公告离婚适用的困境与出路——兼评我国《婚姻法》第32条第4款之不足

谭德修 王永红

(1、湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105 ；2、西南政法大学 法学院，重庆 400031）

公告离婚适用的困境与出路
——兼评我国《婚姻法》第32条第4款之不足

谭德修1王永红2

(1、湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105 ；2、西南政法大学 法学院，重庆 400031）

2001年修正后的婚姻法在第三十二条第四款规定，“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚”，这是婚姻法第一次对公告离婚的适用范围予以限定，是我国离婚法发展中的一次重大突破。由于公告离婚的特殊性，一些人只看到了其华丽光鲜的外表，在为其出台拍手称好之时，却忽视了其在实践当中所遭遇的尴尬处境和法律适用上的困境，本文从实践当中的案例以及所引发的问题出发，阐述了公告离婚案件法律适用的困境，设想了走出公告离婚适用困境的对策和出路，为将来公告离婚制度的修正提供参考建议。

公告离婚；宣告失踪；缺席判决；调解

中国传统社会，由于“三纲五常”的伦理背景，社会舆论对离婚问题是泛道德主义倾向，视提出离婚者为道德败坏之辈，因此，婚姻稳定性极高，离婚率极低。改革开放以来，在社会大变革、经济全球化的大背景下，在社会转型和现代化进程中，中国文化也经历了由泛道德主义到道德虚无主义的嬗变，人们对离婚问题的道德评价也随之弱化甚或取消，婚姻家庭的稳定性受到越来越大的冲击。由于社会的常态面多于异态面，因此人们对诉讼离婚和公告离婚的了解也就趋异（因为除了协议离婚外，大多数情况下是当事人都能够到庭的情况下的诉讼离婚，而公告离婚则只发生在一方当事人下落不明的情况下，因此笔者将公告离婚归结为社会异态面的表现。），具体言之，诉讼解除婚姻关系正在被越来越多的人采用，而公告离婚对于很多人却很陌生。2001年修正后的婚姻法在第三十二条中增加了“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚”的规定，这可谓是离婚法上的一次重大突破。公告离婚作为诉讼离婚的一种特殊形式，顾名思义，就是人民法院通过发布公告解除当事人婚姻关系的法律制度，具体是指，法院对夫妻一方长期不通音讯、下落不明，另一方提出离婚，或一方起诉离婚时，另一方出于自身目的考虑，为了拖延婚姻关系逃避离婚诉讼而离家不归，却并没有下落不明，但足以导致法院无法以公告以外的其他方式送达，或一方起诉离婚时，另一方并不是真的下落不明，而是原告故意隐瞒被告真实存在的情况，从而使法院以公告方式完成送达程序，缺席判决解除婚姻关系的一种离婚形式的总称。虽然《婚姻法》第三十二条第四款之规定使之以立法特例摆脱了诉讼离婚的一般条件及必经调解程序的制约，从而消除了修改前婚姻法中存在的制约法院对此类案件进行缺席判决的障碍。但是笔者认为以宣告失踪制度来支持缺席判决制度不仅存在着理论适用上的困境，而且在实务当中也会面临尴尬的局面，会带来一系列不良的后果，由此我们在赞美这一规定给我们长期的理论争论带来“久旱”后“甘霖”的同时，也不得不面对它在理论和实务当中存在的困境，进而为其找到走出困境的方法和出路。

