我国公共采购法律制度研究

肖 琼

(中南大学，湖南长沙 418300)

我国公共采购法律制度研究

肖 琼

(中南大学，湖南长沙 418300)

公共采购行为是现代市场经济发展的产物，政府作为特殊消费者以契约形式将自身消费行为融入市场，兼具公权主体和市场主体双重身份，注定在市场经济活动中的特殊性。其采购行为公私化的定位以及主体、权义、责任等法律链条的分析对构建我国公共采购体系具有逻辑起点意义。作为新兴法律行为，我国公共采购法律制度初具雏形，但发展依然任重而道远，法学理论研究基础不足，实证资料数据偏少，缺乏全球性视野，亟待完善之处引人深思。本文试图从公共采购行为法律性质定性着手，深入分析我国公共采购法律制度之缺陷，冀望立足于全球化经济发展思维之上构建切合我国转轨时期经济发展需求的本土化和国际化模式。

公共采购;法律定性;现状;本土化;国际化

一、我国公共采购法律制度的缺陷

(一)纵横立法之间的冲突性

我国公共采购立法制度从横向分析特点是:立法粗糙、原则性规定、漏洞和空白之处太多，不能与现代市场经济新情况相适应，缺乏与市场经济中——如“有限理性、行为经济人”等——理念的融合性。因为各级政府参与采购活动时属于具有主观性的有限理性经济采购主体，为谋求自我效用函数最大化易出现权力寻租状态，特别是我国规定集中采购之后，权力集中和扩张明显，商业贿赂和腐败时有发生。另一方面，公共采购各法条之间协调性不够，相互冲突。如《招标投标法》与《政府采购法》之间的关于工程招标的问题，两者的规定完全不一致，造成法律适用上的冲突。但是，两法和多法的并存是时代选择的结果，存在有其合理性，关键是法条与法条之间和执行部门之间职能协调性。例如欧共体的公共采购立法模式采用的4个指令性的法律体系，包括货物、服务、工程、公用事业四个实体性采购指令和公共、公用事业两个公共采购救济指令。2004年，欧共体将货物、服务和工程三个采购指令合并为统一的公共采购指令，同时存在独立的公用事业采购指令以及两个公共采购救济指令。①周成跃、王绍双:《欧盟政府采购法律体系与借鉴》，《中国政府采购》2002年第6期。所以，现代市场经济的高度发展必将对市场进行细分，不同种类的采购行为将反映出该市场特征的差异性。

从中央和地方之间的纵向主线上研究发现上下法条不一致，协调性较差，我国的地方性采购规章、条例也较多较散，缺乏统一的立法指导，甚至在少数地区出现与上位法相抵触情况，最终造成中央和地方之间、地方和地方之间的法律适用出现既不符合现代市场经济的特点又不符合法律立法精神的诟病。

(二)法律监管体系不完善

公共采购法律监管体系，本应体现采购行为的法律效用和效率，促使采购程序透明、公正、公平。但是我国公共采购法监管法律体系存在以下问题:

1．监管程序滞后性。如《政府采购法》第七章虽有专章规定，却只是规定了采购人、采购代理机构及其工作人员，供应商，政府采购监管部门及其工作人员，以及其他单位和个人违反本法规定应当承担的法律责任。从法律结果分析，这是一种事后处理，对于事前、事中的责任监督，此法条并没有涉足，如事前的采购计划编制、财政资金的预算等，事中的采购合同履行、采购的中间执行环节等情况。

2．监督执行主体模糊性。我国《政府采购法》第三十规定是各级人民政府财政部门是负责政府采购的监督管理部门，各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职能。事实上，我国的财政部门作为政府的职能部门，履行管理经济的职责，经常也会参与到国家政策的制定当中，难免会出现既是政策的制定者又是政策的监督者二重角色，不利于监督的实施。而作为地方各级政府部门的行政机构也时常出现自行制定公共采购项目的情况，使得脱离财政部门的监管。

3．监管对象概念界定缺位。因市场的三大缺陷性使得市场有效的范围是产权明晰的私人物品、资金的私人领域;市场中不完全的竞争和垄断、市场的外部性、公共物品、信息不完全等是无能为力，效率配置无效，其中在公共领域尤其公共物品的“不排他性”决定。①梁戈敏:《市场经济规律与政府采购制度》，《中国政府采购》2006年第1期。加之公共采购行为的一定的公权色彩决定了公共采购行为某部分或全部属于“公共资源”，难免就会出现市场上“搭便车”的情况，某些团体或者集团利益者贪利公共资源行为鲜有发生。因此，立法者界定采购行为中“公共资源”概念有利于采购程序的确定性。

