论习惯法的成立要件及其批判

袁翔珠

(西南政法大学，重庆 401120)

论习惯法的成立要件及其批判

袁翔珠

(西南政法大学，重庆 401120)

习惯要获得国家法律的认可，上升为具有法律性质的“习惯法”，必须具备一定的要件。关于习惯法成立的要件，学界的争议颇为激烈，主要有四要件说和二要件说。笔者认为习惯法成立须具备三个要件:其一，须有反复适用的事实习惯存在;其二，须有公众对其约束力的确信;其三，须不违背公共利益和善良风俗。目前有关“习惯法”的概念论述，或偏重于国家认可，或偏重于实质要件，只有全面分析综合上述三个要件，才能得出科学的习惯法概念。

习惯法;成立要件;法学批判

一、关于习惯法成立要件的两种学说

自民国以来，关于习惯法成立的要件问题在法学界一直存有争议。在民国时期，有学者主张习惯成立习惯法须满足四个要件:“(1)须有习惯存在;(2)须不背于公序良俗;(3)须法律无规定;(4)须经国家承认。”①胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第30页脚注［1］。台湾地区学者曹兢辉主张的四要件是:“(1)该习惯事实确属存在与惯行(外部要素);(2)人人确信其为法律，愿意受其拘束而无争议(内部要素);(3)法律所未规定的事项;(4)有法律的价值。”②曹兢辉:《法理学》，昌明法学丛书之十三，台北五南图书出版公司1983年版，第14页。和上述法学家提出的四要件不同，民国初期的《大理院判决例》在司法实践领域也提出了重要的四要件说，为许多学者援用:“(一)有内部要素即人人有权确信以为法之心;(二)有外部要素即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为;(三)系法令所未规定之事项;(四)无背于公共之秩序及利益。”③郭卫编:《大理院判决例全书》(第一册)，上海法学编译社、会文堂新记书局1932年版，《约法》第29页。不仅如此，大理院形成的一系列判决例在司法实践中不断地强化着这四个要件。

随着民国新民法的出台，有学者对民初大理院的四要件说提出了质疑。胡长清就对大理院判决例最为强调的第(三)和第(四)要件提出了质疑，他认为:“良以习惯之具有法之效力，既系由于国家所承认，则背于公序良俗之事，自无自而生，我民法第2条所谓:‘民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。’亦不过对于习惯之限制，而示法官以适用之准绳而已。”④胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第30－31页。他认为，所谓“法令所未规定之事项”与“无背于公共之秩序及利益”都是司法实践中法官具体操作的问题，不应成为立法上的实质要件。习惯法的成立只要满足“须有习惯存在”且为“国家明示默示所承认”二个要件即可。

其他持二要件说的学者亦不在少数，但都围绕须有习惯与法之观念两点。如余戟门认为，“须有习惯”与“须有法之观念”，“习惯法具备上述要件，即为成立”。⑤胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第30页脚注［1］。史尚宽认为:“第一须有习惯之事实……第二须有为法之意思(Opinio necessitatis)，即一般以其习惯有法的效果而守之之谓也。”⑥史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第81页。梅仲协认为是“须有继续不息，反复奉行之习惯在”与“须系确信其为法律(德Rechtsueberzeugung)，而予以援用”⑦梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第9页。两个要件才能构成习惯法。台湾地区学者林纪东指出:“我们以为习惯法所以成为法的渊源的根据，在于它具有下列两大条件。第一是惯行的事实，就是一事而重复为之，经长久时间而无违背。第二是规律的力量，即社会公认这种习惯，有拘束众人行为的力量，假使某人不照这样做，他良心上觉得不好意思，同时还怕他人对他责难或摒弃，对内对外，都会觉得不妥。”①林纪东:《法学通论》，台湾远东图书公司1953年版，第27－28页。显然，这些学者的二要件与胡长清的观点有所不同，他们倾向于“须有习惯”和“须有法之观念”两个要件。日本学者富井政章所主张的二要件则又有所不同:“所谓要件者，指不反国家之目的(公益)，不害公安及善良之风俗，而永久所惯行者是也。”可见，他赞成的二要件是“不违背公益、公安及善良之风俗”和“永久所惯行者”两条。

二、对上述学说中的若干观点的批判

(一)关于“须为法令所未规定之事项”

在以上列举的各种要件中，笔者认为较难以成立的当属“系法令所未规定之事项”。应当说，这是一个司法适用的条件，而不能构成习惯法成立的要件。原因在于:

