从比较法的角度谈集团诉讼的引进

王晓利 牛玉洲

（西南政法大学，重庆 400031）

从比较法的角度谈集团诉讼的引进

王晓利 牛玉洲

（西南政法大学，重庆 400031）

随着社会发展，在消费服务领域和环境污染领域，出现了所谓的现代型纠纷，由于在当事人适格等方面对传统诉讼结构造成冲击，一些纠纷难以进入诉讼程序，对小人物和小额利益及所谓的易腐性利益缺乏保护，而美国集团诉讼是解决此方面问题的典型代表，通过比较研究，相信我们会获益匪浅。

代表人诉讼；公益型诉讼；集团诉讼；缝隙策略

传统的诉讼结构是两造当事人对立的模式，但在现代型诉讼中，原告和被告诉讼主体出现多数人，由于传统一对一的诉讼结构中主体人数的扩大，产生了如下的问题：从当事人主义的角度出发，法院裁判的基础来自两造当事人提供的诉讼资料，即将何人与何人作为诉讼的当事人展开争议才是妥当？同时，从适格当事人的角度，对于存在这种问题的纠纷事件，在政治上，或者说立法上不能采取及时措施的情况下，作为具有终局性解决纠纷功能的人民法院就会成为人民的希望，人民自然而然的就会对法院抱有期待，期待通过诉讼加以解决。但是对于这种期待法院固然可以将问题返回立法机关和政府，但是借助于民事诉讼这个工具，对这种纠纷做出某种程度的解决，进而扩展民事诉讼的机能，对于恢复人们对司法的信赖而言，是及其重要的。那么诉讼结构究竟在何种程度上可以对这种纠纷做出适当的解决？对这种可能性进行探求，是当前民事诉讼法不可回避的急迫课题，美国的集团诉讼制度在解决以上问题的情况下具有巨大的优越性，可以成为参考的对象。

一 美国集团诉讼制度

一般认为，集团诉讼是指“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利益关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”。美国学者玛莉•凯•凯恩认为：“集团诉讼是允许一个人或者几个人代表他们自己或那些声称受到同样侵害或者是以同样的方式被侵害的其他人起诉或者被诉的制度”[1]。集团诉讼制度（class action）是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有了极大的丰富和发展。[2]该制度最早发源于英国的代表诉讼制度（representative proceeding），其雏形是17世纪英国衡平法院的“息诉状”（bill of peace）[3]。而在美国，1848年《Field民事诉讼法典》最早规定了该制度[4]。1938年的《联邦民事诉讼规则》打破了集团诉讼只适用于衡平法救济的传统，将集团诉讼引入普通法领域。1853年美国联邦最高法院通过了Smith vs.Swormstedt案，集团诉讼制度正式确立。[5]随后第 23条又分别经历了 1987年和1998年两次修改。现行的《联邦民事诉讼规则》第23条从a到f共6款。前两款是对适用集团诉讼的前提要件和维持要件的规定，随后三款是关于法院如何管理此类案件的规定，最后一款f则是对案件上诉的规定。

集团诉讼起源于英国，真正巅峰却在美国，是有其合理性的：首先，美国的政治体制与司法体制的特殊性，以及受“司法能动主义”观念的影响，美国的司法是典型的“政策修正型模式”，司法机关可以通过集团诉讼推进国家政策的修改。其次，受文化传统的影响。美国人的“好诉”举世闻名，甚至连美国人自己也毫不讳言，正如美国学者奥尔森所说：“好诉已成为美国的法律文化，它包括鼓励诉讼的社会理念和由于解除了对律师和诉讼本身的制约而触发了诉讼爆炸的诉讼制度乃至整个法律制度”。再者，社会经济发展程度决定群体性纠纷的性质，美国的群体性诉讼是在解决生存问题后延伸出来的权利扩张。由于经济水平高，一些小额的利益损害容易受到忽略，正是以上原因，才突出了小额多数救济和“易腐性权利”作为集团诉讼的首位价值。总而言之，美国集团诉讼制度属于典型的“公益型诉讼模式”[6]，个人权利保护次之，它所关注和应用的领域，包括小额消费侵权、环境问题、产品责任、证券交易、反不当竞争、格式合同、民权乃至劳资纠纷等方面。“集团诉讼制度其说是为了救济已受侵害的人的权利并挽回损失，还不如说是基于让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯的动机。”[7]

