中国投资基金评价新规评析——金融危机后美国信用评价法制发展的启示①

封红梅

(重庆大学 法学院,重庆 400045)

中国投资基金评价新规评析
——金融危机后美国信用评价法制发展的启示①

封红梅

(重庆大学 法学院,重庆 400045)

中国投资基金评价新规的颁布不仅是投资基金评价业和投资基金业的里程碑事件,也标志着中国信用评价法制迈上了新台阶。本文从与美国信用评价法制对比的角度评析了中国基金评价新规,梳理了金融危机中美国学者对信用评价法制的反思,沿着美国学者的新规制思路,从“利益冲突防范的新思路、评价机构民事责任及实现和自律监管模式的优化”三个方面提出投资基金评价法制长远发展的构想。

投资基金;信用评价;评价新规

投资基金评价机构因其专业和信用优势在投资基金乃至整个证券市场中的地位举足轻重。但评价活动是一柄“双刃剑”,“兴也评价落也评价”的美国证券市场就是一个例证。因此,近些年在美国包含基金评价在内的信用评价规制成为学界热议的焦点,而中国也于 2010年 1月颁布了《证券投资基金评价业务管理暂行办法》和《证券投资基金评价业务自律管理规则》(以下简称《暂行办法》和《自律规则》)。这两部规章的颁布标志着中国首次正式规制投资基金评价业务,不仅是投资基金评价业和投资基金业的里程碑事件,也预示着中国信用评价法制建设迈上了新台阶。

一、金融危机后美国学者对信用评价法制的反思

2008年美国金融危机爆发,学界普遍认为:“尽管引燃金融危机的因素很多,但是信用评价机构无疑是危机加深和蔓延的重要推波助澜者。”①于是,信用评价机构的规制与监管再次成为舆论和社会关注的焦点。2008年,白宫成立了一个“总统工作组”负责调查金融危机中的信用评价机构,②President’sWorking Group on Fin.Markets,Policy Statement on FinancialMarket Developments.http://www.ustreas.gov/press/releases/re2 ports/pwgpolicystatemktturmoil_03122008.pdf[hereinafter PWGMarch Policy Statement].SEC先后通过四个法规增加信息披露的内容,对利益冲突防范制度进行完善。③References to Ratings ofNRSROs,73 Fed.Reg.40,124(proposed July 11,2008);Security Ratings,73 Fed.Reg.40,106(proposed July 11,2008);Proposed Rules forNRSROs,73 Fed.Reg.36,212(proposed June 25,2008).Amendments to Rules forNationally Recognized Statisti2 cal RatingOrganizations,74 Fed.Reg.6456,6456-57(Feb.9,2009)(to be codified at 17 CFR pts.240 and 249b).但学界并不满足于监管层对现行制度的修修补补,他们对利益冲突的防范措施、评价机构的法律责任、现行的监管主体与模式等进行了更深刻的思考。