一 以案说法—公告离婚在实务当中面临的尴尬处境

让我们先来看一则案例[1]：现年 31岁的孙某云是云南省彝族自治州武定县印刷厂辞退工人，1995年与武定县财产保险公司职工谭某延结婚，婚后生有一女。1998年7月15日，谭某延向武定县人民法院诉请离婚，称“我与被告孙某云1995年6月结婚，被告系再婚，身带一女孩，婚后一段时间夫妻感情尚好，生有一女。1997年6月，被告外出经商未归，至今下落不明。现诉请法院，依法判决我们离婚”。法院受理该案后，于1998年7月24日采用公告程序送达了诉讼文书。1998年10月10日，在法定期限内孙某云未到庭应诉，法院认为被告外出不归，且下落不明，夫妻感情视为破裂。根据《中国人民共和国婚姻法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第十三条的规定，判决准予谭某延与孙某云离婚，并将其子女、财产及债务判归谭某延，同时公告送达了这一离婚判决。孙某云在投诉信中写道：我于1997年8月外出工作，是丈夫和孩子送我走的，且每年底从广州回家，年初才走，每个月从广州寄包裹、汇款、打电话回家。丈夫这边去邮局领取东西，那边去法院报我失踪，而法院竟在无任何证据证实我失踪、无任何单位出具证明我下落不明的情况下，判我同谭某延离婚，我无法理解。孙某云说：“现在，我和大女儿（9岁）有家不能归，一直寄宿在外，我的小女儿（5岁）有母不能认。作为母亲，我不辞辛劳在外挣钱是为了这个家、为了让孩子受到良好的教育，可这一切都被法院的一纸宣判撕碎了。”关于本案的处理，云南省妇联信访室认为：法院既不查证有关被告下落不明的情况，亦未按法律要求公告查找、宣告失踪，即以失踪为由判决离婚，违反法定程序，应系错判。中国人民大学江伟教授指出，民事诉讼法之所以规定不能就已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决申请再审，主要是由于对这类生效判决的再审，很难恢复原状。

公告送达后的缺席判决诚然可以使一些“名存实亡”的婚姻关系解除，使善意当事人得以解脱婚姻之“苦海”，从而开始一种新的生活方式，但其存在的弊端从以上案例当中我们就可以初见端倪，即为恶意离婚开启了方便之门，由此所引发的负面效应不能不引起我们的高度重视。由于最高法院发布过“一方下落不明满两年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的”情况下可视为夫妻感情破裂判决离婚的司法解释，司法实践当中又有诸如上述云南省彝族自治州武定县人民法院以被告“下落不明”公告送达后判决离婚的先例，于是，实践当中有的夫妻人为地制造一方“下落不明”的假象，以达到提前恢复自己再婚自由或者达到假借离婚规避法律的目的。一是有的夫妻为了达到侵占对方财产或者早日达到同第三者“共筑爱巢”的目的，在夫妻一方外出的情况下，另一方佯装不知其下落而提出离婚；二是有的夫妻为了达到逃避债务的目的，夫妻双方串通玩失踪或者在夫妻一方外出的情况下，另一方佯装不明其下落而向法院诉请离婚；三是有的夫妻为达到规避计划生育义务的目的，在女方“怀孕”远走他乡之后，男方以下落不明为由向法院诉请离婚。法院受客观条件的限制，无法查明夫妻一方是否下落不明，未能识破夫妻假离婚的企图；四是公告离婚引发新的子女抚养纠纷。子女抚养问题是审理离婚案件的重要内容，感情破裂了，婚姻解除了，但当事人不可以拒绝承担其对其他家庭成员的责任，不能拒绝履行其对家庭成员的义务，尤其是对未成年子女的抚养，因为“离婚是道德与法律、权利与义务相统一的伦理实体，结婚以后感情的好坏并非是维持婚姻的唯一纽带，对子女、家庭、社会的法律责任与道义责任也是维系婚姻的重要纽带。”[2]由于公告离婚案件的特殊性，夫妻双方不能对子女跟谁生活以及抚养费如何承担等问题进行协商。当被告重新出现时，要么出现上述案例中所发生的“母女不能相认”的悲壮一幕，要么会出现一方要求变更抚养权的情况 ，在双方上演的一幕幕争夺“抚养权”的拉锯大战中，最大的受害者就是孩子，这容易给孩子稚嫩的心灵造成创伤，不利于子女身心的健康成长。五是公告离婚容易使夫妻共同财产分割不合理。《婚姻法》第三十二条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”由于公告离婚情况下夫妻一方“下落不明”期间所得的财产无法查清，因而夫妻财产分割往往只是夫妻共同生活期间所得财产和原告在被告“下落不明”期间所得财产。被告在“下落不明”期间所得财产依法也应属于夫妻共同财产，但却被拒之于夫妻共同财产的大门之外，这于原告来说显然是不合理的。当被告“重现”且拥有较多财产时，原、被告在夫妻共同财产分割上的不公平就更是显而易见了，从而引发新的财产分割纠纷。六是被欺骗者翻案无望，导致受害者有冤无处伸，有苦无处诉。民事诉讼法第一百八十一条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”也就是说，哪怕公告离婚的判决是在一方当事人欺骗法庭的情形下作出的，在法律程序上仍然是有效的，不容推倒重来。如前述案例当中的孙某云在外地不辞辛劳的工作，回到家后却发现自己已经被配偶“开除”出家庭了，并且还无处翻案，这无异于让孙某云雪上加霜，无异于在其伤口上另撒了一把盐，造成其“有家不能归，有女不相认”的人间惨剧。上述种种公告离婚产生的不良后果，既影响了当事人婚姻家庭的稳定，又增加了社会的不和谐因素，损害了法律的尊严。