首先，从理论上讲，社会生活是纷繁复杂且变动不居的，法律永远也无法穷尽所有的社会状况，也就是说，法律没有规定的范围是无限的、不确定的、模糊的。况且，法律自身也处在不断发展和完善的过程之中，过去没有规定的事项，在未来有可能弥补或增加，因此，“系法令所未规定之事项”只是一个暂时性的概念。更何况，我们不能排除在某些情况下，由于立法中存在的问题而导致法律质量低于习惯的现象。如果一律排除习惯在有法律明文规定时的适用性，恐难以完全适应社会生活的实际需要。对此，富井政章曾有精辟的论述:“然法律关系，千差万别，立法者，断不能网罗无遗。悉萃诸法典之中，甚有为政治上之情状所迫，仓卒制定法典，则脱漏之患，更不可免。势不得不认惯习法为补充法，以助成文法之不逮。”

其次，从法律实践上看，习惯只有在法律没有明文规定的情况下才能援用并非是绝对的。民国时期的民法和判例早已提供了即使有法律规定仍然优先适用习惯的例外:如民国民法第86条第1项规定:“非主物之成分，常助主物之效用，而同属于一人者，为从物，但交易上有特别习惯者，依其习惯。”“一九二六年渝上字第九四八号判例谓:‘依第一条前段之规定，习惯法固就法律所未规定之事项有补充效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。’”②王泽鉴:《王泽鉴法学全集》(第十一卷)，中国政法大学出版社2003年版，第60页。很明显，当时的法律虽规定“法律无规定时依习惯”，但同时也规定了例外情况，即在某些特殊情况下，即使法律有明文规定，习惯亦具有优先适用的效力。当代立法中优先适用习惯的情况也比比皆是，如日本民法第217条关于水流障碍的除去和与流水相关的工作修缮的费用负担、第228条关于围障的设置及其保存费用和相邻人单方的围障设置、第236条关于对边界线附近的建筑的设置、第277条关于永佃权人变更土地的限制、永佃权的让与与土地租赁、租赁规定的准用、佃租的减免、永佃权的放弃、永佃权消灭的请求等。③渠涛编译:《最新日本民法》，法律出版社2006 年版，第50、51、53、59－60 页。台湾地区民法亦有习惯有限适用的规定:“譬如第三七二条，规定重量的计算，应该去掉包皮，计其净重，但如当地习惯与这个规定不同者，依习惯。又如第四二九条，规定租屋的修缮，应该归房主负担，但地方上有特殊习惯者除外皆是。”④林纪东:《法学通论》，台湾远东图书公司1953年版，第28页。我国现行合同法关于承诺作出的方式也有优先适用习惯的规定。在这些条款中，虽然已有法律的明文规定，但习惯却有优先适用的效力。无论出于何种原因，既然存在习惯优先于制定法适用的情况，那么从理论到实践都难以将“须为法令所未规定之事项”列为习惯法的成立要件。

(二)关于“须有反复适用之事实习惯客观存在”

这一要件是争议最小的。此乃习惯法成立所必须的现实基础，即习惯法须有具体的习惯为支撑。这种习惯应当是在社会生活中被反复检验并持续存在的。“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。”⑤王泽鉴:《王泽鉴法学全集》(第十一卷)，中国政法大学出版社2003年版，第59页。这种重复性和持久性来自于人们对前人智慧的信任和认同。正如德国学者考夫曼所言:“习惯法亦为实证法。但其实证性并非由来于国家的立法行为，而是由来于某种规则，被共同体的法律效力意志长期且稳定地遵守。”⑥［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2005年版，第156页。习惯的这种事实存在应当是客观的，不以任何个人的特殊意志为转移的。

(三)关于“须有民众对其约束力的确信”

民众对习惯约束力的确信，即“内部要素，即人人确信以为法之心”，是习惯法成立的认识基础。习惯法要获得民众的普遍遵守，必须获得其内心深处对其约束力的自愿服从。如果法律将缺乏群众信任基础的习惯认可为习惯法，其守法程度是可想而知的。

