海域转化为土地的不同类型及法律适用＊——兼谈对《海域法》第三十二条的理解

赵晓光

(淮海工学院法学院 连云港 222005)

海域转化为土地的不同类型及法律适用＊
——兼谈对《海域法》第三十二条的理解

赵晓光

(淮海工学院法学院 连云港 222005)

海域转化为土地具有重要的经济利益和法律意义。这种转化既有自然形成与人为所致之分,又有非法填海与合法造地之别,对合法填海造地又可进一步区分为复合型造地与独立型造地,海域转化为土地的不同类型在适用法律规范时必然存在差异。

填海造地;复合造地;独立造地;海域使用权;土地使用权

在远古时代,社会资源自然化,海域转化为土地更多的是自然原因所致,人们也主要从地理变迁的意义上去关注;在现代社会,社会资源法制化,海域转化为土地更多的是人为原因所致,人们更加关注的是经济利益和法律意义。沧海桑田后,一系列法律问题接踵而至:新生土地归谁所有?海域使用与土地使用的关系如何?原海域使用权人是否当然取得新生土地的使用权?如果取得新生土地的使用权,是否需要补缴土地出让金?《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域法》)第三十二条规定:“填海项目竣工后形成的土地,属于国家所有。海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内,凭海域使用权证书,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,换发国有土地使用权证书,确认土地使用权”。这是目前海域使用权与土地使用权衔接的重要甚或唯一的法律依据。按照该条规定,上述问题似乎很容易解决,然而结论却是莫衷一是。之所以如此,因为法律规定过于笼统,给不同解释留下了太大的空间;社会现象又过于复杂,单一规制难免顾此失彼。其实,海域转化为土地可以区分为多种类型;而不同类型又应当适用不同的法律规范;在此基础上,需要对《海域法》第三十二条进一步理解。

1 海域因自然原因而转化为土地

海域变为土地,是地球上经常发生的一种自然现象。因为地球内部或地球表面的物质总在不停地运动着,有的因地壳上升,有的因海底发生火山喷发或地震,有的因泥沙淤积,原来曾经属于海域的地方会形成或大或小的陆地。从土地形成的原因上看,无论是地壳隆起,还是泥沙淤积,均属于由于自然原因海域转化为土地的情形。从该海域在转化为土地前的使用状况看,可以区分为未设定海域使用权的海域和已设定海域使用权的海域。这种区分不具有地理学意义,但在《物权法》上则具有重要的现实意义。

1.1 无海域使用权的海域自然转化为土地的情形

由未设定海域使用权的海域自然转化的土地,面临的主要《物权法》问题是所有权,而不是使用权。一般情况下,新生土地的所有权属于国家;特殊情况下也可能发生归集体经济组织所有的情形。根据《物权法》第四十六条的规定:“矿藏、水流、海域属于国家所有”。海域不仅指内水、领海的水面和水体,也包括水面下的海床和底土。如果由于地壳变迁,海底露出而成为陆地,这种新生土地毫无疑问属于国家所有。如果是在原来岸线连接处因泥沙淤积而增加的土地,是否也可以当然认定为属于国家所有则不无疑义,这需要运用民法中的其他制度或理论加以解释。因为从我国《宪法》和《物权法》的有关规定看,沿海岸土地并非属于国家专有,也就是说沿海土地依法可以由集体组织所有。如果岸线土地原属国家所有,因泥沙淤积而自然增加的土地无疑应当归国家所有。如果是集体所有的土地因泥沙自然淤积而扩大了面积,按添附制度或孳息理论,应当认定新增加的土地为集体所有。但要按照代位物理论,相关海域被新生土地替代,替代物应为被替代物的所有人所有,即国家所有。笔者认为,对集体所有的土地因泥沙自然淤积而扩大部分的归属问题,采添附或孳息理论为妥,因为这样即符合习惯,又便于集体经济组织对集体土地的管理。无论是由国家,还是由集体经济组织取得新生土地的所有权,该土地都属于没有确定土地使用权的土地。如果要取得使用权,需按照国家土地管理或农村土地承包方面的法律法规和政策处理。

