论非法证据排除规则的限度

王新清，高 通

(1．中国青年政治学院，北京100089;2．中国人民大学法学院，北京100872)

论非法证据排除规则的限度

王新清1，2，高 通2

(1．中国青年政治学院，北京100089;2．中国人民大学法学院，北京100872)

随着刑事证据两个规定的颁布，我国初步确立了非法证据的有限排除规则，并未采用非法证据的自动排除规则。当前，世界主要法治发达国家对非法证据排除规则的限制各有自己的模式，各国对非法证据排除规则态度的不同受到非法证据排除规则理论基础、各国诉讼模式以及成本收益等因素的影响。中国在未来建立非法证据排除规则体系时，应坚持有限排除主义，严格限制非法证据的排除范围。

非法证据排除规则;刑事诉讼;诉讼模式

中国早在1979年刑事诉讼就已经明确将“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”排除出刑事诉讼，其后1996年刑事诉讼法仍沿用该条款。但相关的司法解释则将非法证据限制为非法言词证据，大大限制了我国非法证据排除规则的适用。直到2010年《关于办理刑事案件非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》才突破了“两高”原有的关于排除非法言词证据的司法解释，扩大了排除非法证据的范围(对于非法实物证据的排除问题作了原则性规定)。对此，学界给予高度评价，并认为我国已经初步建立了非法证据排除规则。在学界一片欢欣鼓舞之际，另外一个问题随之而来，我们确立非法证据排除规则的限度在哪里，或者说是非法证据排除规则有哪些例外情形?纵观上述两个证据规定中有关非法证据排除的相关规定，可以明显地发现，我国立法对完整意义上的非法证据排除规则仍然心存疑虑，总体持审慎态度。站在比较法的角度来看，非法证据排除规则在世界各主要法治发达国家中遭受到越来越多的质疑和批评，即便是在其发源地美国的发展也不顺利，近些年来美国联邦最高法院也确立了越来越多非法证据排除的例外原则。因此，研究非法证据排除规则的限度即成为我国确立非法证据排除规则后的重要课题。

一、域外限制非法证据排除规则适用的主要模式

非法证据排除规则源自美国，美国联邦最高法院在1914年威克斯案中首先在美国联邦司法体系内确立非法证据排除规则。其后经1949年沃尔夫案、1952年罗勤案以及1961年马普案等案件，非法证据排除规则在美国联邦和各州司法系统中都得到确立。后来非法证据排除规则不断被扩展至世界各主要国家，甚至联合国也将其作为刑事司法的一项基本准则，但各国在吸收借鉴非法证据排除规则时却总体上持一种审慎的态度，并没有建立美国式的非法证据自动排除规则。具体来说，当前域外对非法证据排除规则适用的限制主要存在如下几种方式。

1.美国：判例规定非法证据排除规则的例外情形

虽然非法证据排除规则源自美国，但其在美国的发展却始终伴随着质疑与批评。这首先表现在非法证据排除规则的“非宪法化”，如美国联邦最高法院最近明确宣布“该规则是慎重的表现，但并非宪法的命令”。一些美国学者也从历史依据、威慑作用的效果、成本收益以及其他的救济手段等角度对非法证据排除规则的正当性提出强烈质疑。此外，美国联邦最高法院在适用非法证据排除规则上也逐渐转向保守的态度，首先表现为美国联邦最高法院严格限定了非法证据排除规则的适用情形，即非法证据排除规则的适用严格限定在“可以最有效实现其救济目的的那些情形”。其次，从美国联邦最高法院有关非法证据排除规则的判例来看，美国联邦最高法院确立了一系列非法证据排除规则的例外原则，主要有如下几种：一是非法证据排除规则不适用于大陪审团审理;二是确立了“善意”例外原则;三是非法证据排除规则不适用于弹劾被告人的虚假证言;四是独立来源原则、最终必然发现原则以及稀释原则对“毒树之果”理论的限制。