清代的一些司法判例为我们提供了何谓“须有民众对其约束力的确信。”清代的地方官员在审理案件时，尤其是涉及田土的案件，往往会遇到大量的民间俗规。从档案资料来看，清代官员在处理此类案件时，一个基本的原则是:如果当事人出于对该俗例效力的确信而以某种行为明示或默示地履行了俗例所设定的义务，则司法官就认可这些俗例的效力，并判决当事人承担这些俗例所产生的法律责任。例如，乾隆五十七年(1792年)发生在湖南湘潭县的“张开源殴伤邱再阳身死”一案，根据当地乡间俗规，出卖田产，原业主有“画字银”。当田产原业主邱再阳向买主张开源索要画字银时，张许给三两，邱嫌少，后在邻人的居间调解下，许给银六两，但邱坚持要十两，并牵走了张的牛，双方发生争斗以致伤人命。地方官员除了对张的殴杀行为拟绞监侯外，还判决:“仍于张开源名下追银六两，饬属具领。”在此案中，双方当事人对画字银的效力并没有异议，仅对数量有争议，而且张开源已依据该俗规作出了支付承诺，因此司法官员支持了这一俗规的效力。但乾隆四十五年(1780年)发生在湖南安化县的“李高桐殴伤李祥一身死”一案案情与上案相似，但判决结果却截然不同。主审官拟案犯绞监侯的同时判决“脱业钱文(与画字银相似)，系安化俗例，无庸追给”。①中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所合编:《清代土地占有关系于佃农抗租斗争》，中华书局1988年版，第576－577、551－553页。在这起案件中，当事人有一方并不认可俗规的效力，并拒绝承担该俗规的义务，也就是说，该俗规并没有得到双方的共同认可，缺乏普遍的必要确信。因此司法官也不承认该俗规的效力，否定了其项下的法律责任。类似的案例还有许多。尽管不能排除司法官员的主观擅断等因素，但无庸置疑的是，当事人对俗规的态度是司法官作出判决的重要考量因素。也就是说，司法官对习惯的认可是以当事人的认可为基础的。

(四)关于“不违背公共利益和善良风俗”

这一要件虽为多数学者所论及，然争议颇大。一些学者极力强调此要件，认为习惯法必具之方能成立。梅仲协称:“其有贻害国民道德，与夫善良风俗之行为，自为法所不许也。”富井政章也指出:“凡背公共秩序，及善良风俗之惯习，胥无效力。”王泽鉴认为:“无论习惯法或事实上习惯，违反公序良俗者，均无适用余地。”李岱认为，“恶习亦应不在法学上所讨论的习惯范畴之内”。也就是说，有资格被称为“习惯法”者，必须是剔除了“恶”的内容的纯粹的“善习”，否则不能构成习惯法。国家认可习惯法的过程，也是对其内容“善恶”进行甄别的过程。一些立法也采纳了这一要件。如1928年《民法总则编立法原则审查案》规定:“所谓习惯者，专指善良之习惯而言，以补法律之所未规定者，单各国判例，法院承认习惯之效力，有数条件，其中尤以合于情理者为最要。”②胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第407页。

也有学者提出，公共利益和善良风俗在不同的国家、不同的时期的标准是不一样的，因此不能成为习惯法成立的要件。布律尔就质疑道:“习惯法必须合理吗?……然而从理论上讲，它是有争议的，因为所有得到认可的习惯法都是社会群体意志的至高无上的表现，除非被法律确认或产生迥然相异的新习惯法——或因过时废弃——才可能被废除。我们上文已经看到，所谓基本的原则只不过是个假象，实际上是不存在的。”尽管如此，一些基本的理性和原则却是贯穿人类发展始终的。正如博登海默所说:“习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯的人的利益。”考夫曼认为，公共伦理的内容乃是习惯成为习惯法的关键:“什么使得一风俗或习惯能成为习惯法，非是原始上的可强制性以及长时间规律的行使，而是相关规定的社会伦理内容，其是针对共同福祉的。”在这一点上，也许梅因的表述更富有诗意:“一个特定社会从其初生时期和原始状态时就开始采用的，通常是那些总体上最能促进其物质和道德福利发展的惯例。”因此，习惯法必须尊重公共伦理，这是不容置疑的。

综合以上分析，笔者认为，成立习惯法，须经国家法律认可，并应在实质上符合下面三个要件:其一，须有反复适用的事实习惯存在;其二，须有公众对其约束力的确信;其三，须不违背公共利益和善良风俗。目前学术界有关“习惯法”的概念和论述，或偏重于国家认可，或偏重于实质要件。笔者认为，只有将上述三个要件的内容综合起来给予科学分析，才能得出习惯法的准确合理的概念。

D90－052

A

1003－4145［2011］08－0113－03

2011－07－13

袁翔珠，西南政法大学法学博士后，西南民族法文化研究中心兼职研究员，桂林电子科技大学法学院教授，法学博士。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)