论“未预见的发展”与保障措施启动的关系——兼评上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案中的认定

钟婧鸾

（厦门南洋学院 法律系，福建 厦门 316005）

论“未预见的发展”与保障措施启动的关系
——兼评上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案中的认定

钟婧鸾

（厦门南洋学院 法律系，福建 厦门 316005）

文章试从阿根廷鞋类保障措施案入手，从理论和案例分析的角度阐述这一问题。在阿根廷鞋类案中，上诉机构推翻了专家组在其报告中将“未预见的发展”条件排除在《协定》第二条之外的裁定，认定第19条继续保持完整和有效，是实施保障措施的先决条件。上诉机构对“未预见发展”与《协定》关系的解释是不符合条约解释的原则的，而且“未预见的发展”标准本身具有主观性、模糊性、不确定性，有悖于WTO发展的趋势。

未预见的发展；保障措施协定；条约解释

一 从阿根廷鞋类产品保障措施一案说起

本案涉及的是阿根廷对欧共体出口鞋类产品采取的保障措施。案中专家组和上诉机构做出了不同意见的报告，其中一个重要分歧就是关于对GATT第19条与《保障措施协定》（以下简称《协定》）关系的解释，也就是是否应将GATT第19条规定的“未预见的发展”作为保障措施启动的条件之一。

本案基本案情如下：1997年2月14日，阿根廷发起保障措施调查并做出 226/97号决定，对进口鞋类产品采取临时措施；同年9月12日，阿根廷做出987/97号决议，自1997年9月13日起对某些进口鞋类产品实行最终保障措施，征收最低专项税。欧共体指出：阿根廷违反了《协定》第2、4、5、6和12条，GATT第19条。认为阿根廷在调查中没有审查进口增加是否因“未预见的发展”和“成员方履行GATT的义务”造成。阿根廷则指出，在GATT第19条与WTO协议附录1A的注释有冲突，后者应有更高的效力，“未预见的发展”不应成为调查内容之一。

专家组指出GATT第19条与《协定》之间的关系如下：GATT第19条和《协定》应被视为一个规定权利和纪律的不可分割的整体来解读，应联系起来加以考虑。不能把GATT第19条解释为代表了WTO成员的所有权利和义务，而应把《协定》视为适用了GATT第19条的纪律，并反映了WTO成员对他们所关心的与保障措施有关的权利义务的最新陈述。因此，应该将《协定》理解为一个定义、阐明，并在某些情况下调整WTO成员当前存在的、有关保障措施的整体权利义务的协定。出于同样的原因，并根据条约有效解释原则，新协定明确排除“未预见的发展”标准（但另一方面却仔细转换、反映并细化了适用GATT第19条项下保障措施的必要条件）是有其意义的。

因此，专家组认定：WTO协定生效后实施的符合《协定》要求的保障措施调查和保障措施同样符合GATT第19条的规定。没有理由将欧共体根据GATT第19条提出的请求与它根据《协定》提出的请求分开来单独进行处理。对于专家组的认定，欧共体提起上诉，请求上诉机构推翻专家组的法律解释和裁定。欧共体称：根据GATT第19条，尤其是GATT19.1（a）的规定，保障措施只有在“未预见的发展”的前提下才可以实施，这一规定从来未经废除或修正。因此，这一条款尽管没有在《协定》中重复出现，仍然要完全适用。《协定》的目的不是取代GATT第19条，而恰恰是澄清和加强第19条之规定。只要遵守《协定》不会导致违反GATT第19条，两者便同时适用，互相补充。因此，进口增加是由于“未预见的发展”所致是《协定》第2条规定的条件之外的又一条件。由于阿根廷未能证明这一条件，欧共体提出其实施保障措施不符合GATT第19条。

上诉机构推翻了专家组在其报告中关于《WTO协定》生效后符合新《协定》的规定进行和实施的保障措施调查和保障措施，以及专家组关于乌拉圭回合谈判者将“未预见的发展”条件明确排除在《协定》第二条之外的裁定：