2.英国：有限的非法证据排除规则

英国虽然与美国同为普通法系国家，但在非法证据的态度上却并未采用美国的完全排除模式。依据英国1984年《警察与刑事证据法》第76条和第78条的规定，英国确立了有限排除主义，由法官自由裁量是否需要排除非法证据。如英国《1984年警察与刑事证据法》第78条第1款规定：“在任何程序中，法庭可以拒绝将检察官据以作出指控的证据予以采纳，如果它在考虑到包括收集证据情况在内的所有情况以后，认为采纳这种证据将会对程序公正性造成不利的影响，因此不应将它采纳为证据。”但英国的非法证据排除规则其实是很微弱的，非法取得的证据并不一定被排除［1］，英国式的非法证据排除规则实际上只是法官自由裁量权的一项内容。而英国对非法取证行为的惩罚主要是通过刑事制裁、民事侵权诉讼以及纪律处分等方式来实现。所以，英国的非法证据排除规则仅为一种有限的排除规则，而且要受到普通救济程序的制约，大大限制了非法证据排除规则的适用范围。

3.德国：权衡理论制约下的非法证据排除规则

德国有学者将证据的排除分为收集证据的禁止和使用证据的禁止，但德国刑事诉讼法中有关非法证据排除的规则只有136a条第三款第二句话：违反刑事诉讼法第136a条第一、二款(例如使用暴力、威胁或者欺骗方法)的禁止性规定而取得的供述，即使经被告人同意也不得使用。但法院和大多数学者都认为，不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动地排除该证据，而且排除证据并不会必然地减少违法取证行为所造成的损害。因此，在德国排除非法证据需满足四个条件：(1)违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人(通常是被告人)受到法律保护的利益。(2)该证据除了使用违法手段外不能获取。(3)证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的。(4)证据的排除不能与根据“真实”事实处理案件这一最高利益相冲突。［2］所以，在德国非法证据排除规则的适用受到严格限制，而且法庭可以尽力纠正先前发生的程序错误，从而“挽回”有争议的证据。

上文论述了美国、英国以及德国法律中有关限制适用非法证据排除规则的相关规定，总体上看来，上述主要法治发达国家都没有贯彻完全的非法证据排除规则。即便是贯彻该原则最彻底的美国近些年来也调整了相关政策，对非法证据排除规则作出诸多例外规定，以至于有学者把对非法证据排除规则的坚持视为一种“姿态”［3］380。此外，在对非法取证行为的规制上，英国、德国等更多的是从刑事制裁、民事侵权诉讼以及行政制裁等更为直接的方式来实现，这也在一定程度上削弱了非法证据排除规则的适用。

二、影响确立非法证据排除规则适用范围的因素考量

各国在确定非法证据排除规则的适用范围时，主要从非法证据排除规则的理论基础、形式诉讼模式以及成本收益等角度进行考量。具体说来：

1.各国非法证据排除规则理论基础上的差异

各国对非法证据排除规则态度的差异首先来自于各国建立非法证据排除规则的理论基础不同。下文将着重从美国、英国以及德国非法证据排除规则理论基础的差异入手，进而分析由此导致的非法证据排除规则的适用范围上的差异。

美国联邦最高法院在马普案中阐述了确立非法证据排除规则的理论基础：一是威慑理论，即“通过消除漠视第四修正案的心理动机，对警察违法发挥威慑作用——或者说，以这样一种唯一可行的方法迫使他们尊重第四修正案规定的权利”;二是“维护司法纯洁性的绝对命令”。依据威慑理论，非法排除规则可以排除警察“不顾宪法规定”的动机，从而实现制度化的威慑效果，因此美国联邦最高法院确立了严格的非法证据排除规则。如美国联邦最高法院在Leon案中认为，“首先，排除规则旨在威慑警察违法，而不是为了惩罚法官或地方法官的错误;其次没有证据表明，法官和地方法官群体中存在着漠视或敌视第四修正案的倾向，或者，存在着此类违法行为，以至于需要通过排除证据这种极端的方式来遏制;第三，更重要的是，我们也没有理由相信——也没有人提出这方面的证据——排除依据令状获得的证据，可以对签发令状的法官或地方法官产生实质性的威慑作用”。从上可以发现，美国联邦最高法院在限制非法证据排除规则适用时，主要考虑的是该情形是否能够产生威慑警察违法行为的效果，如果可以威慑警察违法行为则适用非法证据排除规则;如果对警察无法产生威慑效果或者威慑的对象并非警察就不适用非法证据排除规则。

