论国内法在ICSID国际投资条约仲裁中的适用

沈 虹

(华南师范大学 法学院，广东 广州 510006;厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

论国内法在ICSID国际投资条约仲裁中的适用

沈 虹

(华南师范大学 法学院，广东 广州 510006;厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

在ICSID基于投资条约所仲裁的投资争议中，仲裁庭优先适用东道国国内法，这是保护投资者利益和国家主权博弈的结果。然而，在解释投资条约时仲裁庭却罔顾东道国国内法而片面援引国际条约的解释规则，导致不公平与荒谬的结果。为避免这种不合理的现象，东道国应在投资条约中规定在投资者—国家之间的投资条约仲裁中，对条约的解释应尊重东道国国内法。

国际投资条约 东道国 国内法 条约解释

为了妥善解决国际投资争议，在世界银行的主持下，各国通过了《解决一国与他国国民投资争端公约》(下称《公约》)，并建立国际争端解决中心(下称ICSID)提供仲裁服务。在20世纪90年代，越来越多的投资争议是根据国家间的投资条约而提交ICSID的。在国际投资争端解决的领域中，由于国际投资条约名义上为确定国家之间权利义务的条约，实质上是保护投资者的利益，限制东道国管理外资的主权，使得投资者享有国际法上权利的条约。①C.E.Monika Heymann.International Law and the Settlement of Investment Disputes Relating to China.Journal of International Economic Law，2008(11):507 －520.由于投资活动限制于东道国范围内，东道国的法律对投资者的投资活动具有全面的影响，基于国际投资条约而提交ICSID的投资者—东道国之间的争议往往涉及东道国的国内法所给予的投资者待遇是否符合国际条约的规定，因此ICSID在仲裁中的法律适用对东道国具有重要意义。

一、“国内法”在国际投资条约仲裁中的优先适用

根据《公约》第42条的规定，仲裁庭应依照双方可能同意(as may be agreed)的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律(包括其冲突法规则)以及可能适用(as may be applicable)的国际法规则。仲裁庭在处理案件时适用如下法律顺序。

第一，适用双方当事人选择的法律。当事人双方选择的法律可以是东道国的国内法，也可以是投资者母国的国内法，也可以是其他国家的国内法或者是国际法。《公约》中规定了允许争议的双方选择法律，主要是受到商事仲裁中双方当事人“意思自治”的影响，把东道国和外国投资者根据合同提交给ICSID的争议视为民商事争议。在20世纪90年代开始，这一现象已经发生改变:ICSID受理的东道国和投资者之间的争议多数是根据双边投资条约提交的，而不是根据投资合同提交的。因此，在20世纪90年代后，已经鲜有根据双方选择的法律进行仲裁的情况。

第二，适用东道国法和可能适用的国际法。在投资者—东道国之间根据国际投资条约而提交的争议中甚少存在着合意选择法律的问题，因为条约是国家之间的约定，所以适用于投资者—东道国之间争议的是东道国法和可以适用的国际法。首先，根据《公约》第42条的规定，仲裁庭应优先适用东道国法，然后才可以考虑适用国际法，而不应直接选择适用国际法。从《公约》草案中“适用缔约国国内法或国际法”，最后修改为正式文本中的“适用缔约国国内法和国际法”的一字修改中可以推断出东道国的国内法应该得到优先适用。②J.捷利安:《投资契约与仲裁》(英文版)，第80页，1975年版，转引自余劲松主编:《国际投资法》(第3版)，第364页，法律出版社2007年版。其次，如果东道国国内法中没有规定而国际法有相应规定的情况下，应适用国际法的规定，但是这里的国际法指的是东道国和投资者母国均为条约缔约国的多边或者双边性条约、国际习惯法和一般法律原则。最后，如果东道国国内法违反了国际法的规定，则应适用国际法的规定。因为根据《维也纳条约法公约》的规定，国家不得以国内法作为对抗国际法的理由。从ICSID仲裁庭的实践看，仲裁庭在处理东道国国内法和国际法关系时，首先适用国内法，国际法主要起补充和纠正的作用。①陈安:《国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究》，第175－183页，复旦大学出版社2001年版。