一是评价中的利益冲突防范。一些学者认为:“2006年为中心的一系列法案仍然过于相信声誉机制的力量,对利益冲突的复杂性未予以充分重视。”④John Patrick Hunt:credit rating agencies and the“theworldwide credit crisis”,the lim it of reputation,the insufficiency of refor m and a proposal for improvement.2009 Colum.Bus.L.Rev.109,152(2009).因此,他们从利益冲突的根源出发把评价中的利益冲突细分为三类:一是因特殊关系引起的利益冲突,如评价机构和评价人员持有基金份额或者证券公司股票;二是因其他业务产生的利益冲突,如评价机构同时也兼营承销业务;三是因收取费用导致的利益冲突,目前评价业务的实然运行状态是“发行者付费,评价机构评价,公众投资者依靠公开的评价信息决定投资与否”。因为评价机构依靠发行者付费来生存,而发行者付费的目的是获得更高级别而非准确评价,如此一来,评价机构的客观性就会受到影响。①John C.Coffee,Jr.,Understanding Enron:“It’sAllAbout the Gatekapid,”57 Bus.Law.1403,1408(2002).学者们认为,现行法规的回避制度和信息披露制度可以很好地防范第一种利益冲突,第二种利益冲突随着不兼营其它业务的独立评价机构的出现也可以得到解决,目前评价中的利益冲突集中体现在第三种因收取评价费导致的利益冲突。对于这种利益冲突,有学者建议“重塑委托代理关系,变发行者付费模式为订阅者付费模式”,并认为 SEC在 2009年把采取订阅者付费模式的 Egan Jones公司认可为NRSRO已经为这种模式变更作了一个预示。近期学界对这种利益冲突防范的新思路是政府参与评价业务,其理由为:一是近期评价失信对经济造成的严重后果要求政府参与评价业务;二是市场在发展评价和预防评价失信上的不力要求政府参与评价业务;三是评价不仅有利于保护公众投资者的利益,还有利于整个投资基金市场乃至整个经济的健康发展,所以政府应当积极参与评价。②T imothy E.Lynch:Deeply and Persistently Conflicted:Credit Rating Agencies in the Current Regulatory Environment.59 CaseW.Res.227,293(2009).具体操作方式又可采取以下三种方案:一是政府成立专门的评价机构为公众投资者提供评价信息;二是政府对向公众投资者提供评价信息的市场评价机构予以税收优惠,激励评价信息供给③A aron Unterman,Exporting Risk:Global Implications of the Securitization of U.S.Housing Debt,4 HAST INGS BUS.L.J.77,131-32(2008).;三是政府付费聘请市场评价机构执行评价业务。④T imothy E.Lynch:Deeply and Persistently Conflicted:Credit Rating Agencies in the Current Regulatory Environment.59 CaseW.Res.227,290-301(2009).目前对这种建议方案的质疑主要是:在第一种方案中,政府成立专门评价机构为公众投资者提供评价信息,可能破坏评价市场的平等,人为地制造政府评价主体与市场评价主体之间新的不公平。⑤Steven L.Schwarcz,Rethinking the Disclosure Paradigm in a W orld of Complexity,2004 U. ILL.L.REV.1,27-28(2004).第二种“税收优惠”方案的问题是,很大一部分向公众投资者提供信息的评价业务并不直接产生利润,如美国的“主动评价”(unsolic2 ited rating)行为,⑥R eport on the role and function of credit rating agencies in the operation of the securitiesmarkets,page42-43.http://www.sec.gov/news/stud2 ies/credratingreport0103.pdf.02/02/2010.如何进行税收优惠?即便考虑来自发行者或者订阅者的付费,执行中是否对提供信息者都优惠?会不会因为优惠造成信息过滥?如果区分信息价值给予优惠又该如何设定标准?第三种“政府付款市场评价机构评价”方案的问题是,用税收为经济领域的部分投资者提供保障的合理性不足,因为这里虽然人数众多,但一旦通过投资行为从“公众”变为“投资者”,其就成为特定群体中的一员,他们的利益是特定主体的利益而非“不特定主体”的公共利益,故学者依据公共利益理论认为政府完全承担费用的理由不能成立。