与美国有关非法证据排除规则的理论基础不同，英国法院系统拒绝接受使用排除证据的手段来威慑非法警察行为的理念。从1984年《警察与刑事证据法》来看，英国非法证据排除规则更关注的是程序公正性问题，只有那些“使审理不公”的证据才予以排除。至于何谓审理不公，在2001年R．v．Looseley判例中指出，“主要是审理活动中的公正性问题，例如证据的可靠性以及被告人对证据可靠性进行检验的能力”，也有学者指出“在不遵守程序、法官缺乏中立、采纳有适当的证据的效果超过了它的证明价值，以及违反了无罪推定原则等情况下，程序公正性就受到了破坏”［1］。所以，非法证据排除规则在英国的适用受到很大限制，只有在达到“影响程序公正性”的情况下才予以适用。

德国刑事法学理论中，较为一致的观点是证据禁止的目的并不是为了约束法律实施机构，认为排除证据并不会必然地减少违法取证行为所造成的损害［2］。德国有关非法证据排除规则较为常见的理论基础主要有如下三种：平衡理论、保护目的理论和掌握信息权理论，而德国判例上主要认同平衡理论。如依据德国联邦最高法院在BGHSt(GrS)11，213判例中指出，需视“该提起上诉之人，其权利范围是否已严重受到侵害或该侵害只属次要性的或甚至无关重要而定。在做此审核时，尤须顾及该立法之正当理由及该侵害是以谁的利益考量所为”［4］。在此种理论支撑下，德国法院在作出是否排除非法证据的决定时需要“平衡”被告人的利益与执法的利益等方面，综合判断是否排除非法证据。因此，非法证据排除规则在德国受到的限制更为广泛，以至于德国有关非法证据排除规则的判例实在太少。

2.刑事诉讼模式对非法证据排除规则的影响

哈伯特·L．帕克教授将现代刑事诉讼模式归纳为犯罪控制模式和正当程序模式，犯罪控制模式主要关注的是法律制度在抑制犯罪方面的作用，而正当程序模式更关注被告人基本人权和人格尊严的保障。上述两种模式在基本理念上存在的诸多差异，反映在对非法证据排除规则的态度上也有诸多不同，影响了非法证据排除规则在不同诉讼模式下的制度构建与实际运行。

第一，两大诉讼模式基本理念的差异是其非法证据排除规则适用范围区别的首要因素。在犯罪控制模式下，抑制犯罪是刑事诉讼程序最重要的功能。因此，刑事诉讼中的证据并不是公诉人用来赢得案件中的手段，而是法庭履行职责查明真相的必要工具;证据损害的并不是警察或者公诉人的利益，而是刑事案件获得公正准确判决的公共利益。但正常程序模式则认为非正式的、非司法性的事实认定程序非常容易犯错误，程序的目标是至少在对事实上有罪者进行判决的同等程度上，保护事实上的无辜者。所以，正当程序模式下确立了严格的非法证据排除规则，以保护无辜者免受不法侵害。

第二，两者的差异还来自于是否存在有效的刑事制裁、民事侵权诉讼以及纪律处分等普通救济措施。在犯罪控制模式下，处理警察错误的方式就是对那些隐私权受到不当侵害的人所遭受的实际损失进行补偿，并通过纪律惩戒和教育纠正违规警察将来的行为。除了为救济非法搜查而提起私人诉讼外，无需再规定任何特殊帮助。在任何情况下，无论证据的获取方式如何，都没有理由不在刑事诉讼程序中利用该证据［5］。因此，犯罪控制模式下的非法证据排除规则往往受到限制较多，而且其适用也并不常见。但与犯罪控制模式相比，正当程序模式下把侵犯财产行为的普通救济作为保证警察遵守关于非法搜查和逮捕的规则的手段，则完全是无效的;控制非法搜查行为的唯一实际的途径，就是剥夺由此得到的利益。如美国联邦最高法院在米兰达案中指出，该判例所确立的规则将一直持续下去，除非或直到一种替代性的救济手段发展起来，这种救济手段应该同样有效地保护处于争议之中的宪法价值。因此，是否存在针对非法取证行为有效的普通救济措施，就成为两大诉讼模式下非法证据排除规则分野的重要因素。