简言之，仲裁庭在仲裁中，优先适用东道国的国内法，根据东道国的国内法来确定双方的权利义务。《公约》和仲裁庭的做法值得肯定，其合理性体现在三个方面。(1)投资者的活动范围是在东道国的主权管辖范围内，根据国家主权原则，国家对于本国范围内的一切人、事、物具有最高的管辖权。在争议解决中，首先适用东道国的国内法体现了对国家最高管辖权的尊重。(2)国家之间根据《公约》设立ICSID的目的是为了实现投资争议解决的“去政治化”，而不是为了实现“去国家化”。在投资争议解决中，传统的形式是通过投资者母国和东道国之间的争议解决方式，或者是通过东道国国内法院管辖的方式进行。前者的弊端在于投资者母国和东道国之间的争议解决容易政治化，同时，投资者也不能实际参与争议解决，不利于投资者主张自己的权利。后者的弊端主要在于投资者担心不能得到公正的程序待遇，也担心法院不能独立地处理争端，受国家利益的左右而忽视投资者的利益。所以，在国际层面建立一个独立的争端解决途径，是为了提供一个公平公正的对东道国国内法进行评判的途径，而不是为了全盘否决国内法。(3)适用东道国的国内法也有利于投资者利益的保护。基于“经济人理性”的原则，投资者在进入某一个国家进行投资时，已经表明了其对东道国国内投资环境的认同，东道国国内法是投资者“合理期待利益”的载体，投资者基于东道国国内法的规定而作出投资的决定。当然，在投资仲裁中，并不是只能适用国内法而不能适用国际法。如果国内法明显违反了国际法尤其是国际条约的规定，例如在没有满足“四个条件”的前提下实施征收和国有化，则不能适用国内法，而应该适用国际法，因为国家“不能以国内法的规定作为不履行国际法义务的理由”。

二、仲裁庭在解释国际投资条约时罔顾东道国法

由于国际投资条约内容高度概括，词义含糊，因此ICSID对投资条约的解释往往成为投资争议仲裁的焦点。在争议解决中，投资条约中的很多概念涉及了投资者的具体利益，例如投资的定义、受保护的投资者、公平公正待遇等均涉及了条约的解释。但是，仲裁庭在解释国际条约时却片面地采用国际法的规则，而忽视东道国国内法中相关的法律制度对明确条约含义的作用。

在关于“投资必须符合东道国法律”这一条款的解释中，仲裁庭认为东道国国内法不能作为解释投资定义的依据。在LESI SPA and Astaldi SPA v.Algeria案中，仲裁庭分别从条约解释的角度和区别条约与国内法立法目的的角度进行了分析，认为不能以缔约国的国内法解释国际条约，裁定不能以东道国的法律来定义投资的概念。②于文媛:《双边投资条约投资定义条款中“符合东道国法律”要求对ICSID仲裁管辖的影响及其启示》，载《国际经济法学刊》2009年第4期。笔者认为，东道国国内法中对外资的定义在没有明显违反国际条约的情况下，应该得到尊重。其理由在于:第一，在一般意义上讲，国际条约是缔约国协商一致的结果，不能由某一缔约国单方面的意志来决定。但是国际投资条约不同于一般的国际条约，前者约定的是在一个国家管辖范围内所发生的投资事项，后者约定的是缔约国交往过程中的事项。仲裁庭在裁决时根据国际投资条约以保护外国投资者的利益为目的和宗旨进行的解释，损害了国家主权，事实上国际投资条约的目的应该是为投资者建立公平、公正、透明、稳定的经济环境，而这需要东道国的国内法才能完成。第二，条约是缔约国意志的体现，东道国通过“符合东道国法律”条款的目的是为了保留东道国规制的空间。③M.Sornarajah.The International Law on Foreign Investment.Cambridge university press，2010:231.东道国的国内法可以作为确定东道国在缔结条约时授权受到条约保护的投资内容的“真实意思”的依据。第三，传统上，国际法庭是不适用国内法的，而适用国际法，例如《国际法院规约》第38条中就规定了诉诸国际法院的争端适用的法律规则。但是，为什么在《公约》中规定了ICSID可以适用国内法?这是由投资者与东道国之间关系的特点所决定的。ICSID所审理的不是国家之间的争议，而是在国内法层面的行政主体和行政相对人之间的争议，或在国际层面上的国际法主体与非国际法主体之间的争议。由于仲裁中双方主体不均为国家，所以不能简单地适用国家间条约的解释规则。

