我国民事诉讼模式的选择——以“制度断裂”为视角

刘健雄

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

自新民事诉讼法实施以来，短短几年的时间，民事诉讼法又成为时下最热门的话题。然而，民事诉讼法学讨论的核心依旧是我国民事诉讼模式发展的趋势。在这一问题上，通说观点认为当今世界民事诉讼模式分为两大类，即英美法系的当事人主义和大陆法系的职权主义。日本由于二战的原因，既包含德国法的要素又受美国法的影响，其诉讼模式介于当事人主义和职权主义之间。[1]以张卫平教授为代表的一批学者则认为不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼的基本模式都是当事人主义，而苏联及原东欧各国都可纳入职权主义模式。

当今中国，在计划经济体制向市场经济体制的转变下，学者们对于转型体制下诉讼模式发展趋势的争论再度趋于白热化(无论是由职权主义转向当事人主义或是由亚职权主义转向亚当事人主义)。[2]我认为他们都忽视了一个最为基本的问题，即“制度断裂”的缺陷。一句话来概括，就是移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面，是书本上的“死法”，还没有成为渗透到社会生活中的“活法”。移植而来的法律也仅仅是一种“正式制度”，缺乏深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑。总体上，只有当这些法律制度根植于我国本土资源之后，才有可能产生适合我国的法律制度。[3]由于我国现行民事诉讼制度移植于前苏联，缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无法融入本土的持续发展，因此，这种源自苏联的职权主义诉讼模式由于法律移植而导致的“制度断裂”不仅引起了诸多法律以及社会问题，更主要的是它进一步要求我们在这种“制度断裂”上探寻更适合我国发展的诉讼模式。在这种“制度断裂”的转型体制下，就产生了学者们目前所持有的普遍观点，即我国的民事诉讼模式应当转向当事人主义。我认为这一观点尚未充分考虑“制度断裂”所带来的缺陷，因此当事人主义诉讼模式仍旧不是我国民事诉讼法的最优走向。要探索最适合我国国情的民事诉讼模式，仍需要考量我国现有的诸种制度和非制度因素，根植于我国固有的国家体制、政治结构、文化传统，以及城乡差别。对于我国诉讼模式的选择需从以下方面进行考虑。

一、制度与非制度因素的考量

(一)社会体制的束缚。我国是城乡二元结构的社会体制，城乡经济结构和发展模式的不均衡，造成了城乡人际关系和相应法律问题的巨大差别。乡村中的熟人社会和乡规民俗与国家法律规范及其运行之间形成了一定的紧张关系：农民法律意识相对单薄以及长期“家长制”的管理模式，使得村民自治制度和公民权利保障遇到更多的障碍。长此以往，国家法律在农村中的变通和吞噬使得国家统一的法律产生二元甚至多元分化，国家法律“两重天”的现象不断被强化，严重破坏了国家法律的统一性和严肃性。根据国内学者的研究，影响中国社会权利观念生长的不利因素主要是：1. 特定的社会结构限制了权利和权利观念。传统中国社会结构上存在两个单位——国与家。因为缺乏形成权利和权利观念的社会基础，所以国与家之间没有类似西方自由城市和独立社团的组织结构。2. 缺乏民主，使权利无法张扬。3. 儒家文化价值取向压抑了权利观念。儒家文化的价值取向是一种义务取向。儒家以“礼”止争。而儒家在设计“礼”这套行为规范时是从个人义务出发，而非权利取向，这就必然导致压抑个体意识、重义轻利、知足忍让，追求“无诉”、“息讼”等观念。4. 缺乏有效的权利生成和实现的法律机制。中国古代法一向是重刑轻民，即使是民事争议也往往是科以刑事制裁。不像西方国家，司法成为解决纠纷，实现权利的有效机制，并且通过程序能够产生大量权利，是权利不断被具体化，被明确和扩展，形成了程序正义的观念。5. 与权利观念相对应的国家崇拜、皇权观念和集体观念根深蒂固于本土传统观念。以国家为最高所有权支配下的小农经济为基础，外靠以专制皇权为核心的行政力量，内靠以血缘关系为纽带的宗法关系，这构成了中国封建社会运行的基本特点，也是理解中国传统政治文化、观念的关键点。其次，中国政治文化注重的是“人与人之间的关系，把重点放在了人伦关系上，这就必然产生集体意识、社会利益，个人须服从团体的观念，与之相反的则是个体独立意识淡漠的结论。再次，与苏联一样，我们在相当长的一段时间里，对国家利益和社会利益有一种绝对的尊崇观念。[4]于是我们可以看到在中国社会权力涉及之广是任何其它国家难以比拟的。这种国家观和社会观而产生的社会正义、实质正义经常联袂形成了对个体利益进行侵犯、不断攻击程序正义的阵地。当下我国传统的职权主义诉讼模式，与我国长期的本土体制思想基础下的这种权利缺失观念有着直接的联系。在没有深厚的权利观念的社会下，无法构建以强调主体意识、权利意识和契约意识为基调的当事人主义诉讼模式。