1.2 已有海域使用权的海域自然转化为土地的情形

已有海域使用权的特定海域自然转化为土地,属于海域使用权客体灭失的情形。应当认为,原海域使用权全部或部分因不可抗力原因消灭,原海域使用权人要按规定申请办理海域使用权变更(使用的海域部分转化为土地)或注销(使用的海域全部转化为土地)登记。对新生土地,原海域使用权人并不能当然取得使用权。无论是海域使用权,还是土地使用权,都属于用益物权的范畴,在物上代位性方面与担保物权有明显不同。“用益物权,无论其标的物灭失的原因如何,用益物权均将确定地、终局性地归于消灭,用益物权人不得请求物的所有人以其他物替补”[1]。原海域使用权人不能适用《海域法》第三十二条的规定,要求“换发”国有土地使用权证书。土地使用权要重新确定。问题是:海域转化为土地后的增值利益应当由谁承受,法律根据是什么?原海域使用权人是否有利益损失,如何保护?是否可以类比征地补偿制度而给予“征海”补偿?可否规定原海域使用权人对新生土地的优先使用权?这些问题还有待另行深入研究。

2 海域因人为原因而转化为土地

2.1 违法填海造地

2.1.1 没有海域使用权的违法填海造地

这种情形是指行为人在没有依法取得海域使用权的情况下,非法填海而形成的土地。这是明显违反《物权法》和《海域法》有关规定的严重的侵权行为。《物权法》第四条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。《海域法》第三条规定:“海域属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权”。《海域法》第四十二条规定:“未经批准或者骗取批准,非法占用海域的,责令退还非法占用的海域,恢复海域原状,没收违法所得,并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款;对未经批准或者骗取批准,进行围海、填海活动的,并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款”。

2.1.2 滥用海域使用权的违法填海造地

这种情形是指实施填海造地的行为人虽然有海域使用权,但海域使用权中没有填海造地内容;或者虽然海域使用权中有填海造地内容,但该海域使用权人故意超范围填海造地。《海域法》第四条规定:“国家实行海洋功能区划制度。海域使用必须符合海洋功能区划。国家严格管理填海、围海等改变海域自然属性的用海活动”。《海域法》第二十八条规定:“海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途;确需改变的,应当在符合海洋功能区划的前提下,报原批准用海的人民政府批准”。《海域法》第四十六条规定:“违反本法第二十八条规定,擅自改变海域用途的,责令限期改正,没收违法所得,并处非法改变海域用途的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款;对拒不改正的,由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书,收回海域使用权”。

非法填海所造成的土地如果应当,并且能够恢复为海域的,应当恢复;如果不能恢复的,新增土地属于国家所有,非法填海人不仅不能取得该土地的使用权,并且应当因此承担相应的法律责任。海域管理部门应当将新增土地移交土地管理部门,并由土地管理部门登记造册。

2.2 合法填海造地

这种情形是指实施填海造地的行为人具有海域使用权,海域使用权中包含造地权内容,行为人依法实施的造地行为属于合法的填海造地。要注意区分用海与用地这两个不同概念和制度,海域转化为土地这一环节属于用海,使用由海域转化的土地则属于用地而不是用海。对填海形成的土地,既可能需与毗邻海域不可分割地配合使用;也完全可以不与毗邻海域配合而独立使用,这属于完全意义上的用地。海域使用权中的填海造地按照这种不同的用地方式和内容又可以分为两种:一是复合型填海造地;二是独立型填海造地。

2.2.1 复合型填海造地

这是指在实施填海造地前不仅已经确定了特定的土地使用人和具体的土地用途,而且海域使用权人与未来所造之地的土地使用人具有同一性,土地的使用与海域的使用密不可分,如果不造地就根本不能或不能较好地实现海域使用权的其他内容。

(1)海域使用范围全部造地。如津汉(挂)2009-18号填海造地项目[2],该填海造地项目位于滨海休闲旅游区内,总计用海面积为58.9976 hm2。其中:文化园项目用海面积为10.8999 hm2;经贸园项目用海面积为48.0977 hm2。上述项目用地现状全部为海域。该项目的出让海域使用年限为50年,国有建设用地使用权出让年限为居住70年、商业40年。该项目挂牌起始价为54609万元,其中海域使用金为4269.6975万元,土地出让金为50339.3025万元(不包括基础设施配套费)。填海造地竣工后,海域使用权中所标明的用海面积将全部转化为土地,海域使用权人与未来所造之地的土地使用人具有同一性。填海造地竣工后,海域使用权人要将海域使用权进行注销登记。