公平与公正待遇条款是国际投资法中争议较多的条款。在解释公平与公正待遇条款时是依国际法标准还是国内法标准或者其他独立的标准一直是仲裁庭的难题。虽然在涉及以发展中国家为被申请人的案件中，东道国基于国家主权的原则主张对公平与公正待遇的解释应该按照东道国国内法的标准进行，否则容易造成本国投资者和外国投资者之间新的不公平与不公正，但是从仲裁的实践看，仲裁庭一面倒地认为东道国的国内法不能作为公平与公正待遇的解释标准，而是应该以国际法为标准。国际投资条约中的公平与公正待遇原则对东道国的国内法提出了实质性的要求，即东道国通过国内法给予外国投资者的待遇不能由东道国自由设定，而必须符合公平与公正的待遇。公平与公正待遇与国际法联系起来，要求公平与公正待遇“不低于国际法的要求”或者是“等同于国际法最低标准”的要求。①徐崇利:《公平与公正待遇标准:国际投资法中的“帝王条款”》，载《现代法学》2008第5期。如此的解释使得东道国的国内法必须符合国际实体待遇的要求，而不是把对外国投资者的待遇留给东道国的国内法决定，以享有东道国法律制度中公平与公正的待遇。公平与公正待遇的国际法标准的解释对东道国在决定和适用外国投资管理法的主权权利上具有深远的影响，严格限制了东道国对外国投资管理的立法权和司法权。②Rudolf Dolzer.The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law.2010－12－27，国际法与正义机构网站，http://www.iilj.org/GAL/documents/THEIMPACTOFINTERNATIONALINVESTMENT.pdf。

在中国香港居民Tza Yap Shum(谢业深)诉秘鲁一案中，仲裁庭在解释中国—秘鲁BIT中的投资者的定义时，无视中国《宪法》、《香港特别行政区基本法》，无视中国国内法中对中国大陆居民适用的法律和对香港居民所适用的法律的区别，从《中华人民共和国国籍法》这一法律出发，简单地从“国民”的文本意义进行解释，导致得出了香港居民也能适用中国—秘鲁BIT的错误裁定。③陈安:《对香港居民谢业深诉秘鲁政府案ICSID管辖权裁定的四项质疑》，载《国际经济法学刊》2010年第1期。

仲裁庭坚持采用条约解释的规则(即《维也纳条约法公约》第31条和第32条)来解释国际投资条约，根据条约的目的和宗旨对条约进行解释，这种解释方式适用于国家之间的关系无可厚非，但适用于东道国与投资者之间则值得商榷。

第一，条约解释的规则不能绝对地适用于东道国与投资者之间的争议。东道国和投资者在国际投资条约中不是平等的主体，投资者是基于国家的认可和授权才取得投资条约中的权益，该权益不得超过国际投资条约中其本国的授权，也不得超过东道国所许可的范围。在解释国际投资条约时也应该以东道国的国内法为准，而不能把眼光习惯性地投向国际法和国际标准。其原因主要体现在:首先，国家之间互无管辖权，在确定国家之间权利义务时适用国际条约的解释规则无可厚非，而投资者与东道国之间并不是条约关系。其次，国家主权原则依旧是现有国际社会中的基本原则。当国家主权遭遇私人权利的保护时，应该是国家主权超越于私人权利保护之上。当然，国家主权是受到限制的，国家主权要受到国际强行法和国家所作出的明示的主权让与的限制。最后，在国际公法中的“如有疑义，从宽解释”原则中，也体现了对国内法的尊重。简言之，条约解释的国际公法标准适用于国家与国家之间的关系，而不适用于国家与投资者之间的关系。

第二，《华盛顿公约》明确规定了投资者—国家之间仲裁应优先适用东道国国内法。这一适用应包括援引国内法来确定争议双方在国际投资中的权利和义务，也应包括援引国内法的概念、定义、内涵来确定国际投资条约中模糊的含义。简言之，适用的含义应作广义的理解，而不限于确定规则。

第三，投资条约的目的不是简单地保护投资者的利益。在国际投资条约的解释中，仲裁庭多数以国际投资条约的目的和宗旨是保护投资为条约解释的标准，由此导致的结果就是以保护投资者利益为己任，但是不能以保护个别投资者的利益为己任，而应该以建立有利于全体投资者利益的环境为己任。片面保护投资者的利益，会导致国家不乐意缔结国际投资条约。晚近，国家投资条约缔结的数量开始下降，可以作为东道国态度变化的注脚。④C.E.Monika Heymann.International Law and the Settlement of Investment Disputes Relating to China.仲裁庭在平衡东道国和投资者利益时，倾向于投资者，是基于投资者相对东道国而言是弱势的，所以需要对其给予特殊的保护。但事实上，投资者相对于东道国而言并不一定是弱势的。首先，现在很多的跨国公司富可敌国，在跨国公司面前，很多东道国才是弱势的;其次，在引进外资和先进技术方面，很多东道国(尤其是发展中国家)是有求于投资者母国的;最后，在全球投资资金有限的环境下，投资者完全可以在国家之间游刃有余，“东家不投投西家”。所以仲裁庭在解释国际投资条约时，不能照搬传统的国际条约解释规则，而应该更多地关注东道国的国内法作为国家实践在解释条约中的意义。