二、公告离婚法律适用上的困境

（一）法律原则适用上的困境

在被告的确下落不明，或者是被告出于自身私利考虑对正当的离婚诉讼恶意进行拖延，故意使法院无法进行除公告以外的送达方式进行送达的情况下，如果法院要选择现实利益，判决离婚，那么法院无疑应适用《民事诉讼法》这一普通法，采用公告送达，而后缺席判决离婚，从而放弃适用《婚姻法》这一民事特别法。因为在《婚姻法》中不仅规定了实体性内容，同时也涵盖了部分程序性内容。对于《民事诉讼法》这一适用于全部民商事领域诉讼的大法来说，《婚姻法》则是特别法，但法律适用的原则当中至关重要的一条便是特别法优于普通法。2001年修改后的《婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”由此可见，调解是法院解决婚姻纠纷的必经程序。但问题是当原告起诉离婚时，被告的确下落不明或被告出于自身私利考虑，对正当的离婚诉讼恶意进行拖延，故意使法院无法进行除公告以外的送达方式进行送达，如果简单地因为被告无法到庭进行调解，即无法进行调解则禁止做缺席判决，或使案件无限期的中止，则必然会使那些因被告下落不明，或因被告不履行家庭责任义务从而导致在原告起诉离婚时故意逃避诉讼的现象出现，使那些“名存实亡”的婚姻关系一方无法获得及时的解脱，无法及时回复再婚自由之身，从而使得该原告无法开始他（她）所期盼的新的生活方式。而以缺席判决的方式审理一方当事人失踪或下落不明的离婚案件，则会因舍弃了必要的调解程序而缺乏充分的法律依据，但是法院又没有理由拒绝裁判。这便使得法院必须面对“鱼与熊掌不可兼得”的二难命题，即要在适用法律与解决现实问题之间作出残酷的抉择。

（二）法律规范适用上的困境

从《婚姻法》的制定到修正，加上其间最高法院陆续颁布的一系列适应时代需要的指导意见及司法解释批复的“点缀”，规范婚姻家庭关系的法律规范及体系基本成型并不断完善，但法律规范之间相互“打架斗殴”的现象仍客观存在，笔者具体剖析如下：

1、1989年12月13日颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定：“根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。”该意见第 12条规定：“一方下落不明满两年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。”笔者以为这一法律规定是前后矛盾的，因为如果被告“确无下落”则根本不存在调解的前提或可能，何来有“经调解无效”一说？而后又如何“依法判决离婚”？因该意见目前仍然有效，如果选择适用，则存在相互矛盾的问题；如不适用，则在该条规定之情形出现时如何审理？也许有人会说现行《婚姻法》第三十二条第四款解决了这一问题，可是依照前面的逻辑依葫芦画瓢便可得出第三十二条第四款与第二款依旧是前后矛盾的，因为第二款并没有但书，即并没有这样规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但是一方被宣告失踪的除外。”当然笔者后面还会对第四款做进一步的评析，此处不再赘述。