（1）“无论是从《协定》第1条还是第11.1（a）条的用语中都看不出乌拉圭回合谈判者有将GATT第19条的要求包含在《协定》内，并因此而使这些要求不再适用的意思。《协定》第1条指出‘《协定》的目的是为制定保障措施的适用规则，而这些措施应理解为GATT第19条规定的措施’。这表明第19条继续保持完整和有效，事实上，它规定了实施保障措施的先决条件。《WTO协定》生效后实施的任何保障措施必须同时符合《协定》和GATT第19条的规定。

（2）“专家组没有赋予所有《WTO协定》的相关内容以含义和法律效力。违反了条约的有效解释原则。”

（3）“第 19.1（a）条第一句话‘如因未预见的发展和缔约方在本协定项下承担包括关税减让在内义务的影响’是个从属的句子，在语法上直接连接本款第二句‘正在进口’这一动词。尽管我们不认为第19.1（a）条第一句不是在第二句之外设定了保障措施实施的单独条件，但我们确信第一句描述了一些必须得以证实的事实情况，使保障措施的实施与GATT第19条的规定保持一致。在此种意义上，我们相信第一款第一句描述的‘未预见的发展’的事实情况与第二句规定的保障措施实施的条件之间存在着逻辑上的关联。

（4）“这些条款的上下文支持我们的解读……我们认为，从GATT的19条的通常含义看来，条款的起草者意图将保障措施作为非常规措施，作为紧急情况下的措施，简言之，即’紧急行动’。这样的‘紧急行动’只有在成员方承担GATT项下的义务，并在承担义务中面临‘未预见’或‘未想到’的发展时才能采取……GATT的19条提供的是一个超常的救济。”

（5）“以上对条款的解释也可以由GATT第19条的目的和宗旨来加以证实。GATT第19条的宗旨很简单……重新调整贸易平衡。在理解和适用这样的目的和宗旨来解释《WTO协定》的条款时，关键是要不忘保障措施是一种‘公平’贸易的救济手段……因此，在采取保障措施对出口方成员产品施加进口限制必须是作为非常规措施。在解释这种非常规措施的先决条件时，必须考虑到它的超常性。”

二 解读“未预见的发展”

（一）“未预见的发展”

依 GATT19.1(a)条的规定，“如因未预见的发展和一缔约方在本协定项下承担包括关税减让在内的义务的影响，正在进口至该缔约方领土的产品数量增加如此之大且情况如此严重，以致对该领土内相似产品或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁，则该缔约方在防止或补救此种损害所必需的限度和时间内，可以对该产品全部或部分中止义务或撤销或修改减让。”

《协定》第 2.1条也有类似规定：“一成员只有在根据下列规定确定正在进口至其领土的某一产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加的数量如此之大（insuchincreasedquantities），且情况如此严重，以致对生产相似或直接竞争产品的国内生产造成严重损害损害或严重损害威胁，方可对该产品实施保障措施。”

两者的规定几乎一致，但后者未明确将“因未预见的发展和一缔约方在本协定项下承担包括关税减让在内的义务的影响”作为启动保障措施的条件之一。对于是否应将“未预见的发展”作为启动保障措施的条件之一，理论界形成了肯定说和否定说两种相反的观点。肯定说以“未预见的发展”作为实施保障措施的前提条件，这种观点主要依据 GATT第 19.1（a）条。否定说不以“未预见的发展”作为实施保障措施前提条件，其主要依据是《协定》第2条第1款。