此外，陪审团与法官对案件了解程度的不同也影响着非法证据排除规则的适用。对于陪审团等非职业法官来讲，他们事先并不接触案卷，只了解在审判中提到的事实。所以，为了防止陪审团受到非法证据的“污染”而作出有偏向的判决，确立了较严格的非法证据排除规则。但职业法官则不同，奉行犯罪控制模式的国家的职业法官不仅具有丰富的审判经验，而且在审判前已经审阅过公诉人的案卷，在他们头脑中已经形成相关的预断。因此，在审判中将非法证据予以排除就需要删除职业法官头脑中已了解的特定事实，并将判决建立在一种假定的事实基础之上，这是十分困难的。因此，在奉行职业法官审判的国家和地区中，非法证据排除规则的适用范围往往大受限制。

3.成本收益分析方法对非法证据排除规则适用的影响

对非法证据排除规则进行成本收益分析备受美国刑事司法界的青睐。如美国联邦最高法院认为，“除非威慑效果压倒了由此带来的实质性社会成本，否则，根本不会适用排除规则”。虽然成本受益分析方法本身也存在巨大的争议，但支持与反对非法证据排除规则的学者仍然努力从此寻找有利于自己的论据。美国学者认为，非法证据排除规则的成本主要包括：一是保护了被告人，常常让犯罪人逍遥法外;二是助长了社会公众和刑事司法制度参与人玩世不恭的态度;三是导致了因违反第四修正案与警察的“犯罪”不成比例［3］387－393。也有学者认为，非法证据排除规则会产生巨大的政治代价，“民意调查也显示出对于法院扮演的过于偏袒罪犯角色的巨大不满，而非法证据排除规则正是这些不满的原因所在”［6］。

在其他国家的刑事司法实践中也非常重视对非法证据排除规则进行成本收益分析，但与美国有所不同。美国判例中并未规定要在个案中进行成本收益分析来决定是否适用非法证据排除规则，美国学者对非法证据排除规则的成本收益分析仅仅是一种学理讨论，针对的是非法证据排除制度。而许多国家是针对具体案件进行成本收益分析，根据案件具体情况，综合分析决定是否适用排除规则。如德国法院在衡量有关冲突的利益时，要考虑(但不限于)对被告人指控的严重性，违反有关程序的程度，与适用有争议的证据对于“准确地”处理案件的需要程度等。当然，对于成本收益考量的具体因素，各国也有不同。

三、我国非法证据排除规则的限度问题

随着2010年两个证据规定的出台，我国基本建立了有限的非法证据排除规则，主要是排除非法言词证据，对于非法取得的物证和书证则规定了补正或解释程序。只有那些无法补正或没有合理解释的物证、书证，才不能作为定案的依据。对于上述两个规定，学界总体持肯定态度，但有些学者认为我们应百尺竿头更进一步，实现从非法证据有限排除到自动排除的转变。笔者认为，当前两个证据规定对非法证据排除规则表现出的审慎态度是符合我国刑事司法实践的，而且在未来的非法证据排除规则构建中，我们仍应当坚持有限排除主义，严格限制非法证据排除规则的适用范围。具体来说：

1.确立非法证据排除的“重大违法”标准

上文论述了影响非法证据排除规则适用范围的主要因素，主要包括非法证据排除规则的理论基础、诉讼模式的不同以及成本收益分析等，我国在构建非法证据排除规则时也需考虑上述因素的影响。

第一，从非法证据排除规则的理论基础来看，我国学者对我国确立非法证据排除规则理论基础的论述更类似于美国、英国等国家维护程序公正以及威慑警察违法行为，认为是“维护宪法尊严，保障公民合法权利的需要;保障诉讼程序公正，防止冤假错案的需要;有利于促进司法人员严格执法，提高总体办案水平”［7］。从上述论断不难看出，我国学者主要是采用美国有关非法证据排除规则的理论基础，将非法证据排除规则予以“宪法化”，认为非法取证行为实际上构成了对公民宪法性权利的侵犯，理应给予最严厉的惩罚。此外，近些年来接连发生的刑讯逼供案，使社会更关注如何防范警察的刑讯逼供等非法取证行为。因此，从我国引入非法证据排除规则的理论基础来看，我国应采取较为宽松的非法证据排除规则。