(三)法律制度创新不足

伴随全球经济一体化，国家间合作日益渗透，新的科学技术和信息手段多元化为我国公共采购法律制度构建带来了机遇和挑战，亟待我国转变法律思维，进行制度创新。

法律冲突解决的科技性。我国现行实施的相关公共采购的法律、法规都是在经济发展起步阶段制定的，其内容与现行市场经济发展中依赖电子信息交易的特点滞后。如通过电子化程序进行采购(中央政府采购电子平台)、协议供货制度、电子辅助招标等新的采购方式上的创新对传统采购方式提出了挑战，如何遵循市场经济规律，构建一个真实有效的信息采购平台和监督机制是一个值得关注的问题;供应商如何通过政府建立的信息平台发布厂商信息和实现自我平等竞争权利，以及当权利受到侵害时，如何通过法律救济制度实现补偿是亟待解决问题。原有的《政府采购法》规定的救济权利是通过质疑和投诉的程序来实现，是否适合于目前新的电子采购方式是我们立法者深思的现实问题。

确定公共采购绿色新理念。经济、环境与社会发展的相统一要求提出了可持续发展的理念，这对基于古典经济效益优先模式的采购理念提出了挑战，同时为创新更合理的采购方式也带来了机遇，未来公共采购的整个过程必将体现可持续性和绿色性，我国公共采购立法在此方面处于半真空状态，有待将来立法修订中寄予希望。

公共采购市场的国际化。全球国家间公共采购行为的交融性迫使我国政府放开采购市场，进行国际合作。我国正处在市场经济初期，国家大量经济行为都涉及公共采购，虽然我国还未彻底完全放开政府采购市场，但由于国际金融机构的介入(如部门资金来源自国际金融机构)，事实上部分政府采购已经开放(因为这些项目必须按照国际规则，实行国际竞争性招标)。②《国内外政府采购制度的政策研究》，《市场与电脑》2003年第6期。如何清除贸易壁垒，拓宽贸易合作道路，进入国际采购市场，对我国公共采购法来说既是机遇也是挑战。

二、我国公共采购法律制度的重构

(一)公共采购法律制度之本土化

鉴于我国经济改革的初始条件约束，大量立法内容以借鉴国外法律规定为基础，导致实际操作中难免会出现与我国现行国情相悖之处，法律制度本土化呼吁提上日程。鉴于此，建议从以下几点考虑本土化问题:

建立可持续采购理念和程序。可持续发展的理念是我国市场经济发展的特色要求，将其融合到《政府采购法》、《招标投标法》等法律之中，建立可持续发展的采购程序，将供应商市场准入的条件中增加可持续发展的产品要求，如节能型、环保型等。同时要求采购主体对采购物品的选择应当具有可持续性特点，如节能灯具、低功率消耗品等。从地方政府的采购实践看，2004－2006年青岛市、重庆市、贵阳市、深圳市都相继开展绿色政府采购工作;在北京市在筹办和举办北京奥运会过程中开展了绿色采购，北京奥组委制定了《北京奥组委采购环境保护指南》。③吴玉萍、胡涛、沈晓悦、王新:《构建责任政府，推进我国可持续政府采购》，《环境经济》2007年第3期。进一步建立可持续公共采购的程序评价体系和技术标准，制定实施细则，加强对供应商和采购代理机构可持续采购方式的监督，抵制不正当竞争，垄断和商业腐败行为。2004年12月财政部、国家发改委联合制定了《节能产品政府采购实施意见》，明确要求政府采购应当优先采购节能产品。2006年10月24，财政部、国家环保总局联合发布了《关于环境标志产品政府采购实施的意见》。意见要求各级国家机关、事业单位和团体组织用财政性资金进行采购的，要优先采购环境标志产品，不得采购危害环境及人体健康的产品。④吴玉萍、胡涛、沈晓悦、王新:《构建责任政府，推进我国可持续政府采购》，《环境经济》2007年第3期。从以上措施分析，我国可持续公共采购行为已取得初步进步，但远不止此，中央和地方采购部门需将此理念与公共采购法相融合，认真贯彻落实才能取得最终成绩。

多元化采购方式建立。目前，我国的《政府采购法》已确定的采购方式有五种:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价采购五种方式。其中，公开招标是主要的采购方式。但是，随着中国市场经济的多元特点引致公共采购市场方式的非唯一化，立法者可根据中国市场经济发展的初期特点建立一个关于服务、贸易、工程的统一采购标准以及管辖范围，或者是根据采购对象所处的市场特点分别划分相应的采购标准规定，并进一步细化采购方式适用条件，制定不同采购方式标准，使采购人能预期自己的采购方式。同时，立法者注重电子采购的新型方式，在已有的采购体系中建立一个完整的电子平台，提供真实可靠完整的采购信息，建立完备的供应商资料、健全网络的申报平台。目前中央政府采购网电子平台提供的网上采购方式包括五种:协议供货、定点采购、网上竞价、小额采购、电子辅助招投标。其中，协议供货制度的确定是现代市场经济采购实务的产物，网上协议采购包括了信息、汽车、空调(协议和定点相结合)，所以，供应商信息的选择、掌握和反馈和电子合同的授予成为至关重要的一环。

