论有限责任公司章程中股权转让限制的效力

陈彦晶，董惠江

(黑龙江大学民商法研究中心，哈尔滨150080)

论有限责任公司章程中股权转让限制的效力

陈彦晶，董惠江

(黑龙江大学民商法研究中心，哈尔滨150080)

公司章程中股权转让限制不能以《公司法》第72条前3款的内容作为效力判断的标准，而应当采纳“合理性”标准，即股权转让限制是合理的，则有效;若明显的不合理，则无效。但是，合理与否须根据个案中每个公司的不同情况作出判断，而非一个一成不变的格式。绝对禁止股权转让是不允许的，绝对的股权自由流通则是可以的。不能为了追求有限责任公司的人合性而置股权的流动性于不顾，而应当在二者之间寻找适当的平衡。

股权转让限制;合理性;人合性;股权流动性

一、关于公司章程中股权转让限制效力的争论

《公司法》第72条第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该款开创了中国有限责任公司股权转让限制的新篇章，自此，有限责任公司股权转让不再是国家强制干预的领域，而是交由公司自己解决。那么是否意味着，有了公司法的授权，公司章程可以天马行空，肆意而为呢?答案显然是否定的。由于公司章程的约束主体涉及“制定者以外的人”，且其记载事项涉及公司外部事务，因此，公司章程是一种非常典型的涉他性文件。涉他性的行为总是易于受到法律的管制［1］，只是管制本身也需要被管制，司法机关不能任意地宣告一项股权转让限制无效。

目前，我国学界就如何确定股权转让限制的效力并没有一个通行的观点，大体上可以分为自由派和管制派。自由派认为：法律允许公司章程对股权转让另作规定。这将意味着，公司有权根据自身的实际情况自主决定是否设定这样的限制，体现了法律的灵活性。另一方面，本款规定同样也意味着公司章程可以提高限制条件。与自由派不同的是，管制派认为要对股权转让限制施加严格的管制。管制派内部又可细分为三个支流：(1)只能宽于公司法。如果公司章程规定的转让条件高于法定转让条件，应当视为无效，如果公司章程规定的转让条件高于公司法的规定将被视为有效，那么公司法的效力就将受到挑战。(2)只能严于公司法。公司章程可以作出严于公司法限制条件的规定，但不能宽于或低于公司法设定的条件，公司法设定的限制性规定是一种基本要求或最低条件。(3)只能对公司法没有规定的内容进行补充。章程另有规定不得与第72条的规定相冲突。只有当《公司法》没有规定时，才适用公司章程的规定。

综合管制派观点可以发现，公司法示范的内容似乎成了章程有效与否的判断标准，但是这个标准真的可用吗?如果公司章程对股权转让限制规定的仅仅是在公司法示范内容基础上，就比例多少的小修小补，例如将半数以上股东同意改为2/3以上同意，或内部转让也需要同意，这一标准尚能发挥作用。如果公司章程规定只设同意程序，不设优先购买权，或者半数以上表决权同意，这是宽于公司法还是严于公司法?恐怕是很难回答的。这种不确定性是公司法示范内容无法作为一个标准的第一个理由。第二个理由在于，为什么只能严于或者宽于公司法示范的内容，没有人能给出具有说服力的答案。“现行法示范的内容已经过于严苛，没有加重必要”，“公司法是基本要求、最低要求”，这些观点都错误地解读了《公司法》第72条前3款的作用，作为推定性规范，它的作用仅在于表明立法者认为多数公司参与者可能期待这样的安排并且当公司章程没有规定时提供一个可供适用的规则，立法者并没有要求公司法所提供的转让限制是公司章程例外规定的底线或上限的倾向，非要认为这是公司法提供的一个股权转让限制的标准，实在是“强法所难”。另外，论者都是站在公司外部来评判公司股东的行为，股东既然选择了宽于或者严于公司法示范内容的安排，就表明股东希望，至少是接受这样的安排，起码对于表决同意该内容的股东如此，为何不尊重公司股东自己的安排，非要干涉他们意思自治的结果呢?

有限责任公司的人合性需要维持，股权的流动性需要保证，股权转让限制必须在这二者之间寻找自身的立足之地。那么，我们应该采用何种标准来确定章程对于股权转让限制的规定的效力问题?很明显股权转让限制必须具有合法性。但是，此处的合法性是指股权转让限制不得违反法律、行政法律的强行性规定，而非其他。满足了合法性要求的股权转让限制也未必有效，还要满足合理性标准的要求。

二、合理性标准的引入

我国法律没能为股权转让限制提供一个具备操作性的标准，但已有学者提供了“合理”标准的参考：“有效抑或无效，主要是看转让限制是否不合理地限制了股东转让股权。”［2］很明显，当股权转让限制导致了股东被拘束在公司而无法退出时，它的效力就受到了怀疑，因为它已经不合理地限制了股权的自由流动性，这就是美国成文法和判例法上发展出来的“合理性标准”。