二是评价机构民事责任问题。金融危机前,在评价机构责任上,学界普遍认为评价机构应免于承担民事责任,其依据之一是美国宪法第一修正案对言论自由的保护。“言论和事实是两类不同性质的问题,宪法保护言论自由。”⑦In re Enron Corp.Sec.,Derivative&“ER ISA”Litig.,511 F.Supp.2d 742,816-17(S.D.Tex.2005).而“信用评价机构采用评价报告等形式公开发布评价结果也是一种‘言论’,因此应当受到宪法保护。”⑧S taff of the Senate Comm.on GovernmentalAffairs,FinancialOversight of Enron:The SEC and Private-SectorWatchdogs,S.Rep.107-75,at 115-16(2002)[hereinafter Enron Oversight Senate Report].其依据之二是法院的免责判例。如在 First Equity Corp.of Fla.v.Standard&Poor’sCorp.案例中,法院认为普尔公司提供的报告仅是一种意见陈述,因此应受到宪法第一修正案的保护;⑨First Equity Corp.of Fla.v.Standard&Poor’s Corp.,690 F.Supp.256(S.D.N.Y.1988).又如在 Jefferson County Sch.Dist.No.R-1 v.Moodys.Investors.Services,Inc.一案中,法院同样援引此条款免去了穆迪信用评价公司的责任。⑪⑪Jefferson County Sch.Dist.No.R-1 v.Moodys.Investors.Services,Inc.,175 F.3d 848(10th Cir.1999).⑫Credit RatingAgencies in the Spotlight,BusinessLaw Today,Volume 18,Number 4,March/April 2009.金融危机后,随着越来越多的评价机构成为了起诉对象,⑫⑪Jefferson County Sch.Dist.No.R-1 v.Moodys.Investors.Services,Inc.,175 F.3d 848(10th Cir.1999).⑫Credit RatingAgencies in the Spotlight,BusinessLaw Today,Volume 18,Number 4,March/April 2009.对评价机构法律责任的认识也有了新进展。有学者认为:“现行法规对信用评价机构的责任未予以充分重视,这种权重责轻的制度安排增大了评价机构的道德风险”,①D eryn Darcy:Credit rating agencies and the credit crisis:how the“issue pays”conflict contributed and what regulatorsm ight do about it.2009 Col2 um.Bus.L.REV.605,626(2009).“宪法第一修正案不能成为信用评价机构免责的抗辩依据”,因为“信用评价机构的言论行为不同于一般公民和媒体,他们从中得到高额利益,并被深深卷入交易之中”,②T heresa Nagy:Credit Rating Agencies and the First Amendment:Applying Constitutional Journalistic Protections to SubprimeM ortgage Litigation.94 Minn.L.Rev.140,(153-160).“对信用评价机构实行免责是基于评价机构仅收取微量订阅费来为公众提供评价信息的背景,而今信用评价机构在证券市场中扮演着更为积极的角色”,③J o seph R.Mason&Joshua Rosner,W here Did the Risk Go?How M isapplied Bond Ratings Cause M ortgage Backed Securities and Collateralized Debt Obligation M arketDisruptions10(unpublished draft,May14,2007),http://www.hudson.org/files/publications/HudsonMortgage Paper5 3 07.pdf,02/22/2010.“鉴于信用评价业务的性质和评价业务在资本市场中扮演的重要角色以及监管层赋予他们的权力,必须完善信用评价机构的民事责任制度。④John C.Coffee Jr.:Gatekeepers:The Professions and Corporate Governance.Oxford Universtiy Press.302-303(2006).但是依然有学者担心起诉机制和赔偿额度问题,如有学者援引 1931年的“Ultramares Corporation V.Touche&Co.”一案中卡多佐大法官的观点,表达了对中介机构承担法律责任导致的破产担忧,同时认为赔偿将给予投资者牟利的机会,并可能因此引发滥诉,⑤U ltramares Corp.v Touche&Co,255 NY 170,179-80,174 NE 41,(1931,444).It says:If liability fornegligence exists,a thoughtless slip orblunder,the failure to detecta theftor forgery beneath the coverofdeceptive entries,may expose accountants to a liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class.还有学者担忧集团诉讼的复杂性和投资者的“搭便车”困境。⑥Y ael Bizouati,A M atter of Opinion:Rating agencies are under the gun,but proving wrongdoing will be difficult,InvestmentDealersDigest.Sept.10,2007.

