。人的本质是其社会性。人的行为可分成两个方面，其一是有利于展现或实现其社会性的行为；其二是不利于展现或实现其社会性的行为。刑罚在很大程度上是对人们的不利于展现或实现其社会性的行为的谴责和惩罚，从而促使人们自然地采取有利于展现或实现其社会性的行为。这也是刑罚的功利性所在。因此，人的趋利避害本能和人的社会性本质决定了功利性是刑罚必然地、自然而然地具有的属性。我们可以称之为刑罚的自然属性。刑罚的功效和利益就是刑罚功利性的现实化，体现了刑罚满足社会和社会成员需要的关系，这正是刑罚价值的体现。因此，功利性也是刑罚根据的价值属性。

3．报应性和功利性在刑罚根据中的地位和作用不同。报应性是刑罚根据的本质属性。功利性是刑罚根据的价值属性。报应性使刑罚的根据具有了充分性，离开了报应性，刑罚就失去了合理性基础。我国刑法的三大原则，即罪刑法定的原则、平等原则和罪、责、刑相适应的原则，都体现了刑罚的报应性。功利性使刑罚根据具有了必要性，离开了功利性，刑罚就没有必要。试想，如果刑罚没有任何功效和利益，既没有预防犯罪、保障社会的作用，也没有对社会成员的教育、安抚等功效，我们何必还要投入大量的人力、物力对犯罪人施以刑罚呢？报应性和功利性分别使刑罚的根据具备了充分性和必要性。刑罚的确立、适用和执行，既要考虑到刑罚根据的报应性，也要考虑刑罚根据的功利性。

4．刑罚的根据是一个整体。报应性和功利性是这个整体的两种属性。这一点把刑罚根据的一体二性论和形形色色的刑罚根据的二元一体论区分开来。各种刑罚根据的二元一体论都是首先将刑罚的根据一分为二，即报应和功利，然后对二者进行折中、调和、统一。刑罚根据一体二性论认为，报应性和功利性是刑罚根据这个整体的两种属性，而不是两个部分，因而不可分割。不可能存在只有报应性而没有功利性的刑罚。报应性是刑罚的本质，刑罚不可能没有报应性。刑罚必然会对犯罪人带来或多或少的痛苦或不利。这种痛苦和不利必然会对犯罪人和其他人在一定程度上产生预防犯罪、教育鼓励等积极作用， 这是刑罚功利性的体现。也不可能存在只有功利性而没有报应性的刑罚。报应是刑罚的内在属性，没有报应性，刑罚就成了伤害无辜，刑罚就不再是刑罚了。这两种属性是刑罚根据两个维度上的特性，都从属于一个整体。

总之，报应论，功利论，以及基于报应论和功利论的各种一体论，都不是刑罚的完整的、科学的根据。报应论和功利论强调其一，忽视其二，失之偏颇。一体论企图将报应论和功利论合二为一，但却拆分了二者，并以二者的并立为前提，形成了实质上的二元一体论。本文尝试提出的一体二性论，把刑罚的根据看作一个整体，把刑罚的报应性和功利性看作这一整体的二重属性，其中，报应性是其本质属性，功利性是其自然属性和价值属性。

[责任编辑：李春明]

“OneBodywithTwoAttributes”:ANewStudyontheJustificationofPunishment

HU Zhi-jun
(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

punishment; justification; one body with two attributes

2011-05-28

2010年教育部人文社科规划项目“日本少年司法的考察分析及对我国的启示” (项目编号为10YJA820137)和2009年山东省社科规划项目“日本非行少年保护制度研究”(项目编号为09CFXZ03)的阶段性研究成果。

胡志军，山东大学外国语学院副教授，山东大学法学院博士生(济南 250100)。