(2)海域使用范围部分造地。如,在《海域使用分类体系》中所列的:5.1.1渔业基础设施用海,填成土地后用于建设顺岸渔业码头、渔港仓储设施和重要苗种繁殖场所等;5.2.4船舶工业用海,填成土地后用于建设船舶工业厂区等;5.2.5电力工业用海,填成土地后用于建设电力工业厂区等;5.2.6海水综合利用用海,填成土地后用于建设海水综合利用工业厂区等;5.3.1港口用海,填成土地后用于建设堆场、顺岸码头、大型突堤码头及其他港口设施等;5.3.4路桥用海,填成土地后用于建设顺岸道路及其附属设施等;5.4.1旅游基础设施用海,填成土地后用于旅游开发和建设宾馆、饭店等。在诸如此类用海中,海域使用权人与未来所造之地的土地使用人也具有同一性,但造地范围与批准的海域使用范围并不完全重合,只是海域使用范围的一部分,对填海造地所形成土地的使用必须与剩余相邻海域的使用相互配合。填海造地竣工后,海域使用权人要将海域使用权进行变更登记,而不是注销登记。

2.2.2 独立型填海造地

这是指在实施填海造地时既没有明确未来新生土地的具体建设项目(不是农用地或经营用地这类的泛指),更没有确定特定的使用人,海域使用权的设立只是单纯为了填海造地,该海域使用权是以填海造地为唯一内容的海域使用权。国家海洋局编制的《海域使用分类体系》中明确规定填海造地本身就可以成为海域使用的一个重要类别。例如,在《海域使用分类体系》5.7.1节中指出:城镇建设填海造地用海,指通过筑堤围割海域,填成土地后用于城镇(含工业园区)建设的海域,用海方式为建设填海造地。也就是说,在特殊条件下,海域所有人(国家)可以在没有确定特定的土地使用权人的情况下,直接以所有人的身份填海造地。这种按照土地利用总体规划、城市规划和海域规划,对规划为城市建设用地的海域开展围海造陆工程,性质上属于政府组织实施的市政工程。政府作为围海造陆工程的实施主体,可通过招投标等方式,将施工任务确定给具体单位和个人承担,并为其办理独立造地内容的海域使用权。围海造陆工程竣工后,对单纯为填海工程而确定的海域使用权要予以注销,围海造陆形成的土地,要统一纳入土地储备,新生土地的供应和使用受《土地管理法》和《城市房地产管理法》等相关法律法规和政策调整。

3 对《海域法》第三十二条的理解与适用

(1)没有海域使用权而填海造地是非法造地。行为人根本没有海域使用权证书,“换证”问题无从谈起。行为人非法造地其实质属于侵权行为,除根据《海域法》第四十二条等规定应受到相应的行政处罚外,还可能面临海域所有人或海域使用权人的民事赔偿要求。

(2)海域使用权人擅自改变海域用途实施的填海造地,性质上仍然属于非法造地。行为人虽然有海域使用证书,但海域使用权中没有造地内容,凭此海域使用权证书同样不能“换发”国有土地使用权证书,也不存在“换证”问题。对这种滥用海域使用权的非法造地行为,要按《海域法》第四十六条等有关规定予以处罚。

(3)《海域法》第三十二条规定:“填海项目竣工后形成的土地,属于国家所有”。该条规定将“填海”谓之“项目”,意在表明填海业经批准,行为具有合法性,因此,只有合法填海造地才能适用该条规定。同时申明填海所造之地“属于国家所有”,这不仅是在确定权属,也意味着物权客体由海域转变为土地后,要按国有土地使用的有关法律法规进行管理。

(4)填海项目竣工后,无论什么情况,原海域使用权人都不能当然、自动地取得新生土地的使用权。海域使用权与土地使用权不能自动转换,填海造地的权利属于海域使用权的范畴,而使用填海所造之地的权利属于土地使用权的范畴,二者不可混淆。海域使用权人申请进行土地登记造册是法定义务,权利人不能仍然凭海域使用权证书而用地,不按照规定换发国有土地使用权证书,虽然有海域使用权证书也属于违法用地。由用海权向用地权转化必须要经过法定程序,这个法定程序就是通常所说的换证。《海域法》第三十二条只是规定填海项目竣工后,如要使用填海形成的土地必须“换证”而已,该条中没有规定,也不可能推导出“换证”的实质要件及程序。

(5)“换发”一词的使用,在表明土地使用权与海域使用权之间联系的同时,更强调的是二者的区别。填海所造土地,不换证不能继续使用;并不表明必须要换证给原海域使用权人。海域使用权证书是换发土地使用权证书的必要条件,但不是充分必要条件,即没有海域使用权证书,绝对不能换发土地使用权证书;而有海域使用权证书,如果不符合土地使用的条件和程序,也不能换发土地使用权证书。在我国物权法律制度中,海域使用权和土地使用权属于不同的用益物权类型,海城使用权证书与国有土地使用权证书的取得要件、取得方式明显不同,《海域使用证》与《国有土地使用证》证书本身载明的事项有很大差异性,这决定了两证无法简单换发[3]。从这个意义上讲,将“换发”修改为“核发”可能更准确些。