（二）“未预见的发展”标准的具体运用

本案中上诉机构也没有对此做出说明。而之后的美国羊肉案、阿根廷桃脯案及美国钢铁案等案中DSB逐步对“未预见的发展”的具体运用做出了说明：首先，国内调查机构在实施保障措施之前必须说明“未预见的发展”存在。既然“未预见的发展”和其他三个条件一样作为保障措施启动的条件之一，那么无疑调查机构要将其作为调查和说明对象之一；其次，该条件的成立应该在调查报告中进行说明。但对于具体应该在什么报告中说明，DSU没有做出严格限制。在美国羊肉案、阿根廷桃脯案中，专家组认为国内调查机构应该在同一调查报告中对“未预见的发展”与其他三个条件同时做出说明。而美国钢铁案中专家组对调查报告公布的形式不作具体要求，只要求要逻辑清楚的说明“未预见的发展”的存在；另外，国内调查机构不仅要对“未预见的发展”本身的存在提供充分理由，而且还要证明“未预见的发展”与进口增加之间的逻辑关系。

（三）“未预见的发展”标准本身固有的缺陷

如上所述，对于什么是“未预见的发展”，对于其明确的含义和运用标准，无论GATT第19条还是上诉机构，都没能做出明确具体的阐述。这一表述本身就具有主观性、模糊性、不确定性，在实践中很难猜测或者判断当事国在关税减让谈判时的主观状态。如果依上诉机构所认定的，以“未预见的发展”作为保障措施适用的前提条件之一，或作为“必须得以证实的事实情况”，必然导致各国在认定“未预见发展”时做出有利于己方的解释，使保障措施的适用变得缺乏一致性、可预见性，且不利于各国尤其是发展中国家建立对WTO法则的信任。

三 “未预见的发展”与保障措施启动的关系的理论分析

在以上的阿根廷鞋类保障措施案例中，专家组和上诉机构对“未预见发展”与保障措施启动之关系做出了相反的解释，从而得出了相反的结果。到底“未预见发展”是否应作为保障措施启动的条件之一，笔者倾向于专家组的结论，WTO协定生效后实施的符合《协定》要求的保障措施调查和保障措施同样符合GATT第19条的规定。没有理由将“未预见的发展”作为保障措施启动的条件之一加以考虑。针对上诉机构的不同认定，笔者试从理论上加以分析。

根据1969年维也纳《条约法公约》第31、32条的规定，条约应依其用语按其上下文并参照条约的目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释之。如果需要，可以使用解释的补充资料，如为了解释WTO框架内的协定，可以结合WTO框架内各条约的谈判记录、历次草案、会议记录等，这都可用来作为WTO条文解释的辅导资料。事实上，从法理学的角度来看，法律解释的方法有文法解释、逻辑解释、系统解释、目的解释、历史解释和当然解释等。在条约解释中，还有一项特殊的规则，即“有效解释原则”，也就是“与其使其无效，毋宁使其有效”的原则。

在上述的阿根廷鞋类案中，上诉机构也试图从以上几个角度来解释“未预见发展”与保障措施启动的关系：

（1）从文法解释的角度看。《协定》从字面上没有任何关于“未预见发展”的文字表述。虽然并不能单凭此就认定《协定》排除“未预见发展”作为保障措施启动的条件之一，但上诉机构以“《协定》没有任何条款表明《WTO协定》生效后，保障措施的实施只需符合《协定》的规定”，得出“所有的保障措施必须同时满足GATT第19条和《协定》的规定”的结论，显然是对文法解释原则的错误运用。

（2）从系统解释的角度看。GATT与《协定》均为WTO框架内的法律文件，对两者关系的解释应该放在WTO框架中理解。《建立世界贸易组织协定》第2条第2款“WTO的范围”中提及到“附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件(下称“多边贸易协定”)为本协定的组成部分，对所有成员具有约束力。”《建立世界贸易组织的协定》附件1A中，有一条“关于附件1A的总体解释性说明”，指出“当1994年《关税与贸易总协定》某一规定与《建立世界贸易组织的协定》附件1A中的其他协议的某一规定发生冲突时，其他协议应当在冲突范围内具有优先效力。”所以，GATT第 19条和《保障措施协议》的关系为：法律上同属 WTO的部门协定，共同适用于保障措施，两者内容上互补，在内容冲突时，《保障措施协议》优先适用。

