刑事法官与鉴定人事实认定的比较与整合

赵新立，陈如超

（西南政法大学刑事侦查学院，重庆401120）

刑事法官与鉴定人事实认定的比较与整合

赵新立，陈如超

（西南政法大学刑事侦查学院，重庆401120）

与刑事程序中其他认知主体相比，法官与鉴定人的事实认知要求、达到的认知标准最高，两者在事实真相发现的程序、实质内容方面都表现出惊人的一致。但法官与鉴定人的事实认知，存在若干重大区别，加之法官毕竟是事实发现的最终认定者，其仍然面临着审查鉴定结论的重重困难，受到科技知识的各种挑战，因而有必要将法官与鉴定人对事实认定权力进行整合。

刑事法官；鉴定人；事实认定；鉴定结论

刑事审判程序可以理解为法官在他方襄助之下对事实寻觅系统地展开，因而法官也当仁不让地成为案件事实认知的绝对主体。但随着科学技术广泛深入到案件事实的认定活动中，法官对于纷繁复杂的专门知识难以驾驭，因而专业人员的引进成为必然。美国乔治城大学教授保罗·罗斯坦曾就该国审判坦言：“20世纪初期之法庭是滔滔雄辩的时代，中期转以证据论证为主，迄今20世纪末叶，精密之科学与技术之鉴定则成为法庭辩论之重心。”[1]（p1）纵观世界各国的刑事程序，在事实认定的诸多方面，对鉴定人与法官的要求最高且相似，甚至把查明案件事实真相作为鉴定人与法官的共同使命。而侦查人员、检察官、律师虽也承担真相发现之责，但不仅其发现案件真实的要求无法与鉴定人、法官等量齐观，而且由于控辩双方对整个案件的诉求具有对抗性，因而无法保持超然的中立，难于认清真相。再者，与其他证据相比，法官对鉴定结论的审查尤为困难，这就要求鉴定人对事实判断的意见及其基于科学技术所形成的内心确信必须达到无可挑剔的程度。由此，笔者拟对法官与鉴定人就事实认定的实质方面进行一番比较考察，最终完善法官与鉴定人事实认定方法的整合。

一、法官与鉴定人共同的诉讼使命——客观认定事实

现代法治理念赋予法官①事实认定在英美法系还包括陪审团，大陆法系与我国都涉及陪审员，但为了论述的简化，本文仅仅限定为作为事实认知者的法官。对案件事实最终认定者的责任，因为“发现真实，几乎是古今中外各国刑事诉讼共同追求的目的，并非所谓大陆法系的专利。不过，对于采行何种诉讼制度较能达到此一目的，各国法制有不同的认知。……而在英美的概念中，当事人主义又被视为达到此目的之比较好的方式……。”[2](p27)加之诉讼目的的激励，欧陆国家与我国刑事法官的使命更倾向于发现案件事实，为此在程序的建构中甚至不惜为法官配置主动查明案件真相的相关手段。

鉴定人的产生是基于科学技术必然介入到法官的事实认定中，其目的是弥补事实裁判者在专门问题上认知的缺陷，故同法官一样承担着查明案件事实真相的责任。以大陆法系国家比如德、法之国视之，鉴定人的基本角色是“科学的法官”或“法官的辅助人”，“德国的诉讼制度把鉴定人的性质理解为法官的助手，因此要求鉴定人必须中立于双方当事者。”[3](p258)在英美法系国家，专家证人充当“当事人证人”的角色，其对抗制的运行环境使专家中立性容易丧失殆尽，故著名学者Langbein沉痛地把“专家证人比喻为‘萨克斯风’，律师演奏主旋律，指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调。”[4](p6)不过，英美法系法官认为，当事人双方聘请的专家证人相互质询，应是发现科学真相的有力手段。因而，英国专家证人制度在近年的改革中，已经逐步意识到其弊端，并提出专家的首要义务是以发现事实对法庭负责。同样，美国的审判法官为了避免“鉴定大战”，而可以在专门建立的公正专家组中召唤专家证人。无论专家由法官任命还是当事人选择，法官都可以召集专家会议，限制分歧，甚至要求控辩双方的专家证人可以在同一份报告中出具共同的鉴定结论。加之其他各种制裁措施的存在（如信誉机制），引导专家证人必须应以发现案件真实为目的。正如著名华人鉴识大师李昌钰所说：“作为一名真正的科学家，我不关心谁是嫌疑人或谁是受害人。我把事实呈交给法庭，让法官和陪审团去做出决定。”[5][p23]在我国的刑事诉讼程序中，鉴定人既是法官查明案件事实的辅助人，同时也是控辩双方履行举证责任、向法庭提供证据所需的。再者，法律规定鉴定人应当是独立的诉讼参与人，具有独立性和中立性，鉴定人进行鉴定的活动不受任何人意志的左右。因而，在我国“以事实为根据，法律为准绳”的刑事程序语境中，鉴定人发现客观真实的使命更不用赘言。但也有人认为，鉴定人只是在理论上是中立的，因其给出的鉴定结论必将为诉讼一方用作支持其诉讼主张或请求的证据，而其总会支持着鉴定结论所支撑的诉讼主张或请求，从此角度看，鉴定人的中立性已不复存在，应对办法便是设立专家辅助人制度。[6](p108)但这实际上谈的是另一个问题，即解决鉴定结论的质证问题，这与鉴定人的中立性及能够发现客观真实的认识并不矛盾。