第四，应把东道国的法律作为一个整体适用，而不能选择性地适用。在Tza Yap Shum诉秘鲁一案中，仲裁庭也意识到需要根据中国的法律对中国—秘鲁BIT中“根据中华人民共和国法律”解释条约中“国民”的概念。但是仲裁庭只是根据《中华人民共和国国籍法》中对具有中国国籍的人进行解释，却没有注意到《中国人民共和国国籍法》是在《宪法》的语境下，而基于“一国两制”的原则，香港有独立于中国大陆适用的法律。在国内法中，某一法律概念并不由一个条款决定，而是需要在整个法律语境中才能完整地理解法律概念的定义。例如，《民法通则》中关于公民的权利和义务是整体适用于所有的自然人的，包括中国(大陆)公民和非中国(大陆)公民，而不能简单地从“公民”的角度出发，以国籍作为划分《民法通则》公民的定义，认为香港居民也是中国公民，所以也当然地适用《民法通则》。无疑，这样的结论是荒谬的、不可接受的。因此，在适用东道国国内法时应穷尽所有的法律，而不能单独适用某一部法律。

三、结论与建议

随着中国投资活动的日益增加，与中国有关的投资争议提交给ICSID的机率也逐渐增加。①Fernando Cabrera Diaz.Chinese Investor Launches BIT Claim Against Peru at ICSID，2010－12－27，国际可持续发展机构网站，http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_mar2_2007.pdf。与中国原有只授权“征收和国有化赔偿”提交ICSID仲裁不同的是，越来越多的中外BITs中约定了“全部投资争议”可以提交ICSID。因此，ICSID中的法律适用，对中国管理外资的主权权利具有重要的影响。

就现有ICSID仲裁实践看，仲裁庭具有广泛的自由裁量权，并且往往更倾向于保护投资者的利益，尤其是针对模糊的事项。②在SGS v.Philippines案中，仲裁庭在解释条约时认为“有理由对其中不确定事项作有利于被保护的投资的解释”。见 ICSID Case No.ARB/02/6，2010－12－09，世界银行网站:http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request-Type=CasesRH＆actionVal=showDoc＆docId=DC658_En＆caseId=C6。《公约》规定了ICSID在适用法律时，优先适用东道国国内法，其合理性体现在:投资者的活动是在东道国中进行的，根据国际法理论中的属地管辖优先原则，投资者在国民待遇、外汇汇兑、投资领域、准入审批、劳工标准、税收征管等方面应首先遵守东道国的法律，接受东道国的管辖，这是由投资活动的特性所决定的。在国际投资条约仲裁中，投资者基于条约的规定提起仲裁，主张权利，其本质是将一国范围内具有涉外因素的行政管理关系提交到国际层面，在法律效果上是对东道国的主权侵蚀。这种投资条约仲裁的特点决定了仲裁庭在法律适用、条约解释上均应尊重东道国的国内法。

仲裁庭和发达国家以BIT作为保护海外投资的手段，而根本不考虑东道国管理外资的权力，这一做法已经引发国际社会的反思。包括美国、加拿大的资本输出国开始调整立场，认为在国际投资争议中，不仅外国投资者的利益需要保护，东道国的管理权也需要保护。③W.Shan.From“North－South Divide”to“Private－Public Debate”:Revival of the Calvo Doctrine and the Changing Landscape of International Investment Law.Northwestern Journal of International Law and Business，2007(3):631 －664.ICSID作为国际组织，其地位独立于缔约国，基于条约所设立的仲裁庭在没有明显约束的情况下，可以独立决定法律的适用。因此，为了保护东道国的利益，缔约国尤其是发展中国家有必要在投资条约中明确约定投资仲裁中的法律适用，尤其是投资者—东道国之间的条约解释应援引的东道国法和可以适用的国际法规则，以进一步强化并保护东道国的国内法。

中国的投资条约谈判、缔结和适用已有超过30年的历史，在新的形势下，中国的投资条约实践面临前所未有的挑战。④单文华等:《和谐世界理念和中国BIT范本建设——一个“和谐BIT范本”建议案》，载《国际经济法学刊》2010年第1期。为了进一步保护中国管理外资的权力，在中外BIT中应明确ICSID仲裁中的法律适用。具体的条款建议为:第一，根据本协定所组建的仲裁庭应根据东道国法，本协定对所提交的争议作出裁决。在必要的情况下，也可以适用普遍接受的国际法原则。第二，缔约双方所共同作出的对本协定的任何条款的解释应对仲裁庭具有法律拘束力。如无缔约双方的共同解释，则仲裁庭应根据东道国法和公认的国际公法解释规则确定条约的定义。

沈 虹(1977—)，女，广东普宁人，华南师范大学法学院讲师，厦门大学法学院博士研究生。

2011－04－15

DF974

A

1000－5455(2011)03－0142－04

【责任编辑:于尚艳】