二 我国代表人诉讼

1983年，四川省安岳县元坎乡、努力乡1569户稻种经营户与安岳县种子公司水稻稻种购销合同纠纷案，是我国大陆群体诉讼的雏形。实践中类似案例的成功经验促进了1991年《中华人民共和国民事诉讼法》中代表人诉讼制度的颁行，此制度是在吸收借鉴美国集团诉讼制度（Class Action）、日本选定当事人制度及原联邦德国的团体诉讼制度（Verbandsklage）的基础上建立的，其后1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第 59条到64条，对该制度进一步作了具体的规范。我国集团诉讼的现状可表述如下。

（一）代表人诉讼的性质。在立法理论上，我国的代表人诉讼制度构建的基本原理是共同诉讼制度（主要是普通的共同诉讼）与诉讼代理制度，兼具二者之长，又与之不同的新制度，是专门为人数众多的共同诉讼解决庭审容量和诉讼效率问题而设计

（二）适用范围。我国的代表人诉讼只适用于解决当事人一方人数众多的纠纷，当事人双方人数众多的诉讼不适用代表人诉讼，且一方为10人以上，10人以下一般为共同诉讼。

（三）构成要件。（1）当事人人数众多，一般为10人以上。（2）众多当事人一方诉讼标的相同或同属同一种类，即在多数人之间存在共同的利益关系。（3）诉讼请求或抗辩的方法相同或对各成员都能成立。

（四）代表人的权限。我国的代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，这两种代表人诉讼中代表人的权限是一致的，代表人的诉讼行为对其多代表的当事人发生法律效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，必须经被代表的当事人承认。

三 集团诉讼和我国的代表人诉讼的差异

（一）诉讼标的不同。美国集团诉讼成员之间只要存在着共同的法律问题或者事实问题即可提起集团诉讼；而我国的代表人诉讼则以众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类为提起要件。

（二）代表人产生的方式不同。美国集团诉讼采取的是以默示方式消极认可诉讼代表人地位的办法；而我国代表人诉讼中的诉讼代表人是由其他当事人明确授权或由人民法院与多数人一方商定，或者由法院指定。

（三）代表人的权限不同。美国集团诉讼代表人具有完全的处分权，包括程序处分权和实体处分权；而我国的代表人诉讼中，代表人选出后，其他人仍为诉讼当事人，行使对诉讼代表人的监督权，而且代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的全体当事人一致同意。

（四）当事人确定不同。美国集团诉讼不以起诉时人数确定为条件。在法院公告期间没有明确申请退出集团诉讼的，视为参加诉讼。即“默示进入”和“申报退出”（opt out）。而我国法律明确规定了人数不确定代表人诉讼转化为人数确定代表人诉讼的程序，即权利登记程序，通知权利人在一定期间向人民法院登记，从而确定诉讼成员的人数。对于没有参加登记的人员，视为不参加诉讼。

（五）法院裁判扩张性不同。美国集团诉讼判决具有直接扩张性，即判决的效力直接及于所有的集团成员，除非选择退出；而我国代表人诉讼判决只具有间接扩张性，判决的效力原则上只直接及于参加授权活动的已确定的权利人，对未登记的权利人在诉讼时效内起诉的，人民法院裁定适用对代表人诉讼已做出的裁判。

（六）法院介入诉讼的程度不同。美国集团诉讼一改法官处于完全消极中立裁判者的地位的传统，在集团诉讼中，法院积极的介入集团诉讼，用职权控制集团诉讼资格的确认、和解协议的通过、律师酬金等程序。而我国代表人诉讼中，法院介入诉讼的情形与一般的民事案件没有什么不同。