总之，在刑事诉讼中，法官与鉴定人的共同使命是查明案件真实情况。尽管受到程序性条款的限制，但那只是在其它利益面前的妥协与让步。总体来说，探索案件事实真相，仍然被视为专家参与诉讼的职责。追求事实真相永远是诉讼的目的（或之一），不能因强调程序正义本身而放弃制度的原生意义。在科技遍布于诉讼各个角落的时代，法官与鉴定人的分工与合作所共同指向的目标，就是在给定的程序中如何回溯案件的事实真相。

二、法官与鉴定人事实认知的比较考察

在刑事诉讼中同为事实认定者，尽管他们事实认知的目标一致——获取案件的客观真相，但法官与鉴定人事实认知的差异点还是存在的。

1.法官与鉴定人事实认知的实质性差别。

首先，由于他们所经历的专业教育与职业经验所塑造的内在认知结构的差异，导致认知兴趣与看待事物角度的不同。而“我们看待事物的观点是依赖于人类的实际兴趣与目的的，我们如何分析事物取决与事物与我们的联系。”[7](p429)认知结构渗透于历史的、社会的法官和鉴定人的具体认知中，并显示出认识的主动性。鉴定人与法官的事实认知结构，主要是常识与专业知识的区别，并引发了认知兴趣与期望的不同。所以，“科学家和法官常因彼此的做法而感到沮丧，科学家寻求的是综合的理解；审判寻求的是在有限的时间解决集中讨论的法律争端；科学家与法律人所受的训练也不同，法律人希望科学家能坚定而言简意赅地提出科学概念，但科学家常为了达到法院或律师的简易翻译而不耐烦。”[1]（p14）

其次，法官与鉴定人在事实认定范围方面的差异。法官对具体刑案中符合证据资格的证据均照单全收，是对整个案件的事实进行认定。而鉴定人所鉴定的专门问题，只是法官事实认定的某一或几部分，故法官与鉴定人认知经常迥然相背，部分原因就是因为二者信息量占有的差别。即使法官庭前未能接触证据，根据直接、言词原则在庭审过程中仍然能够在判决前获知大量信息。而鉴定人不同，鉴定所需仅是认识必须的材料，即使查阅案件、对有关当事人询问、现场进行勘验等权利，其也应局限于获得必要信息，以资更有利于鉴定。鉴定人不应该逾越认知界线行使法官事实认定的权力，在查阅卷宗的情况下以其他证据综合证明力的趋势，来推断应当作出何种鉴定结论。另外，鉴定人认定的事实几乎是案件的间接事实，“科学总不讲述完整的故事。……在刑事诉讼中科学证据很少解决非常实质的问题，从不证明潜在的、争论中的所用事实。”[8](p237)鉴定人无法直接认定嫌疑人（通过各种检材与样本）与作案人是同一人，比如现场留下的可疑指纹与嫌疑人的指纹相匹配，最多能够证明嫌疑人到过现场而已。当然，如果存在多个鉴定结论，形成间接证据链，也可以通过推论得出作案人的同一认定。