三是监管主体与模式问题。学者们还把批评的矛头直接指向了监管模式,认为“当前法律法规重在从信息披露和利益冲突防范制度上来为评价机构设定规范,这种规制把重点放在社会监督和公司自律上,忽视了基金评价业务的专业性”。⑦W eMustNot RelyOnly on the Rosiest Ratings,Fin.Times,(Oct.19,2008).Thomas Frank,The“Market”Isn’t SoW ise AfterAll,WALL ST.J.,Dec.31,2008,atA7;Deryn Darcy:Credit rating agencies and the credit crisis:how the“issue pays”conflict contributed and what regulators might do about it.2009 Colum.Bus.L.Rev.605,645(2009).还有学者提议“鉴于 SEC对评价组织的过多依赖和监督不力,必须成立新的信用评价机构自律组织来援助 SEC监管”。其理由有以下几点:一是证券市场事无巨细均由 SEC监管使得SEC不堪重负,NRSRO制度就是 SEC意图利用市场力量分担监管工作的一个尝试,但是监督责任向评价机构的转移产生了新的监督问题,评价产业的存在与发展又极具必要性,在这种情形下,成立信用评价机构自律组织可减轻监管负担;二是自律组织通常以会员会费作为经费,可节省行政监管成本;三是自律组织的专业性和中立性可提高监管绩效;四是美国有自律组织监督的经验,如金融改革中成立的 NASD和 FI NRA都对美国证券市场的稳定和发展起到了重要作用;五是在此次金融危机后对信用评价监管的检讨中,自律组织的功能已经被重申和重视。⑧C onsolidation ofNASD and the Regulatory Functions of the NYSE:Working Towards Improved Regulation Before the Subcom.on Securities,Ins.,and Inn of the S.Comm.on Banking,Hous.,and Urban Affairs,110th Cong.(2007).学者也同时强调信用评价自律组织的成立并不意味着对 SEC监管的代替,它是 SEC监管的一种补充,与 SEC一起共同规范信用评价业。⑨Lcaitlin M.Mulligan:From AAA to F:how the credit rating agencies failed america and what can be done to protect investor.50 B.C.L.Rev 1275,1299(2009).

二、中国投资基金评价新规的特点

《暂行办法》和《自律规则》两部规章是规范我国投资基金评价业务的专门规范,与美国信用评价法制相比,其有以下四个显著特点。

第一,重视信息披露和利益冲突防范。《暂行办法》对评价机构的信息披露义务做了原则性规定,《自律规则》细化了信息披露的内容和方式,要求评价机构通过本机构网站及指定信息披露媒体向社会披露其基本信息、人员信息和业务信息,尤其是必须披露基金评价机构与基金管理公司或基金销售机构的关联关系信息,并规定了信息变化的及时更正义务。在利益冲突防范方面,《暂行办法》首先把“评价机构要保持中立地位,防范可能发生的利益冲突”作为评价原则,规定“基金评价人员不得同时在两个以上的基金评价机构执业”,“当基金评价机构与评价对象存在当前或潜在利益冲突时,应当在评价报告中声明这种关系并同时说明防范措施”,“基金评价机构应当避免使用与评价对象存在当前或潜在利益冲突的人员对该对象进行评价”。《自律规则》第 16条进一步要求:“基金评价机构自身评价部门、销售部门之间以及基金评价机构与基金管理公司或基金销售机构之间应建立基金评价业务与其他证券业务的防火墙制度。”美国信用评价法律制度也特别重视信息披露和利益冲突防范,中国基金评价新规如此规定,是对美国评价法制精华的借鉴。

第二,评价标准本土化。美国的信用评价市场历史较长,因而评价机构的评价标准比较规范,对 3年期以上的基金进行评价是基金评价的管理惯例,无需特别在法规中规定,而中国因为基金评价业务刚刚起步,存在评价方法混乱、评价指标单一、评价短期化的乱象。具体表现为:一是不同的评价机构对基金有不同的分类标准。如南方宝元被天相和中信证券归入债券型基金,却被晨星归入配置型基金。①唐 健:《基金分类和评估五花八门,评级结果难言满意》,《证券时报》2004年 8月 16日。http://finance.qq.com/a/20091102/004373.htm.08/16/2004,2/10/2010.二是只重视单一的收益率指标。实践中重视收益率的“粗放型”评价直接助长了投机行为并导致了单一的“收益导向”竞争格局,进而引发了基金管理公司冲刺年终规模排名的怪象。②李侠:《基金评价不以规模大小论优劣》,《金融时报》2009年 12月 17日第 4版。三是基金评价短期化。实践中投资基金月月评、周周评甚至日日评,这直接引发了基金销售和管理中的短期行为,导致竞争同质化、基金经理频繁跳槽。③《私募吸引力大,又见基金经理“弃公奔私”》[EB/OL],http://fund.baidu.com/2009-08-04/120228159.html.08/04/2009,02/10/2010.鉴于中国基金市场的具体情况,新颁布的基金评价新规明确把评价全面性和长期性作为评价基本原则,《暂行办法》第 11条、第 14条规定了防止单一、短期评价的“九不准”,要求“不得对同一分类中包含基金少于 10只的基金进行评价或单一指标排名”,“对基金、基金管理人评价的评价期间不得少于 36个月”等,以此遏制短期评价现象,引导基金长期投资理念。