(二)法律人才分布不合理。大城市中法律人才相对过剩，而农村地区法律人才极度匮乏。例如，在广州等大城市，法律职业者一般都具有较高的素质。广州、深圳等地区绝大多数法院的法官或律所的律师都已具有法学本科甚至研究生的学历，很多法院、律所和其它部门都只招收研究生。而在绝大多数的农村地区、西部地区和贫困地区，法院的法官很少具有法学本科的学位，甚至在广大西部地区几乎没有通过司法考试获得律师资格证的律师，而农村基层法院中不少未通过司法考试的人员，面临分流的前景。农村社会中由于很难找到通过司法考试的后备人才，因此面临严重的法律人才危机。农村的法律人才极度缺乏也相应的导致村民在诉讼中没有相应的指导，村民也会因为主观法律知识的缺陷和客观人才的缺乏无法来发动、推动和主导诉讼活动。

(三)以城市为中心的发展方式。中国迄今为止的法制建设和司法改革基本上是以城市为出发点和归宿。城市法制建设和城市司法改革，很少考虑和关注农村的具体情况和特色，以至于造成法制建设中的种种弊端。例如，在司法改革中我们加强了开庭审理和证据的作用，强调改革“马锡五审判方式”，引进了对抗制的庭审模式，强化“谁主张谁举证”的坐堂办案。在居民居住相对集中、当事人文化水平较高、律师服务较为普遍的城市，这种改革思路无疑是正确的。[5]但在农村居民居住分散、文化水平普遍不高、缺少律师和法律服务的农村、这种改革就不应被放之四海地皆准地照搬。如果我们的法制建设和司法改革不能充分地考虑到农村的实际情况和法律需求，占国民绝大多数的农民不相信法律或得不到律师等法律专业人士的帮助，我们就不能适用当事人主义诉讼模式。

二、模式选择

当事人主义诉讼模式的特征是，当事人在诉讼中占主导地位，诉讼的开始、结束以及诉讼的行进均是由当事人控制，尊重当事人的处分权，强调以当事人的权利制约法院的审判权力。因此，这种模式以国家的民主政治、国民强烈的权利意思和权利传统作为其生存的土壤和发展的背景。在一个强调国家的权力高于国民权利的体制下，在城乡差别巨大以及大多数国民整体权利意思薄弱、法律水平参差不齐的国度里，一刀切地、毫无差别下地采用当事人主义，难免又会产生了另一种“制度断裂”。因此，我们目前还只能以渐进的方式，在国家职权的主导下，逐渐强化公民的权利观念与法律意识。其中尤其应以发展农村法制建设为重点，以提高农村居民权利观念与法律意识为基调。国家运用职权干预来加强农村法制建设，提高农村居民权利意识，以达到城乡差距最大程度的缩小。举一个简单的例子：在许多中小城市，城镇居民素质普遍不高，毫无交通安全意识，经常以闯红灯，横穿马路不走斑马线等违法交通规则的行为来挑战自己的生命安全。因此政府行使国家权力进行干预，派出一批交通督导员站在各个路口对违反交通规则的人员进行劝阻,指导甚至罚款。最终目的是为了在若干年内通过政府的干预让当地居民养成良好的交通安全意识。当然，目前这些地区的居民交通安全意识已普遍提高，呈良好态势发展。这个例子充分说明了通过国家的干预对落后地区居民的思想意识的提高是有着积极的作用。

所以，在转型体制下的中国诉讼模式应由职权主义向“以当事人主义为主，职权主义为辅”的糅合诉讼模式发展。即在整体社会的大方向中运用当事人主义诉讼模式，而在法制建设较为落后的农村社会中运用职权主义诉讼模式。这样即可以有效地避免诉讼强者占据诉讼中的主导优势，防止弱肉强食的“诉讼达尔文主义”，又可以通过法院行使职权，如提供法律技术，法律知识及其它的必要帮助以援助农村社会中的诉讼弱势群体以至最终实现当事人的平等。

[参考文献]

[1] [日]谷口安平. 程序的正义与诉讼[M]. 王亚新，刘荣军译. 北京：中国政法大学出版社，2002.

[2] 张卫平. 转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析[M]. 北京：法律出版社，2007.

[3] 强世功. 法制与治理——国家转型中的法律[M]. 北京：法律出版社，2003.

[4] 蒋先福. 契约文明:法治文明的源与流[M]. 上海：上海人民出版社，1999.

[5] 王晨光. 农村法制现状[M]. 北京：社会科学文献出版社，2006.