在英国，人们认为几乎所有的转让限制都是合同法问题，美国的法院则表现得非常顽固，拒绝认可个人和他人缔结合同自由的重要性，或者一定要找到特别明显的政策理由来证明这种对于各种限制的严格审查是正当的才肯罢休。限制合同自由的这种做法的政策前提，是要防止或者禁止对于私人财产转让的不合理限制。法院在这种长期努力的过程中，创造了“合理性”标准，即股权转让限制必须不能是不合理的，如果该转让限制被法院认为不合理，则其不能被认为有效并执行。

合理性标准并不是一个绝对的标准，而是个案检验的标准，即股权转让限制合理与否要结合每个案件具体的案情来处理，没有一个普适的法则用来决定什么样的限制是合理的，什么样的是不合理的。对于法律明确授权的限制手段，法院不去审查其内容的合理性，而只关注其内容以外的事项。而对于其他类型的约定，只要是没有成文法明确授权的，法院通常会支持那些他们认为根据个案中所有的情况来看为合理的限制。“案件事实表明，下面这些问题才是真正的问题：(1)是否所有的当事人知道限制并且自由地就限制表示同意?(2)当限制是被认可的，预期的适用范围是什么?换句话说，当事人是否遇见或者考虑到之后出现并引起争议的局面的种类?(3)如果没有，人们能否有信心或者理由判断它们将提供些什么，假如他们已经清楚地考虑到这样一种情况。(4)在相似的情境下，一个理性的人会同意、理解、期待什么?”［3］在以上所列明的诸项检测中，最基本的测试就是考察限制是否为特定的企业所充分需要，依此来证明用一般原则来推翻流动性限制是正当的。所有和控制都掌握在很少的人手中的公司和掌握在大范围的人手中的公司相比，法院更愿意维持前者的股权转让限制。这表明，对于一家公司来说是合理的限制对于另一个公司来说则未必如此，对于持股人数较少的公司，人合性具有更直接的意义，股东之间的信任与熟知关系更加容易被强调。而在持股人数较多的公司内部，股东之间的人合关系已经被股东人数的众多所削弱，大量的股东集团数量使得股东之间的凝聚力降低，股东与股东之间的关系很可能被边缘化，而当这种边缘化扩大到股东之间的疏离时，对于它的人合性的保护就不需要被过分强化。另外一个做此区分的原因则在于，股东人数较少的公司，股东一般都积极参与公司事务并在公司任职，而在大公司则有很多非积极参与的股东［4］。股东是否积极参与也影响到其人合性的紧密程度，对于那些不积极参与公司管理活动的股东而言，他的退出与否对公司或者其他股东来说，并不十分重要，因此限制他们的股权转让也就没有必要。

三、两种具体限制手段的效力

1.同意限制的效力

“同意限制”要求股东、董事、或者这些人所持有的约定比例的股权转让时要经过同意;仅允许转让给特定种类的人的条款，比如说已有股东的家人或者公司的顾客或者雇员;或者禁止转让给其他种类的人，比如公司竞争者。

直到1920年左右，美国法院还是几乎无一例外地宣布股权转让过程中的同意限制是无效的。现在，大多数判决都支持了转让限制条款。美国法院对于同意限制的态度一直相对保守，因为它更严格地限制了股权的转让，最典型的同意限制就是仅仅要求股权的转让需要经过公司、董事或者其他股东的同意，而不提供流动性条款，因此相对于优先购买权和收购协议而言，它在股权作为财产应当具有可流通性的原则上设置了更高的障碍，有时可能会使股权的流动十分困难，甚至完全无法流动。另外，就其他股东转让股权表示同意也不是公司股东所固有的一项权利，而对自己持有的股权享有处分权却是普通法和成文法上都尊重的基本原则，当两项权利有可能存在正面冲突的时候，维护一项更基本的权利成为法院主要的倾向也就不足为奇了。正如前述，同意限制被成文法要求“不是明显的不合理”，因此，可以模糊地说，合理性也是检验同意限制是否有效的标准。尽管有一些州没有明确的像在其他种类的限制上所要求的那样，要求同意限制也要具有合理性，如特拉华州，但是，一般而言，同意限制如果具有合理性，其被推翻的可能性就要变小一些。