第三,自律为主的协作监管模式。美国对信用评价机构的监管是单一的证监会监管,而依据新颁布的投资基金评价规章,中国投资基金评价监管采取的是以自律为主的协作监管模式。《暂行办法》规定:“中国证监会及其派出机构依法对基金评价业务活动进行监督管理,中国证券业协会依法对基金评价业务活动进行自律管理。”并赋予证券协会评价机构准入批准权,内部控制、业务活动和信息披露的检查权,发现违规行为后的制裁权、报告权等。这种以往由证监会掌控的权力首次向下转移,标志着监管模式从单一行政监管发展到自律为主的协作监管的新模式。这种监管模式的优势在于:首先可以利用行政和自律监管机关各自的优势,提高监管绩效。因为从监管业务上讲,证券协会更临近市场,更加专业;从监管力度上讲,证监会可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函、罚款等行政处罚,比之证券协会的纪律处分更具威慑力,因此,协作监管模式可以取长补短。其次,随着证券市场的发展,证监会的监管负担不断加重,自律为主的监管模式可以减轻行政部门的监管负担,节省行政监管成本。最后,这种监管模式也合乎当今“宏观事务行政机关监管、微观事务自律机构分担”的监管发展新趋势。

第四,引用主体的审查监督义务。美国信用评价法规的规制在监督方面主要采取两大措施:一是为评价机构的评价行为制定规范;二是 SEC的评价监管。中国投资基金评价法规不但借鉴了这两项措施,还通过课以引用主体审查和监督义务为规范评价机构再设防线。《暂行办法》首先禁止基金管理人、基金销售机构及证监会指定信息披露媒体引用不具备证券协会会员资格的机构提供的基金评价结果。其次课以引用主体两大审查义务,评价机构内控制度的审查义务和评价机构业务活动的审查义务;最后规定审查中发现违规行为的应当拒绝引用或提请评价机构予以调整。《自律规则》进一步做了补充,首先要求引用主体必须注明所引用评价结果的基金评价机构,当评价机构被取消资格后应停止引用其评价结果;其次,赋予引用主体查询证券协会基金评价机构诚信档案的权力,为引用主体履行审查义务创造条件;最后课以引用主体发现违规行为后向协会报告的义务。通过这些有关权力义务的规定,两部规章就培养了除证监会和证券协会外的又一监督主体,因为这一监督主体本身的市场属性和与评价业务的临近性,故可弥补证监会和证券协会监督的不足,更好地约束评价机构的行为。

三、关于中国基金评价法制建设和完善的构想

在金融危机中,美国学者对信用评价机构规制的反思可为中国投资基金评价法制的建设和完善提供一些借鉴。下面沿着上述美国学者提出的新规制思路和存在的相关问题,结合中国基金评价市场的现状,从“利益冲突防范的新思路、评价机构民事责任的实现和自律监管模式的优化”三个方面提出建设和完善我国投资基金评价法制的构想。