第三，法官与鉴定人认定的问题是否是为专门知识方面的差异。法治的理念决定鉴定人与法官事实认定的使命不同：前者认定专门技术方能解决的问题，而后者认定普通经验层面就能解决的事实问题。在英美法系尤其是美国，无论何种诉讼程序均实行对抗制的模式，即当事人双方积极推动程序的运转，法官或陪审团只是消极的裁判者。因而，普通证人也好、专家证人也罢，都是由当事人双方提供的。所以英美国家的专家范围较广，他们并不仅限于少数具有大学或研究生学历的专业队伍，对于诸如砖瓦工、薄板金属工、测量工、木工和电工等也被归入专家行列的现象并不存在多少异议。[9](p343-344)在大陆法系国家，鉴定决定权与当事人举证权分离的现状，决定了必须在“专门知识技能”与普通知识之间作出一个非此即彼的明确区分，以划定鉴定权与举证权的界限。绝大多数大陆法系国家都把鉴定的决定权交给法院，这意味着，在是否属于“专门知识和技能”的问题上由法院行使判断权。案件事实的复杂多样和科学知识的不断发展，加之“专门知识和技能”没有固定之范围，其与普通知识的界限也难以划分。所以，立法者若想把专门知识进行圈定并不容易，因而法官拥有较大的自由裁量权。

第四，鉴定人与法官在事实认定终局决定权方面的差异。[10]（p116）鉴定人虽然也对事实进行认定，但只能充当辅助者或专家证人的角色，为法庭提供提取的犯罪信息，而法官对事实认定拥有终局裁判权。国家将事实审判权委任于法官，法官理应对鉴定结论作权威判断。但是在实务中，法官实际上只重视鉴定结果，不重视鉴定过程。虽然鉴定专家不过是法官的一个辅助人，但法官却常常成了鉴定专家的一个执行人。审判中，除了鉴定结论报告存在明显的矛盾或谬误外，法官很少去过问鉴定基础的科学技术或专门知识，也很少了解其实验或判断所采用的原则及方法是否科学。

第五，法官与鉴定人事实认定标准的差异。回溯案件事实的过程中需要一定的判断标准，以资作为评判法官与鉴定人事实认定正确与否的尺度。尽管同为事实认定者，法官与鉴定人在刑事程序中所应达到的认知标准却不一样。美国著名法官波斯纳界定的几种法律客观性较具启发：本体意义的客观性，即认为司法决定是必须符合实实在在地“就在那里”的什么东西（换言之客观被理解为与外部实体相符）。较弱意义上的科学客观性，强调可复现性。说某一发现是客观的，是指虽然调查者没有共同的意识形态或其他偏见（但是，他们都必须有科学的世界观），他们还是肯定会对某个问题有一致的意见。这种客观性运用的领域虽超出了科学范围，但在法律中的疑难问题中，意识形态相左之人很能达成共识，因而波斯纳推理出了所谓的“交谈”意义上的客观性，仅仅将其界定为合乎情理，就是不任性、不个人化和不（狭义的）政治化，就是既非完全的不确定，也不要求本体论意义上的或科学意义上的确定，而是只要有说服力的、尽管不必然是令人信服的解释，并总是伴随有这种解释，就可以修改答案。[11](p15)法官与鉴定人事实认定的理想追求是第一种意义的客观性。然而各种条件的限制，法官追求的客观性是第二种、更多的是（尤其在疑难案件中）第三种意义上的，即“它指的是用不精确的（不可重复的）研究方法对无法证实的命题获得的一致”。在法律领域，为了避免社会混乱法律需要意见一致，并且为了获得必要的一致法律也并不顾忌通过各种政治的和修辞的方法运用强制力，强制力总是作为法律的一种背景存在。鉴定人作出鉴定结论的客观性是科学意义的客观性，即要求一种科学的可重复性，不同的鉴定人均可作出同样的鉴定结论；并且鉴定人进行事实认定并不存在法律强制力的背景，因而对鉴定人事实认定的要求比法官更高。然而可重复性本身并不意味真实性，重复结果只能是真实的一个必要条件而非充分条件。故而鉴定人与法官事实认定均是可出错的，不过刑事程序中至少绝大多数的事实认定是满足第一种意义的客观性的，否则整个程序运作将会崩溃。