（3）从目的解释的角度看。《协定》的目的和宗旨确实是如前述上诉机构所引用的：“澄清和加强GATT1994的纪律，特别是其中第19条的纪律，重建对保障措施的多边控制，并消除逃避此类控制的措施。”我们可以看出，《协定》规定的保障措施实施的条件与GATT第19条的表述相比，显然更加具体、详尽、细化，具有可操作性。而“未预见的发展”的表述无论从内涵和外延上看都十分模糊、抽象，不具有可操作性，与《协定》的初衷背道而驰，作为平衡贸易政策的工具，鼓励各成员方削减关税，广泛促进贸易自由化。所以虽然“在解释这种非常规措施的先决条件时，必须考虑到它的超常性”，但也不能将其适用的条件规定得过于严格，这样只会削减保障措施的应有作用，而且可能导致各成员方再次通过“自动贸易限制”等灰色交易途径寻求贸易保护。这也是有悖于WTO规则透明化、客观化和可操作性发展趋势的。

（4）从历史解释的角度看。保障措施和“未预见的发展”最初源于美国的国内贸易法，到1951年《美国贸易延展法》删除了“未预见的发展”的规定，纵观美国现行的贸易立法，都没有关于“未预见的发展”的规定。目前大多数WTO成员方不仅制定了保障措施立法，从全球范围来看，不包含“未预见的发展”作为要件的立法占了大多数。可见，“未预见的发展”必有其固有缺陷，才为各国立法纷纷舍弃。

（5）有效解释原则。这一原则是上诉机构在本案所涉条约解释过程中唯一坚守的原则。就是为了使GATT第19条的规定有效，上诉机构才会忽略上述其他条约解释原则，本末倒置。有效解释原则毕竟只是补充性解释原则，不应作为首要原则。

四 本案上诉机构的认定造成了不利影响

上诉机构的认定对以后的判例将产生什么样的影响呢？让我们首先来看看WTO争端解决机构的法律解释权及其效力。

争端解决机构的法律解释权是由《规范争端解决的规则与程序的谅解》(DSU)第3.2款赋予的：“争端解决机制的职责是维持成员方在涵盖协议项下的义务，并且依照国际公法的习惯解释规则阐明(Clarify)这些协议的现有规定”。这里的“阐明”即具有“解释”的意思。争端解决机构有权根据该条款的授权在具体案件中对有关的国际条约进行解释。从理论上来讲，这样做出的解释仅对个案有约束力，不具有普遍约束力，即不具有先例效力。因为根据《WTO协定》第9.2条规定，部长会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协议的解释的专有权力。“专有权力”一词表明 WTO规则不承认通过其他途径进行的解释可能取得 WTO规则的地位，不可能具有普遍约束力。

将“未预见的发展”作为保障措施适用的条件之一，显然在理论上是不成立的，这既不符合对条约的解释，也有悖于WTO发展的趋势，不利于贸易自由化的发展，而且难以克服“未预见的发展”标准自身固有的缺陷。然而，上诉机构在司法实践中却一再对“未预见的发展”与保障措施的启动之间的关系做出错误的认定，并已经直接影响到以后司法实践中的做法，甚至引起理论界“肯定说”的发展和壮大。这无疑是对理论和实践的误导。笔者认为在理论和实践中真正摒弃“未预见的发展”标准，真正贯彻《协定》追求的客观化、透明化、可操作性标准，才能使保障措施得以很好的发挥其贸易平衡的作用，实现GATT第19条和《协定》的初衷。

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（责任编校：周 欣）

D966

A

1673-2219（2011）01-0122-03

2010 －09－29

钟婧鸾（1981－）女，福建武平人，厦门南洋学院法律系助教，硕士，研究方向为国际经济法。