(一)利益冲突防范的新思路。上述美国学者提出的利益冲突防范措施本质上集中在两个问题上,一是谁来执行评价业务,二是谁为评价业务付费。在评价主体的人选上,美国学者提出的“政府成立专门评价机构”除了学者担心的破坏公平竞争环境之弊外,还存在如下隐患:一是国家信用会注入到本应由专业能力决定的评价业务中,进而对投资者产生误导;二是可能降低评价机构自发提供公开评价信息的积极性;三是政府评价主体依据行政系统而非市场机制运行,可能因激励不足而导致评价的低效率和低质量;四是可能受到来自行政的压力进而影响公正。因此,独立的市场评价机构依然是评价主体的最佳人选。在评价费用的承担上,美国学者提出的“税收优惠”和“政府付费”的提议虽然存在着如何具体执行以及是否合理的问题,但是其引入政府参与、变革委托关系、阻断评价主体与评价对象关联的思路却值得重视。结合中国基金市场发展的现实情况,笔者提出“多方共同付费,付费与委托分离,独立评价机构评价”的利益冲突防范新思路,即由投资者、证监会、媒体企业等评价结果使用者、引用者和基金管理公司共同付费,自律管理机关证券协会具体管理所付资金,委托独立评价机构进行评价。这种防范新思路的优点在于:一是共同付费可以解决评价经费的才供应问题,避免基金市场中重要评价信息的供应不足;二是付费与委托分离,可以防范评价机构的倾向性,保证评价的客观公正;三是以独立评价机构为受托主体,可以引导投资基金评价主体的发展方向;四是证券协会作为资金管理主体利于评价监管,增强监管威慑力,提升监管绩效;)五是证券协会作为委托代表主体,还有利于评价机构民事责任的追究 (这一点下文会详述)。“共同付费”的合理性在于:首先,公众投资者是评价信息的直接享用者,评价信息可以减缓基金投资市场的信息不对称,投资者自然应当付费;其次,评价信息对于运行良好的基金管理公司的信用提升、融资成本的节省是不言而喻的,即便是对于评价业绩不佳的基金管理公司,如果其是理性的拟图长远发展的公司,评价信息正可以为其检讨投资方向、管理措施、内控制度提供来自外部的客观的专业信息,促使其检讨行为、正视得失,制定切实可行的长远发展规划。如果其是短期利益攫取者,正好通过评价优胜劣汰,从而引导基金管理市场的良性竞争。第三,由于基金管理的专业性,基金评价也可为监管层提供专业信息和决策依据。在美国,SEC出资委托专业评价机构评价已是不成文的惯例。中国 2006年证监会委托晨星基金评价公司进行“中国基金股票投资风格分析”研究,虽然因为晨星的外资身份和函告提供信息引发了争议,①孙健芳、申兴:《投资秘密提供给美国机构证监会 27号函引争议》,《经济观察报》2006年 4月 16日。详细情况又见《基金不服证监会27号函 ”专题 》[EB/OL],http://business.sohu.com/s2006/27haohan/。但此举已为官方出资借助市场力量履行监管职责开了先河。如果把这种监管方式与投资者和基金管理公司付费委托评价业务合并并且常规化,则可收事半功倍之效。最后,基金管理公司和作为评价结果引用者的监管者承担评价费用,还不仅因为基金评价直接有利于他们的管理或者监管,而且从投资基金市场的风险防范角度看,这也是他们应尽的义务。投资基金市场同股票、债券市场一样具有风险性,为降低证券市场的风险度,我国确立了证券投资者保护基金和证券交易风险准备金制度,但是这些制度均为事后救济制度,而证券市场风险的严重性,要求成员和政府不仅应重视风险救济,更应重视风险防范。投资基金评价可以展示基金市场发展概貌,披露发展中存在的风险成分,是投资基金风险防范的重要组成部分,因而,共同付费进行评价也是基金管理公司和监管者的责任。在具体操作上,基金管理公司缴纳的评价费可由证券协会在收取会费时一并收取,作为聘请独立评价机构的启动费用。因为评价启动时,评级结果引用者具有潜藏性,对这部分主体不能预先收费,但评价完成后,评价机构可从允许结果的使用中获益。最后,需要指出的是,这种评价付费模式并不构成对现行“基金管理者付费”或者“订阅者付费模式”的直接否定。这种新型模式的加盟,意在弥补因订阅者付费导致的评价信息供应不足,保证准确评价信息的基本供给,为评价市场增加多元化因素,引导评价市场的良性发展。