2、1992年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第151条规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”该条规定并没有把申请宣告失踪作为离婚的前置程序。而在2001年修改后的《婚姻法》第32条第4款却规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚 。”在这里宣告失踪似乎成了在一方下落不明的情况下进行离婚诉讼所必经的前置程序。该条款与《若干意见》第151条的冲突显而易见。这样冲突容易使得审判实践当中裁判标准的混乱，一部分审判人员可能以上位法优于下位法的适用原则来支持自己的观点，而另一部分审判人员则可能以新法优于旧法的适用原则来下判，这样就造成了相同的离婚事实在不同的法院甚或在同一法院的不同审判人员之间出现不同判决的现象。

(三) 对现行《婚姻法》第32条第4款的评析

笔者以为现行《婚姻法》第32条第4款虽然以立法特例摆脱了诉讼离婚的一般条件及必经调解程序的制约，从而消除了修改前婚姻法中存在的制约法院对此类案件进行缺席判决的因素。但是笔者认为这一规定与当代的司法改革理念相悖。具体来说，弊端有四：

1、增大诉讼成本和降低诉讼效率。以宣告失踪制度支持缺席判决制度，虽然从立法层面上解决了一部分因下落不明而提起的离婚案件的审理问题，但也因此增大了离婚诉讼的成本，降低了诉讼的效率。一方当事人为了达到离婚的目的，必须打两次官司，势必耗费大量的人力、物力、精力而形成讼累。同时也必将大大降低法院审理此类案件的诉讼效率。

2、造成诉讼离婚制度的复杂化并有损于立法的科学性。首先是导致诉讼离婚制度的复杂化。在这种立法设计中，诉讼离婚制度被人为肢解为一般诉讼离婚制度和特殊诉讼离婚制度。由于新创设的特殊诉讼离婚制度—一方当事儿失踪的离婚制度，是通过制度迭加（宣告失踪+诉讼离婚）构建起来的，从而导致了诉讼离婚制度的复杂化。其次是造成立法不科学。为解决诉讼操作上的问题而在民事实体法即婚姻法中专门增设一种既有复杂的实体法性质又有程序法性质的特殊诉讼离婚制度，无疑是本末倒置和不明智的做法。再次宣告失踪与“准予离婚”直接划等号也反映了立法本身存有严重的逻辑错误。一方失踪为何能够成为准许另一方离婚的理由（哪怕是间接理由），无法在立法中得到必要、直接的反映，其法理缺陷也显而易见。

3、不当扩展了宣告失踪制度的功能。宣告失踪作为存在于民事主体制度中的一个相关性制度，本无解决离婚的功能，但却被修改后的婚姻法赋予了导致特殊诉讼离婚的功能，宣告失踪的民事法律后果已被不适当添加。从法理上看，笔者以为在婚姻法当中硬性赋予宣告失踪制度解决离婚的新功能却没有任何依据，这也是“强人所难”，让宣告失踪制度承受其不能承受之重。实际上，法院对一方当事人的离婚请求予以支持的诉讼法律依据和法理依据，应当是失踪方以失踪表现出的对诉讼的消极对待，如不应诉、不反驳和不出庭等，而并非当事人失踪事实本身，准予离婚的实体法律依据乃是失踪一方对婚姻义务的不履行或履行不能。