同意限制的合理性也是需要依据个案来确定的，对于家族公司来说，同意的要求可能是合理的，而在股东人数较少的公司同意限制的合理性问题会变得更加复杂。在Rafe v．Hindin一案中，两个股东各持股50%，限制措施要求股东对外转让时必须有另一个股东的书面同意。纽约法院(上诉审)就认为，这个限制是对流动性的不合理限制。判决的作出受到一个事实的影响：协议中没有说明同意不能不合理的保留而且根本没有限制另外一个股东的购买价。这里涉及一个重要的问题，就是同意的表示是否也要受到约束。在同意限制中，股东能否成功转让股权将完全依赖于有权表示同意的人的意思，如果其随意的表示同意或者不同意而不受到任何拘束，对于转让股东来说是极为不公平的，因此即便是支持同意限制的法院有时候也坚持同意或者否决的权力要合理地、善意地行使。纽约法院就基于协议中未对此说明而否定了同意限制的效力。因此，同意限制若想不被否定，比较稳妥的办法是在要求同意的同时，提供股权的流通渠道，而不能仅仅要求同意。在这个意义上说，我国公司法所提供的规范更加具有合理性。

2.优先购买权的效力

优先购买权包括两种：第一拒绝权和第一选择权。第一拒绝权(right of first refusal)，即股东接到第三方要约，股东也有意出售股权，这时公司或者其他股东有以第三方同样的价格来购买股权的权利，这种是最可能得到司法支持的。这也是我国法上提供的优先购买权，如果章程按照我国法示范的内容规定了这样的优先购买权，显然其效力是毋庸置疑的。如果购买股权的优先购买权的行使不是基于第三方要约的条款，而是依据账面价值或者某种公式确定的价格，就是第一选择权(first option)，它的效力问题就复杂得多。

其实在第一选择权(first option)问题上，最大的争议来自于价格。显然，如果股东必须以显著低于实际价值的价格将股权卖给公司或者其他股东，那他必是不会卖的。换句话说，如果优先权的价格和股权的实际价值之间有着巨大的差价的话，第一选择权的约定就成了事实上的禁止转让了。比如说，如果协议给了购买方按当初的股权购买价来购买离开股东股权的权利的话，就麻烦了，因为随着时间的流逝，股权的市场价格很可能与那个价格相去甚远。但是，法院拒绝简单地因为它要求低于价值的价格转让股权就宣告它无效。一项案件统计结果显示，几乎所有的采用第一选择权方式的限制都被认为是合理的，即便在行权价和公平价值之间存在巨大的价差［5］。这种局面的出现往往是因为确定这个价格的时候，股权真的就值那么多钱，只是因为后来公司业绩有了变化，股权才升值了，因此法院在支持这种约定的时候，强调当它制定的时候应是公平的。

四、两种极端情况的分析

1.绝对的禁止转让

有些公司可能在章程中规定，公司的股权不得转让。对于这类绝对禁止股权转让的限制措施，或者一些变相的导致事实上股权无法转让的措施，它们的效力如何呢?绝对的禁止转让应当无效，其不应被法律所认可。理由有三：

第一，财产的可转让性。股权作为一种财产，不应当丧失它的流动性。财产的可转让性体现所有者对于财产支配的权利，绝对的禁止转让将财产所有者的意志加以限制，不符合私法自由的理念。另外，绝对的禁止转让也不符合公司的基本性质。“股份完全自由转让性仍是商事公司得以区别于合伙以及其他各类型企业组织形式的基本法律特征。股份的自由转让使得公司在股东身份发生变化的情况下仍然毫不间断地开展交易活动，并免遭常见于合伙、合作社或者其他互助组织中的成员退出投资而带来的困扰。反过来，股份的自由转让又提高了股权的流通性，有助于股东实现多元化的投资组合。”［6］

第二，出售股权是股东的基本权利。股东的权利有多种，也分为多个层次，出售股权是股东的一项基本权利。公司法制度必须为股东提供退出公司的机制，出售股权是其中的一种重要方式。当公司章程规定的股权转让条件非常苛刻，导致股东在事实上根本不可能转让出资时，事实上剥夺了股东的基本权利，应该认定无效［7］。

第三，从有限责任公司人合性保护来看，股东既然想退出公司，说明其已经不愿意与其他股东继续合作，至少相对于留在公司与其他股东共事，对外的转让更加重要。在转让股东心目中，公司人合性的基础已经不再重要，因此没必要仍然束缚在公司。非要有意退出的股东仍留在公司对于人合性的保护非但没有好处，反倒有所损害。

美国法上对此也持否定的态度，绝对的禁止转让不包含在各州成文法所授权的条款当中。从早期的案例到现在，无限期的对于股权可流动性的绝对限制(不管是在章程大纲、章程细则，还是股东协议中)几乎无一例外地被宣告无效。值得注意的是，有时候在一个相对短期内禁止股权的转让被认为是有效的。比如公司成立初期，为了保持公司经营的稳定，可能会要求所有股东在一年内不得出让股权，对于这类禁止转让的规定，因为符合公司正当的商业目的，也不是对于股权流动性的完全剥夺，应当认为是合理的。