2.法官与鉴定人事实认定实质层面的比较。

为了获取事实真相，从科学的使命来说，鉴定人事实认定的使命比法官更艰巨。后者毕竟面临着更多利益冲突，有时不惜牺牲部分事实真相，比如对非法但可靠的证据的排除，所以，法官面临的与事实认定相悖的利益因素削弱了他对案件真相的追求。然而法官事实认定的责任尤其重要，他事关案件真相的全局与终结。此外，毕竟鉴定人带给法官的事实仍是一种尚未依法确定的事实状态，是否被认定为案件事实需要法官的认证，由此而赋予法官进行科学审查和法律审查的职权，而科学审查对于法官来说是困难的、难以决断的。所以与法官相比，鉴定人才是唯一仅以案件事实真相为使命的探知者，而且更纯粹。但法官虽为最终的事实认定者，却不易对鉴定人的科学探求进行有力的审查。所以，如何保障鉴定人作出可靠的鉴定结论就是我们研究的重点，突破口除了通过责任追究、信誉制裁、鉴定人出庭并被质询外，更重要的是赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定的申请启动权，为法官配备技术顾问（如英国民事诉讼）、控辩双方配备技术顾问（如意大利刑事诉讼）。至于辩方直接启动鉴定程序，我们认为想法难免过于天真，不仅在于欧陆、日本对鉴定的启动权赋予法官（控辩方可申请），英国诉讼程序（尤其是民事诉讼）中进一步凸显法官鉴定启动权的主动性，更在于辩方聘请的鉴定人难以获取控方获取的检材与样本，因而其权利易被虚置。与其呼吁辩方的鉴定启动权，不如落实专家辅助人制度，为辩方提供科技知识的服务。

三、法官与鉴定人事实认定权力的整合

整个案件事实抑或是案件事实的某一部分，均是在特定时空、人群的参与下形成的，案件中可能只是演员的独白（发生犯罪时只有犯罪人与被害人），而观众（证人）是缺席的，故而案件的真相往往隐而不彰。人们唯一能作的只不过是根据现场的遗迹进行考古式的发掘。可以说在这一意义上刑事程序中的事实认定者就是历史学家，唯一差别是毕竟案件发生时隔不久，因而亲历案件的作案者仍然健在（当然并不排除在诉讼过程中发现其死亡，此时程序应该终结），同时在大多数时候还存在另两类事实的感知者——被害人与证人。因而发现案件事实是艰难的，人类的诉讼历史见证了法官认知能力的不足。当法官无法认知案件事实时，古代尚可求助于神明，近代亦容许对被告人的刑讯逼供，然而在现代科技对诉讼的挑战下，鉴定人成为法官事实认定的又一权威帮助。“由于现代性诉讼所产生的诸多问题在技术上相当复杂，为了迈向专门性法律体系（这一体系也会有自身的问题）的目标，而并非以（或主要为）全能性法院体系为模式，大量地依赖专家证人看来似乎是唯一可选择的方式”[12](p152)因而法官与鉴定人在诉讼程序中就权力的展现并非立于对立，而系互有优势：法官是依法而有权威，鉴定专家则因具备专门知识而有权威。

然而，问题的关键不仅是无法确保鉴定人事实认知的绝对准确，而更在于法官如何对鉴定结论进行认证。尽管科学的方法，如爱因斯坦曾指出的，“只不过是我们的日常思维的精制化”，不存在任何“科学的方法”，至少在该词有时被理解的那种意义上——没有任何推理模式或探究程序，被所有的科学家并且只被科学家所使用，能够确保至少获得进步，如果不是获得真理的话。相反，凭借我先前提到的所有那些探究的“帮助”，自然科学已经使日常探究的那些程序得到强化和精制化。[13](p242)差异毕竟存在，为使鉴定制度更好的嵌入审判中，并且与法官认定相互整合，除了在前面比较中提到的所应进行的改革外，还想指出如下几点，以澄明诸多偏颇之见。

第一，我国刑事审判中鉴定人为谁而设。毋容置疑，德、法之邦以鉴定人为“法官的助手”、“事实的法官”，不难推出鉴定人为法官而设，弥补法官认知能力之不足。台湾学者亦认为鉴定人，意义系指本于其专门之知识，辅助法院判断特定证据问题之人。我国刑事审判中，鉴定人乃中立的诉讼参与人，以追求客观真实为己任，既如此，鉴定人在庭审阶段必为法庭的辅助人。同时，法官主动认知事实，因而专门问题的出现应以法官的视角提出，法官决定哪些事实其无能为力，当然当事人可以争辩。