第二，从诉讼模式的角度来分析，我国则属于犯罪控制模式，更强调刑事诉讼中对犯罪的追诉以及刑事诉讼对社会自由的积极保障功能。虽然1996年刑事诉讼法大幅吸收当事人主义模式的特征，初步构建起了我国控辩式庭审方式，但无论从司法理念还是从诉讼程序都体现着强烈的犯罪控制色彩。依据犯罪控制模式的相关理论，国家确立非法证据排除规则的目的重在补救相关证据使其重新获得证据能力，而非排除证据。这点也在我国去年颁布的两个证据规定中有关“瑕疵证据”的规定中得到体现。此外，与美国缺少对非法取证行为的普通救济程序不同，我国法律规定了包括纪律处分、民事侵权诉讼以及刑事制裁在内的整套救济程序。虽然上述程序在具体运行过程中存在诸多问题，但这些程序对侦查人员的非法取证行为具有更强的威慑作用。所以，从诉讼模式的角度来看，我国应确立有限的非法证据排除规则。

第三，从成本收益角度分析，我国不适宜确立非法证据的自动排除规则。虽然成本收益分析方法本身在美国就遇到很多挑战，而且根据同一方法甚至可以得出不同的结论，但并不妨碍我们从该角度出发，分析当前我国非法证据排除规则所遇到的困难。非法证据排除规则最大的成本莫过于可能会放纵罪犯，虽然有些学者认为这是实行程序正义的必然代价，但这种代价能否为当前民众所接纳值得我们进一步思考。长期以来，我们过分关注于由精英所主导的刑事司法改革，导致了我们在一定程度上误解了社会民众对司法改革的承受能力，或者说我们不愿意承认对普通社会公众来说“放纵一个犯罪比冤枉一个好人要严重得多”的论断。以“刘涌案”为例，当“刘涌案”二审因存在刑讯逼供嫌疑改判为死缓的时候，与高呼“这是程序正义发展的里程碑”众多学者形成鲜明对比的则是，中国的社会舆论出现了一边倒的情形，群众的激愤直指辽宁省高院、刘涌的辩护人以及一批坚持“程序正义”的法学家［8］。此外，当前我国刑事司法实践中依然浓厚的实质正义观念，在一定程度上也大大增加了非法证据排除规则的成本。所以，从目前来看，非法证据排除规则带来的“威慑效果”并非压倒了由此带来的“实质性社会成本”，我国确立非法证据自动排除规则的合理性问题仍然值得进一步探讨。

综上所述，由学者倡导的我国确立非法证据排除规则的理论基础与我国诉讼模式以及成本收益对非法证据排除规则的要求存在着冲突。虽然不少学者努力向美国式的非法证据排除规则靠拢，基本全盘吸收了美国非法证据排除规则的理论基础，但立法界、司法实务界以及普通社会公众对非法证据排除规则的认识却更偏向于犯罪控制模式下的非法证据排除规则。从去年出台的两个证据规定来看，立法者也基本认同犯罪控制模式下的非法证据排除规则，仅仅对那些涉及“重大违法”的非法证据予以排除，而对于“一般违法”的证据则首先通过补正或合理解释使其重新获得证据能力。所以，我国仍然应该坚持有限的非法证据排除规则，严格限制非法证据排除的范围。我们认为，那些“重大违法”的取证行为不仅会损害相对人合法权益，也侵犯了宪法保护公民的基本权利，理应被排除。至于何谓“重大违法”，我们认为可以借鉴德国“权衡”原则，综合考量案件中的具体情况，如综合权衡违反程序的程度、状况，是否存在故意、是否经常违反程序、违反程序与证据之间的因果关系、证据的重要性、案件的严重性等。