(二)评价机构民事责任的实现。金融危机后,美国信用评价监管理念的一大变化就是对评价机构民事责任的重视。新颁布的《暂行办法》强调了对评价机构行政责任的追究,且提及了刑事责任问题,但并未对民事责任作任何规定。从长远来看,随着投资基金的发展和基金评价在基金市场中的地位与作用日益重要,鉴于基金评价机构一旦失信所造成的严重后果,应当规定基金评价机构的民事责任。对于困扰美国学者的起诉机制和赔偿额度问题,笔者以为,在中国投资基金市场的现实情况下,可由管理集合资金的自律机关代表公众基金投资者起诉,管理机关可据情势确定适度赔偿额,由此所得的赔偿金重新汇入资金池,用于未来的基金评价活动。如此可在评价机构赔偿承受力和投资者获取高额赔偿的合理性之间寻求平衡,同时也解决了评价经费问题。目前学界反对管理者援助或直接起诉的理由不外乎“公私界限不清、警惕行政权力、有违管理职能”。但是,首先,传统的公私界限适用于原来的形式和实质均平等的民事主体纷争,评价机构与公众投资者之间的纠纷是一种实质不平等主体之间的纷争,因此并不适用传统的公私界限理论;其次,管理机关的民事诉讼行为也是依法律规定按照法律程序进行的,与传统的行政干预不同;第三,评价活动是一种微观经济行为,对微观经济行为的监管与对宏观经济行为的监管不同,积极行使民事诉讼也是管理机关实现微观监管职能的一种手段。最后,美国 SEC不仅可以为基金持有人民事诉讼提供证据援助,而且可以直接起诉基金管理人,由此所得的赔偿归基金所有,①这些已为此种方案提供了成功先例。

(三)是自律监管模式的优化。如上所述,依据现行法规,中国对投资基金评价机构的监管采取的是自律为主的协作监管模式,这相比美国的单一证监会监管模式是个进步,但细究起来,我国的自律监管与美国学者提倡的自律监管仍有本质的不同。我国的自律监管机关是证券协会,而美国学者提倡的自律监管机关为专门的信用评价机构自律组织,二者的性质决定了他们相对于评价机构的独立性不同。根据统计,中国证券协会目前包括 107家证券公司、61家基金公司、95家咨询机构、5家资信评估机构、3家资产管理公司以及54家特别会员。②证券协会的会员主体是与被评价对象有密切关系的证券公司,这必将影响监管的独立性。这种自律监管机构安排形式,在当前中国信用评价机构数量不多、自律组织不健全的现实下有它的合理性,但是必须从制度上防范这种自律监管的倾向性。而依据现行《自律规则》,证券协会对基金评价机构采取的是“非常设专家工作组”形式,且在专家资质上并未规定任何回避措施。优化现行制度的短期措施是在证券协会下设立基金评价监管的专职机构,人员上要求与证券协会其他部门尤其是基金公司管理部门独立,并严格禁止来自证券公司、基金管理公司的专家认可和监管评价机构。从长远来看,随着我国信用评价机构队伍的壮大,应当成立由信用评价机构组成的专门自律组织,下设专门部门负责投资基金评价机构的监管,这样既可防止因利益关联导致的监管倾向性,又可保证评价监管所需的专业性。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2011]02—0116—06

Marie Leone,Subprime Slam:SEC ExposesRatingAgency Faults,CFO.COM,July8,2008.http://www.nytimes.com/2008/10/23/business/e2 conomy/23rating.html?scp=1&csq=credit%20rating%20agencies&cst=cse,02/01/2010.

2011-01-20

封红梅,重庆大学法学院博士研究生,主要从事经济法研究。