2.就股权转让放弃任何限制

有限责任公司股东投资于公司，之所以选择有限责任公司的形式，有时可能并非出于对有限责任公司行使的青睐，而是因为股份有限公司的门槛过高，《公司法》第81条第2款要求股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，这个数字对于有些投资于公司的人来说过于庞大，他们只能退而求其次选择有限责任公司这种法定最低注册资本较少的公司，而事实上他们并不希望股权转让受到任何限制，股东之间的人合性也不为他们所重视。因此，他们有可能希望通过修改公司章程中股权转让限制条款来消除股权转让的限制，像股份有限公司那样实现自由转让。此外，对于那些股东都是公司的有限责任公司，其人合性本来就不明显，选择有限责任公司只是因为它在组织机构设置、公司治理等方面所具有的便利，这类公司的股东有时也不希望自己的持股转让受到过多的限制。很多公司可能发现股权转让限制的要求是“难以承受之重”，因为它限制了股权的流动。实际公司活动中存在着这种采用有限责任公司形式而在章程中修改公司法的推定适用规范，实现股权自由转让的需求。这种需求能否被支持?

其一，尽管我们强调保护有限责任公司的人合性，但是这只是立法者针对多数公司所设置的一种一般规则，当有限责任公司自身对人合性不再偏爱时，法律就没有必要仍将这种要求强加在公司及其股东身上。股权转让限制就是为了保护有限责任公司的人合性，而如果人合性已经被股东所摒弃，股权转让限制自然也就没有存在的必要。其二，放弃股权转让限制，实际上是向股权自由流动这个目标上更进一步，股东的基本权利得到了强化。本来设置股权转让限制就是在股权自由流动与有限责任公司人合性的保护之间寻找一个平衡，目的无非就是保护各个股东的利益，如今股东们在相互冲突需要平衡的两个利益之间作出了自己的选择，法律也就该功成身退了。其三，股权转让限制的措施，实际上是赋予了其他股东就股权转让表示同意的权利，优先购买转让股权的权利，这两项权利是否是股东固有的权利而不能放弃?既然称之为权利，权利的主人就可以放弃，只是在股权转让限制这个问题上，放弃是事先承诺的放弃，这种事先放弃自己权利的承诺也应当被承认。基于以上三点，在章程中放弃股权转让限制，符合股东的需要，也满足公司法所要追求的价值取向，且不违背法律的基本原则，因此应当被允许。

对股权转让限制的管制放开了以后，股权转让限制的效力成为摆在我们前面最重要、最急迫的问题，也是司法和公司参与者在股权转让限制问题上最为关注的问题。股权转让限制在满足法律强制性规定的前提下，还需要满足合理性标准的测试。就每个公司的不同情况而言，合理性有着不同的界定标准。股权转让限制的效力，实际上是司法对有限责任公司对于人合性追求的评价问题。有限责任公司可能一味地强调对于人合性的保护，而置股权的流动性于不顾，这样做的结果无疑损害了股东，尤其是少数股东的利益。当这些股权流动性受到限制的股东寻求司法救济时，司法机关不能袖手旁观，它要对那些符合公司法价值取向的转让限制施以保护，而对于违背了公司法基本价值和股东基本利益的限制则应举起手中的利剑将其击破。这个过程也是司法机关在天平上寻找有限责任公司人合性保护与股权流动性这两方面平衡的过程。

［1］蒋大兴．公司法的展开与批判［M］．北京：法律出版社，2001：284．

［2］黄伟俐．试论有限责任公司股权转让的合同安排——对新《公司法》第72条的评析与应用［J］．中山大学学报论丛，2006，(6)．

［3］Robert C．Clark．Corporate Law［M］．Boston，Toronto：Little，Brown and Company，1986：764．

［4］Carrie A．Platt．The Right of First Refusal in Involuntary Sales and Transfers by Operation of Law［J］．48 Baylor L．Rev．1197，1996：1200．

［5］William H．Painter．Corporate and Tax Aspects of Closely Held Corporations，2nd ed［M］．Boston，Toronto：Little，Brown and Company，1981：111．

［6］莱纳·克拉克曼，等．公司法剖析：比较与功能的视角［M］．刘俊海，等，译．北京：北京大学出版社，2007：13．

［7］胡明玉．有限公司股权转让的自由与限制研究——兼评新《公司法》72－76条［J］．湖北经济学院学报：人文社会科学版，2006，(4)．

D412

A

1007－4937(2011)04－0151－04

2011－04－25

陈彦晶(1982－)，男，黑龙江延寿人，讲师，法学博士，博士后流动站研究人员，从事商法与公司法研究;董惠江(1964－)，男，黑龙江绥化人，教授，博士生导师，从事商法研究。

杨大威〕