2.规范瑕疵证据的补正与解释

由于犯罪控制模式下的非法证据排除规则的主要目的在于使非法证据重新获得证据能力，因此大都规定了瑕疵证据的转化程序，尽力纠正先前发生的程序错误。但也有学者担心瑕疵证据大大降低了刑事证据的可采性标准，在较大程度上消解两个证据规定的证据法功能。我们认为，规定瑕疵证据的补正与解释条款是与我国当前刑事司法对犯罪控制的要求相一致的，也是我国有限非法证据排除规则的重要组成部分。为了规范瑕疵证据的补正与解释，我们认为应从如下几个方面进行规范：

第一，合理界定瑕疵证据的范围。依据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，当前我国瑕疵证据的范围比较广泛，囊括了所有的证据种类。我们认为，瑕疵证据理应包括非法言词证据以外的所有证据种类，即只要不符合《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条规定的都属于瑕疵证据。上文论述到只有属于“重大违法”情形的证据才应该适用非法证据排除规则予以排除，对于“一般违法”的证据我们应该尽力“挽回”以重新赋予其证据能力。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条规定的非法取得言词证据的行为严重侵犯了受害人的人身权利，已经构成了犯罪，法院必须予以排除;至于上述言词证据以外的证据种类，法院则可以综合权衡相关情况，确定是否属于瑕疵证据允许其补正或作出合理解释。

第二，规范瑕疵证据的补正与解释程序。虽然瑕疵证据可以通过补正或作出合理解释等手段而重新获得证据能力，但法律并未规定瑕疵证据补正和解释的程度。我们认为，瑕疵证据本质上是非法证据，而经过补正或合理解释后的瑕疵证据却可以作为定案的依据，因此，补正或合理解释后的瑕疵证据必须满足证据的一般合法性要求。当然，如果瑕疵证据经过补正或解释后仍然不能达到证据的合法性要求，该瑕疵证据自然不能作为定案的依据。此外，还应限制补正或解释的次数。如果一项瑕疵证据被多次补正或解释，不仅不利于诉讼效率，而且也违背了确立非法证据排除规则的目的。我们认为，可以借鉴补充侦查的例子，以两次为限。对于经过两次补正或解释仍然达不到证据要求的瑕疵证据，法庭应当将其排除，不能作为定案的依据。

此外，我们还应完善非法证据排除规则的配套措施。上文论述到非法证据排除规则并非是对非法取证行为的最佳威慑方式，只有建立起一整套遏制非法取证行为刑事、民事和行政制裁措施，才能最有效地遏制非法取证行为。虽然我国刑法、国家赔偿法以及侦查机关的内部条例等都对侦查人员的非法取证行为进行规范，初步建立起遏制侦查人员违法行为的实体规范机制，但总的来说，当前司法实践中，这一机制的运行还不尽如人意。因此，我们应当强化非法证据排除规则配套措施的完善，建立起遏制非法取证行为的实体规范机制，那才是“治本”的有效方法。

［1］杨宇冠．非法证据排除规则研究［D］．北京：中国政法大学博士论文，2002：109．

［2］［德］托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序［M］．岳礼玲，温小洁，译．北京：中国政法大学出版社，2004：195．

［3］［美］约书亚·德雷斯勒，艾伦·C．迈克尔斯．美国刑事诉讼法精解：第1卷［M］．吴宏耀，译．北京：北京大学出版社，2009．

［4］［德］克劳斯·罗科信．刑事诉讼法［M］．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003：214．

［5］［美］哈伯特· L．帕克．刑事制裁的界限［M］．梁根林，等，译．北京：法律出版社，2008：166．

［6］［美］约翰·卡普兰．非法证据排除规则的限度［M］//陈兴良．刑事法评论．北京：北京大学出版社，2008：263．

［7］甄贞．刑事诉讼法学研究综述［M］．北京：法律出版社，2006：265．

［8］王新清，赵旭光．精英话语与民众诉求——对中国司法改革理论和实践的反思［J］．法学家，2006，(5)．

D415

A

1007－4937(2011)04－0142－05

2011－05－06

国家社会科学基金重大项目“建设公正高效权威的社会主义司法制度研究”(07＆ZD033)

王新清(1962－)，男，河南南阳人，常务副院长，教授，博士生导师，从事诉讼法、司法制度研究;高通(1985－)，男，山东淄博人，博士研究生，从事诉讼法研究。

杨大威〕