4、徒增诉讼操作的复杂与困难。除非对方已被其他利害关系人申请并经法院宣告失踪，否则一方当事人还得被迫去打另一场官司—为了解决离婚问题而不得不提起宣告失踪之诉，接受宣告失踪制度的种种严格条件特别是举证要求、复杂程序和时间漫长等的限制。这种程序繁琐、条件严苛的立法设计，必然会徒增此类离婚诉讼操作的复杂程度，一方失踪或下落不明的离婚难问题依然存在。

三、解决公告离婚案件法律适用困境的出路

笔者认为，科学解决一方失踪或下落不明的离婚问题，并解决法律适用过程的冲突和实务中的尴尬，参照国外法律对同类问题的规定，可遵循如下的立法思路或方法。

（一）在程序上修改、完善审理离婚纠纷的相关规定

1、在程序上宜将调解程序一分为二，消除缺席判决的适用障碍。即对当事人到庭的案件，仍然规定必经调解程序；而对送达后被告仍未到庭的案件，则取消调解这一必经程序，消除缺席判决的法律障碍因子，使此类婚姻纠纷案件的审理能够顺利进行。也许有人会担心，废除部分案件的调解程序将不利于对婚姻纠纷这类特殊民事案件的处理和对婚姻关系的必要保护。其实，这种担心是多余的。毕竟一般诉讼离婚还是常态，而公告离婚是少之又少的，因此从立法层面上看，法院对绝大多数婚姻纠纷的调解仍是必经的。肯定缺席判决在解决一方失踪或下落不明的婚姻纠纷案件中的价值，可以解决此类婚姻纠纷的离婚难问题，从而避免出现过去普遍存在的法院不愿受理、不敢处理此类离婚案件或对当事人的起诉无理推诿的现象。

2、完善公告送达方式。可以考虑在公告送达前，先使用其他送达方式，只有在其他送达方式无法送达的情况下，才能采用公告送达方式。另外对公告的发布地点和范围应进一步扩大，除了法院的公告栏和专业报纸、地方报纸，还可以考虑在当事人的最后居住地、曾经居住地或户籍所在地、以及单位所在地、近亲属的居住地及居住地的居委会、村委会等公众聚散地等地点的公告栏内张贴公告，达到广而告之的目的。如果被告有直系亲属的，则法院应该让直系亲属在送达回证上签字；如果没有，则可以采取让原、被告居住地的居委会、村委会等基层组织在送达公告的送达回证上签字的方式。由此如果被告的确下落不明，则缺席判决也不会出现前述不良后果；如果是原告故意隐瞒真实情况，被告并没有真的下落不明，则被告的直系亲属以及亲朋好友也会在看了公告后想方设法告知被告对方已经起诉并公告送达的情况，被告知晓后自然会按照自己的意志进行妥善处理；如果被告是故意逃避离婚诉讼的，则法院会因取消了被告不到庭仍必经调解程序的规定而做出缺席判决及时解除名存实亡的婚姻关系。如此则可避免前述诸多弊端的发生。

（二）在实体规范的制定和处理上应注意的几个问题

1、应明确下落不明的举证责任及证明标准。在审理此类案件时，不能像前述案例那样，仅凭原告谭某延在诉状中的陈述就认定被告孙某云下落不明满两年，同时还必须要求提交原告、被告及其直系近亲属居住地的居委会、村委会等基层组织出具的下落不明的证明文件。同时，法院在必要时可依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条第1款第2项的规定，依职权调查取证，除应核实原告方所提供的证据外，还应当到被告所在单位或居委会、村委会进行调查，也可以询问被告的近亲属。如果其近亲属也不知道其下落，则结合原告提供的证据和法院调查当中所掌握的情况综合认定被告是否真的下落不明。只有在确认被告下落不明的事实属实之后才能适用公告离婚。这样才既维护了法律的权威性，又能防止有人隐瞒事实真相恶意造成他人“下落不明”而骗取离婚判决。