(6)由于绝大多数的合法填海造地都属于复合型造地情形,因此从表面上看,实践中多数情况都是把土地使用证“换发”给了原海域使用权人。但必须清楚,这不是仅仅因为申请人有海域使用权证书,而是因为海域使用权证书中明确列有对未来土地的使用内容。因为,目前通常的,也是比较正确的做法是,对填海项目,尤其是对经营性用地的项目,在项目审批立项前,往往都由海域管理和土地管理部门联合预审,共同制订海域使用权及土地使用权招标拍卖挂牌出让方案,组织一次性进行海域使用权和土地使用权招标拍卖挂牌,按照出让结果同步确定了海域使用权及土地使用权人。

(7)合法填海造地才有资格“换证”,但并非所有合法填海造地人都有必要“换证”。对独立型造地所形成的土地,海域使用人对于填海所造之地并不必然拥有土地使用权。例如,政府委托有关单位实施围海填海的生产经营性项目,也需要核发《海域使用权证》,但海域使用权人只是土地开发整理单位,并不是项目成陆后直接实施项目建设的主体。对这种情况,完全可以由土地行政主管部门与填海单位签订收购补偿协议,填海单位作为土地整理单位,向土地行政主管部门提供填海费用等成本的测算明细,作为土地整理成本计入土地出让金。或者土地行政主管部门采取预约收购的方式收购土地,即与填海单位先签订收购补偿协议,约定补偿价格,在土地出让成交后从土地出让金中扣除该项费用返还给填海单位。土地行政主管部门对新生土地登记造册后,将其纳入国家土地储备范围;与此同时,海域管理部门依法对海域使用权注销登记。实施建设时,再由项目建设单位重新申请办理土地使用手续。属于划拨用地或协议出让用地范围的,按照划拨供地或协议出让供地的审批程序办理;属于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当按照《物权法》的规定采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

(8)使用填海所造之地是否要缴纳土地出让金问题。有文章认为鉴于在用海时已经支付了海域使用金,因此无论填海形成陆域是否符合《划拨土地目录》,都应该按照有偿使用来处置,无需再另行缴纳土地出让金[4]。或者认为海域使用权人依法拥有用海的合法权利,要求权利人重新审批、收费及补交出让金等做法都是不合法的[5]。这些观点有失偏颇,从实践上看,填海造地的用途、类型和海域使用金的核定及缴纳方式各有不同,因此不能一概而论。在确定是否要缴纳土地出让金时不能忽视这样两个问题:一是要看是否符合《划拨土地目录》;二是要看已经缴纳的海域使用金中是否包含或者变相包含了土地使用权出让金。如果属于符合《划拨土地目录》的用地,政府应按照划拨方式供地,不得收取土地出让金;如果属于复合型造地方式成地,且应当有偿用地的,使用新生土地时,需要缴纳土地出让金,但应当核减已缴纳过的海域使用金和填海成本;如果属于依独立型造地方式成地,且作为经营性项目用地的,土地使用权按公开交易方式出让后,再从土地出让收益中扣还原海域使用权人已缴纳的海域使用金、资源补偿费、实际投入的填海成本以及合理的填海利润。土地使用权以公开交易的方式出让后,由受让人依法办理土地登记手续。具体做法可以灵活多样,但基本原则应当是:无偿用地的不需缴纳;有偿用地的应当缴纳;已经缴纳的不再缴纳;缴纳不足的应当补足。

[1] 梁慧星,陈华彬.物权法[M].2版.北京:法律出版社,2003:262.

[2] 津汉(挂)2009-18号填海造地项目的海域使用权与国有建设用地使用权联合公开挂牌出让.[EB/OL].(2009-07-15)[2010-08-01].http://www.tjbhgt.gov.cn/Lists/List19/DispForm.aspx?ID=179.

[3] 杨玉章:“海洋证”换“土地证”之困[J].中国土地,2008(9):53-54.

[4] 孙虎,贾晓筱.关于填海造地换领土地使用证的政策探讨[J].中国水运,2006,6(11):167-169.

[5] 张惠荣,施星平,高中义.海域使用权与土地使用权相互转化中的法律问题探讨[J].海洋开发与管理,2008,25(12):49-53.

江苏省海洋经济研究中心课题“海域物权法律制度研究”成果之一(HK201012).