通过比较我们发现我国代表人诉讼制度的主要缺陷。第一，立法规定过于简陋，可操作性不强，作为专门用于解决群体性纠纷的诉讼制度，仅民事诉讼法第54、54两条，和民诉意见第59-62共四条，简略的法律规定与变化莫测的社会现实形成了鲜明的对比。第二，诉讼代表人的产生要通过全体授权，忽略了当事人互相不认识，且分散居住的情况现实可操作性差；诉讼代表人的权限方面缺乏实体处分权，每次要经过大家的合意，与诉讼经济的目的背道而驰。第三，在保护个人权利的同时，缺乏对社会公益的保障。由于受诉权理论和当事人适格理论的影响，在当事人提起关于环境污染和产品责任侵权问题时法院往往不予受理。第四，对诉讼代表人的激励有限，这导致了众多利益相关者不参与诉讼的过程，却享受胜利成果的“搭便车”现象突出，这严重挫伤了代表人的积极性。总而言之，我国的代表人诉讼存在的根本缺陷是：制度设计上脱离现代群体诉讼制度产生的历史背景和理论基础，是一种单纯为了追求诉讼经济而作出的简单化设计，致使囿于传统司法结构的代表人诉讼制度与现代型诉讼结构下的群体诉讼制度在价值取向与功能定位两个方面发生冲突。

四 引进集团诉讼的可行性分析

我国正处于构建法治国家与和谐社会的特殊关键时期，即社会转型期。“社会转型是指社会从传统型社会向现代型社会转变的过渡过程；传统因素与现代因素此消彼长的进化过程；是一种整体性的社会发展过程。”[8]转型时期群体性纠纷突出，群体性纠纷具有不确定性、复杂性、反复性、破坏性等特点，如果处理不好，会影响社会转型期脆弱的社会稳定。邓小平早就告诫过我们：“中国的问题，压倒一切的是需要稳定，没有稳定的社会环境，什么都搞不成，已经取得的成果也会失掉。”[9]因此，我们必须对群体性诉讼以足够的重视。群体性纠纷按性质可以分为两类，第一类为涉政性群体性纠纷，此类纠纷中弱势群体的权益被系统性、政策性的大肆侵犯，而其权益表达和救济因遭遇较多政治性、体制性障碍而往往不能通过正常的司法途径解决，完善以党政为中心的群体性纠纷预防、控制和解决的行政机制或许是目前比较合适的选择。第二类纠纷为集团性侵害引起的纠纷，随着我国经济的发展，企业逐渐大规模生产、集中化经营，因此产品责任、环境污染、消费者权益等原因引起的群体性纠纷不断发生，双方虽然是平等主体，但是实力相差悬殊，我们称之为现代型纠纷。美国的集团诉讼中的制度设计和技术性设置，使处于弱势地位的普通民众能够联合起来，对抗案件另一方处于强势地位的当事人，尽量做到双方实力平等。小额多数的利益受损者“得到了比在单独诉讼中更为有力的对抗地位，这改变了单独诉讼中有着雄厚经济实力和足够经济手段的被告，对弱小的单独原告形成压倒优势的失衡格局，是集团诉讼使这些常见的失衡对抗结构变得平衡起来。”

我国的代表人诉讼制度，虽然属于广义的集团诉讼制度之一，但徒有其外表，没有其精神，始终摆脱不了共同诉讼的背景。代表人诉讼制度，已经不能满足当前的需要，是继续吸收、借鉴和完善，还是引进美国的集团诉讼制度取而代之，这是个两难的选择，到底什么样的解决群体性纠纷的制度适合中国？

反对引进集团诉讼的人从中村民事诉讼法学派观点出发，以事实出发型和法规出发型的观点为方法论，对两大法系民事诉讼进行比较。认为集团诉讼是一项着眼于解决原发性纠纷的事实出发型制度，并不能与规范出发型的我国制度相融合。因此坚决反对引进集团诉讼，而应该在代表人诉讼的基础之上借鉴、吸收、完善，建设有中国特色的群体性纠纷解决机制。

主张完全引进集团诉讼的观点从民事诉讼目的论的角度出发，认为具体制度设计是实现民事诉讼目的的机会，因此法院如何对待集团性诉讼和纠纷，在很大程度上取决于对设立、运营民事诉讼制度目的的把握。集团诉讼决不是普通法系特有的制度设置，也并非是为社会弱者提供权利救济的唯一有效方式，但其在保护社会弱势群体、公共利益等方面的优点相当的突出，尽管大陆法系和英美法系两大法系在群体诉讼方面有不同的路径和程序规则，但在目标上却是殊途同归。同时，随着我国经济的迅速发展，一些企业逐渐的做大做强，但由于缺乏社会责任感，坑害消费者的现象经常发生，消费者的利益受到巨大的损失的同时，对于消费者的救济却一直没有受到重视，三鹿奶粉事件就是典型的例子，这造成了大量幼儿的伤害，但最后却是不了了之，漠视对基本人权等一系列权利的保护是我们制度的一大缺陷。积极采取措施，引进集团诉讼来解决我们面临的第二种诉讼也不失为上等策略。