第二，专门问题应该明示。这不仅否定了控辩双方对无关问题争论不休，而且限制法官恣意，因而普遍的专门性问题应该由法律明确规定。然而特定的专门问题应随时代、空间而异，“毋意、毋必、毋固、毋我”（孔子），也应赋予法官一定自由裁量权，灵活掌握。不过，专门问题应该满足三种条件：关联性，专门问题唯有与案件事实相关，才有提请鉴定的必要；必要性，特定案件中的专门问题进行鉴定有必要方可。譬如众所周知的事实、职务知悉的事实、推论的事实便不需鉴定，同时根据其他证据能够准确查明事实，也毋庸多此一举，此乃诉讼经济与迅速原则；能知性，即案件所牵涉的专门问题能为当今科学技术所能解决者，人类认知无能为力或代价过巨的问题应杜绝鉴定。当然，三个条件层层递进，前面否则后面亦否。明示的专门问题若未鉴定，应该赋予控辩双方的争辩权。

第三，鉴定人提供证言的方式。人们常常引用美国的专家证人制度，认为鉴定人就是提供专家意见作证。实际上，专家可以且应当以不同的方式辅助法官。譬如，鉴定人依照科学专门知识，向法院报告某个一般的经验法则；或者鉴定人鉴定某个唯有依照特别之专门知识始能察觉、判断之事实；或者依照得出结论的科学论证规则，鉴定人得出某个唯有依照专门知识始能判定的结果。[2][p394]既如此，鉴定人与法官事实认定权的分化与组合在形式上就应多变。若法官判断事实仅需经验法则与科学规律的支持，鉴定人不应越权提出事实与意见；同样，鉴定人提供的科学事实法官就能进行推论，也无需鉴定人越俎代庖。鉴定人就事实进行推论或者对事实进行法律评价，法官进行裁量而不放逐事实认定权，方法实在难觅。直截了当的方法：法官是专家证人或法官与专家证人组成合议庭；否则专家只能对鉴定人陈述与鉴定结论的相关逻辑、语言、资历等等进行审查。当然，不可否认的是，实践中发生专家证据争论丛生之现象毕竟很少，尤其是在仅仅依赖专家证据定案时。

总而言之，在鉴定人与法官事实认定权的分配、整合这一永恒难题上，只能说“所谓理性的态度，其实就是在既定的情形下努力达成可能的最好结果”，“制度之意义不在完美，而在其合理的可接受的层面运作。”[14](p196)法官与鉴定人事实认定的权力应在整合的限度内运行。

[1]朱富美.科学鉴定与刑事侦查[M].北京:中国民主法制出版社，2006.

[2]林钰雄.刑事诉讼法（上）[M].北京:中国人民大学出版社，2005.

[3][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京:中国政法大学出版社，1996.

[4]徐昕.专家证据的扩张与限制[J].法律科学，2001，（6）.

[5]何家弘.犯罪鉴识大师李昌钰[M].北京:法律出版社，1998.

[6]李学军.程序和实质:鉴定结论发挥证明作用的双重保障[J].法学家，2008，（2）.

[7]徐向东.怀疑论知识与辩护[M].北京:北京大学出版社，2006.

[8][英]麦高伟，杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序[M].刘立霞，等，译.北京:法律出版社，2003.

[9][美]乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，译.北京:中国人民公安大学出版社，1993.

[10]陈如超.刑事程序中法官与鉴定人事实认知的冲突[J].法律科学，2007，（6）.

[11][美]理查德·A·波斯纳.法理学问题[M].苏力，译.北京:中国政法大学出版社，2002.

[12][美]理查德·A·波斯纳.证据法的经济分析[M].徐听，等，译.北京:中国法制出版社，2000.

[13][美]苏珊·哈克．证据与探究[M].陈波，等,译.北京:中国人民大学出版社，2004.

[14][美]米尔吉安·R·达马斯.卡.比较视野中的证据法[M].吴宏耀，等，译.北京:中国人民公安大学出版社，2006.

DF74

A

1003-8477(2011)06-0146-04

赵新立（1969—），男，西南政法大学刑事侦查学院讲师。陈如超（1980—），男，四川江中人，西南政法大学刑事侦查学院讲师，诉讼法专业博士研究生。

责任编辑 周刚