监督和救济制度的完善。市场经济的高度发展要求公共采购行为的监督制度不能仅仅只局限于采购过程中某一个方面或者几个方面，而应该是系统性监督制度。立法制度设计层面可采用三层关系实行监督。第一层是《政府采购法》等为主的上位法监督，第二层是《审计法》《预算法》《会计法》等辅助监督，第三层即地方性政府在上位法基础上制定的法规、规章等监督本地区采购行为，三层关系不仅有效组成一个自上而下系统的监督体系，并能解决中央和地方之间关于监督适用的冲突性。程序设计层面，建立事前计划编制的审查、采购项目资金审核等监督程序，有利于减小公共资金的浪费。事中的采购执行过程监督，资金使用评估调查程序，有效避免事后更大的违法成本出现。监督主体确定层面，立法者可以考虑单独成立监督事务职能部门监督整个采购过程的执行，包括电子采购网络程序监控，网上采购交易合同抽查，供应商信息审核等，限制政府相关部门采用行政力量干涉采购人员的行为，并赋予监督机关调查权力，有权随时对有问题的采购行为进行事前、事中、事后审查，保证采购秩序的稳定。救济制度层面，现有救济制度纠纷解决效率低下和工作成本偏高，市场经济中供应商关注焦点是效率和成本，质疑程序的单一无法满足采购行为监管的效率性，可考虑建立一个单独的仲裁委员会处理此类案件，并配备此方面专业的人员，简化纠纷处理和供应商的申诉处理机制程序，提高案件处理效率。

建立健全信息披露体系。信息披露问题一直成为公众关注焦点之一，构建公开、公正、透明的信息披露制度有助于提高公共采购行为阳光。建立全国性的采购信息公布平台和数据库，以备采购者和供应商随时了解，建立中央和地方的网络信息链接系统，使各个地区的供应商和采购者能够对发布的采购信息和采购公告作出及时的市场反应。建构信息披露系统与供应商的资质连接，加强市场准入条件的审核，将不符合条件的供应商公布于网上。对采购合同的执行情况、采购资金的使用情况、采购计划的审批情况等信息实时披露，有助于各层委托人了解公共采购资金的运作情况，实现社会和法律的双重监督。

(二)公共采购法律制度之国际化

1978年“关贸总协定的东京回合”的谈判中签订了《政府采购协议》，1981年开始实施。这对于已日渐融入国际经济行列的中国而言，无疑是一个机遇也是一个挑战，促使我国公共采购行为必须符合国内采购市场特点的同时体现出国际化的趋势。依据我国在加入WTO谈判时承诺，我国已在2002年2月申请成为《政府采购协议》观察员，并在2007年12月底提交了政府采购市场开放清单，加入WTO《政府采购协定》的谈判。如何在全球化时代中研究制定我国的公共采购法是摆在政府面前具有跨时代意义的选题，建议从以下几个方面展开工作:

1．保持公共采购的信息畅通原则。政府及时发布国内详细的公共采购信息，合同授予条件，使符合条件的外国供应商能够了解，作出自我评估，申报材料，合理利用资金，提高企业的竞争力。

2．保障公共采购政策和采购原则的知情权。所谓知情权是指真实、准确的公开本国相关公共采购的政策、原则、法规法条，包括地方性的采购法规，其中对含有歧视性原则法条和优惠政策法条等都应一一公开，采购程序的流程、允许采购的方式、不当采购所引起的法律后果等都是国外供应商所必须知晓的。

3．有原则性保护本民族的产业。这是可允许的例外原则，因为公共采购作为宏观调控手段之一，起到了扶持本民族产业的作用，因而，各国为加强本国经济和企业的实力，属于可容忍范围。如可规定国际采购供应商在国内的采购含量，一定程度上保护本国企业发展;某些条件下先优惠本国的企业，或者有针对性的提出附加条件;规定政府采购主体在某些领域采购中必须优先采购本国企业或者国内销售的产品;对我国其基础性，支撑性的产业限制国外供应商进入;制定具有扶持性政策的条款，专门针对于国内具有增长力的企业。

4．保障公共采购程序的公正公平性。可考虑在采购机构内部设置一个专门用于解决国际公共采购供应商之间纠纷的机构，配置专业素质的人员，对外国供应商采购的准入条件审核、合同授予审查等进行监督，包括对外国供应商的质疑和投诉做出处理，充分体现出公平公正的采购程序。

D922．29

A

1003－4145［2011］08－0120－03

2011－06－17

肖 琼，中南大学博士研究生。

(责任编辑:陆影 luyinga1203@163．com)