当然持中村学派观点的也有其合理性，但是绝对不能一味的肯定，每个国家具体的司法制度设计，不但存在共性，而且也存在差异性，中村学派的观点，只是看到了差异性忽视了共性。而支持的观点，完全没有顾忌具体社会制度是否适合的问题，正如谚语“制度是文化的产物”一样，美国法学家达玛什卡教授也说过“程序创新的命运在很大程度上并不取决于那些喜欢欣赏规则之完备性的法律人。改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。”[10]因此，走一个中间路线或许是一个比较好的选择，即支持引进，但同时对其进行限制，即所谓的“缝隙策略”。缝隙策略，即是对集团诉讼的严格限制，使其只能是一条极为狭窄的缝隙。[11]具体为我国通过立法的方式引入集团诉讼制度，但同时对集团诉讼施加严格的限制。限制集团诉讼的方式，即在立法中规定严格的使用集团诉讼的案件范围和条件，二是赋予法院充分的立案决定权，集团诉讼的申请提起后，由法院综合各种因素裁量决定是否按照集团诉讼规则审理。法院有权裁定集团诉讼的申请条件不充分，仅作为单独诉讼审理。立法为集团诉讼机制留下的一道缝隙，随着成功个案的积累，将缓慢但坚决的扩展，直至成为一扇畅通的大门。正如小岛武司教授对集团诉讼的一段评论：“集团诉讼是扎根已久的古老制度，将它用于大量被害的处理却是最近之事。犹如初出土的嫩芽，我们不能受抽象理论的制约，应细心地关注现实，不断地总结积极经验，给集团诉讼赋予更多的内涵。与此同时我们应结合我国国情，以自主的姿态进行不懈的探索，从而实现心中的理想。”[12]因此引进集团诉讼是必然趋势。虽然引进此制度，对我们现在的诉讼结构会造成一定的挑战，但是任何制度的移植和引进适应都是需要一个过程，不要期待出现立竿见影的效果。因此我们在引进集团诉讼制度的同时，不要期待着这项制度发生立竿见影的效果，任何一项制度都是有个被接受的过程，只要我们措施得当，一切问题都会迎刃而解。

[1][美]玛莉·凯·凯恩.集团诉讼[J].外国法学译丛,1987,(3).

[2]肖建华.群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究[J].比较法研究,1999,(2).

[3]范愉.集团诉讼问题研究.[M].北京:北京大学出版社,2005.

[4]庄淑珍,等.我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究[J].法商研究,1996,(2).

[5]陆文婷,李响.美国集团诉讼制度与文化[M].武汉:武汉大学出版社,2005.

[6]周楠.罗马法原理[M].北京:商务印书馆,1996.

[7][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新等,译.北京:中国政法大学出版社,2002.

[8]刘祖云.从传统到现代——当代中国社会转型研究[M].武汉:湖北人民出版社,2000.

[9]郑杭生.转型中的中国社会和中国社会的转型:中国社会主义现代化进程的社会学研究[M]北京:首都师范大学出版社,1996.

[10][美]米尔伊安.R.达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈,译.北京:中国政法大学出版社,2004.

[11]汤维建.缝隙策略:我国集团诉讼制度的移植策略[J].政治与法律,2008,(1).

[12][日]小岛武司.诉讼制度改革的法理与实证[M].陈刚,郭美松等,译.北京:法律出版社,2001.

（责任编校：周 欣）

DF7

A

1673-2219（2011）01-0125-03

2010－05－05

王晓利（1985－），男，山东临沂人，西南政法大学法律硕士研究生，研究方向为诉讼法。牛玉洲（1986－），男，河南商丘人，西南政法大学法律硕士研究生，研究方向为诉讼法。