2、人民法院应审查原被告双方是否恶意串通，企图规避法律义务而公告离婚。笔者在前面总结了原被告双方恶意串通或者一方恶意隐瞒事实造成另一方“下落不明”而骗取公告离婚判决的情形，在这几类情形中，当事人借离婚逃避债务的现象尤为常见。对于原告方起诉离婚时，隐瞒债务，企图钻法律的空子，逃避法律制裁的案件，在立案受理后，应建立离婚时财产登记制度，即须对当事人双方的财产状况及债权债务情况进行核实和登记，同时向原告说明没有登记在册的债务在债权人以后起诉时仍应承担连带责任，因为离婚判决没有处分的债务仍然是夫妻的共同债务，那么按照民法的基础理论，即使夫妻关系解除了，夫妻双方仍应在各自分得的财产范围内对原家庭的共同债务承担连带责任，并将此类情况写入判决书。笔者以为此处可参照《破产法》的原理，因为家庭分裂可视为家庭破产，可要求原告在一定期限内向债权人告知其离婚的情况，并且债权人在一定期限内可向人民法院申报债权，当然具体如何在婚姻法中落实这些规定还有待于在实务当中进一步探索。

3、慎重分割共同财产。在当前司法实务当中，判决离婚、分割夫妻共同财产存在两种做法：一种是过分顾及到被告不能履行其抚育子女的义务，将夫妻共同财产的一半判归原告，另一半属于被告的财产则抵作子女抚育费也归原告所有；另一种做法则是按照夫妻共同财产处理，把夫妻共同财产的其中一部分判归被告。笔者以为，这两种做法都欠妥帖。前者如前文案例中法院的做法，只保护原告的实体权利，而未考虑将来被告出现后，缺乏其居住和生活条件怎么办；后者没有考虑到如果被告永远不再重现的情况，不利于保护原告的合法权益。因此，笔者认为法院应根据案件的具体情况，考虑被告外出时间的长短和外出原因，在处理共同财产时，判决共同财产的一半给原告，另一半给被告，但须交由原告代管，并可从被告的财产中扣除被告比照原告所应承担的抚育费款。这样既考虑到了被告再出现的可能，又考虑到了原告及其子女的利益，可谓为上策。

4、对恶意隐瞒事实真相谋取不当利益，骗取公告离婚判决的当事人，应当制定相应的法律法规予以制裁。尤其是那些明知被告的地址或线索，但出于某种原因或者为达到离婚的不当目的，而故意不提供被告的地址或线索的原告应当予以制裁。如前述案例当中的谭某延，一边去邮局领取妻子孙某云邮寄回来的包裹，一边却去法院宣告孙某云失踪，针对这样的原告，可以规定，如果另一方事后提出再审申请的，可对夫妻财产重新分割，对子女抚养等问题做出有利于无过错方的判决。如果无过错方提出要求赔偿的，法院可视情况判决过错一方给予适当的经济补偿，笔者甚至认为在这种情况下，无过错一方还可以以侵权（侵犯了亲权和监护权）为由要求精神损害赔偿。

总之，婚姻法第三十二条第四款的规定相比之前的婚姻立法是一个重大的进步，但是由于认识论上的欠缺，导致婚姻法上的一些规定“窝里斗”现象还较普遍，由于对于实践当中的问题关注度不够，理论和实践的“精神分裂”症状还较严重。因此破除公告离婚适用当中的困境，完善公告离婚必将是今后再次修改婚姻法时需要补充的重要内容之一。米歇尔·福柯曾曰：“我努力使那些仅仅因为是一目了然因而不为人所见的东西为人们看见。”笔者就以此来作为文章的结尾，并用来表达行文的初衷吧。

[1]冯杨勇.最新婚姻法解读与案例精析[M].北京:中国法制出版社,2008.

[2]夏吟兰,蒋月,薛宁兰.21世纪婚姻家庭关系新规制[M].北京:中国检察出版社,1995.

D923.9

A

1673-2219（2011）08-0115-04

2011－04－11

谭德修（1977－），男，湖南永州人，讲师，研究方向为诉讼法学。

（责任编校：何俊华）