个人信息权保护的法理基础

金荣标 叶 高 叶家红

（1.丽水广播电视大学，浙江 丽水 323000；2.丽水职业技术学院，浙江 丽水 323000）

个人信息权保护的法理基础

金荣标1叶 高2叶家红2

（1.丽水广播电视大学，浙江 丽水 323000；2.丽水职业技术学院，浙江 丽水 323000）

信息人格已严重影响到现实人格。对个人信息的保护可从其人格权、财产权以及个人信息权中寻找到相应的法理基础。个人信息所体现的人格权是一般人格权，而不是特殊人格权。个人信息权是一种人格权与财产权相融合的新型权利，其包括个人信息的控制权、使用权与收益权三方面内容。

人格权；财产权；个人信息权；信息人格

在信息社会中个人信息已广泛被利用，政府管理、商业促销、娱乐或个人对隐私的刺探等，无不对个人信息求之若渴。个人信息被滥用已成为一个严重的社会问题，对其进行保护已刻不容缓。在美国，2005年到2008年间，因数据泄露而导致的个人信息侵权事件达到354140197件，大约80～90%的财富五百强企业和政府部门遭遇过数据泄露。对个人信息进行保护已成为学界共识，但如何保护以及保护的依据是什么，众说纷纭。

一 人格权基础

（一）信息人格

在信息社会中人作为自然和社会的结合体与传统社会相比发生了根本性的变化。自然意义上的人在信息社会中，其生物属性不可避免地贴上了信息社会的标签，即社会意义上的人在信息社会中不仅仅是一个现实中的有形人，而且虚拟化为各种数字符号或资料记载的无形人。自然人的生物与社会特征均已被信息化或数据化。在这种背景下，个人信息已成为判断一个人的自然与社会存在在基本依据。个人信息被视为是可以任何方式识别个人的任何信息，包括公民个人的姓名、性别、年龄、血型、健康状况、身高、人种、地址、头衔、职业、学位、生日、特征等可以直接或间接识别该个人的信息。所以，个人信息是可以识别特定自然人的所有信息，包括身体信息、身份信息、网络虚拟信息以及社会活动现实信息等。个人信息的基本功能在于对特定人的识别，或者说是将自然人特定化。因此，个人信息关系到特定人的形象与社会评价，即人格。人格是作为人的资格，这种资格与生俱来。主体只有自己的人格，才能使其成为主体，而不致成为他人的财产。在网络社会中，这种关系个人的形象与社会评价的人格往往并非基于对自然人的现实接触了解而产生，而是通过数字化后的信息资料而形成，即自然人人格的虚拟化。有学者指出，有关个人的信息在一段时间内累积到一定程度，就能构成与实际人格相似的“信息人格”或“数据人格”，即以在社会生活中体现出来的信息或数据为基础的个人公共形象被用来作为该个人的代号。与物理世界中的人格相比，数字人格却更加脆弱，更容易受到侵犯。这是因为数字化的信息可能歪曲该自然人的人格。

（二）隐私权中的人格理论

个人信息人格论深受美国隐私权理论的影响。在美国，隐私权的诞生通常被追溯到沃伦（Warren）和布伦迪斯（Brandeis）于1890年在《哈佛法学评论》上发表的《论隐私权》。在文章中他们“将隐私视做与人类尊严不可分割的一种条件和权利，是对人的平等的尊敬和一种人格。”因此，隐私是个人作为生物体存在的一种社会本能，也就是人之所以为人，区别与其他动物，立足于社会的最基本的东西。在派维斯奇诉新英格兰人寿保险公司（Pavesich v. New England Life Ins. Co.）一案中，法官科布地一步确认了隐私权的自然法属性。他认为：事关纯私人事务的隐私权（因此）源于自然法，这种观念包涵在罗马人的正义理念之中，在过去这不仅是外部法律行为，而且是受内在冲动和自由意志驱使的与法律禁令相一致的外显行为。个人信息与隐私虽有明显区别，但就其本质而言，两者都是关于个人的身体、身份、社会活动以及网络虚拟的资料，其具备的突出功能是可识别特定的个人，并可根据数字化的资料对特定人进行评价，从而影响到该特定人的人格尊严。因此，许多学者在研究个人信息制度时并不严格区分两者的差别，而是将两者同等处理。从法域上讲，个人信息是以德国为代表的大陆法系上的概念，而隐私是以美国为代表的英美法系上的制度。齐爱民教授认为英美法系的隐私权相当于大陆法系的一般人格权。概念的不同主要是源于不同的法律传统和使用习惯，实质上并不影响法律的内容。

德国一直以来借鉴美国的隐私权理论来实施对个人信息的保护。但1983年联邦宪法法院在《人口普查法案判决》中重新确立了信息保护的法理基础——人格权基础。其在判决中指出：“在现代资料处理之条件下，应保护人之个人资料免遭无限制之收集、储存、运用、传递，此系基本法第二条第一项（一般人格权）及基本法第一条第八项（人格尊严）保护范围。该基本人权保障每个人原则上有权自行决定其个人资料之交付与使用。”[1]这同时也被认为是德国确立信息自决权的最早判例。该判决推翻了德国自60年代以来引入的个人信息保护的隐私权理论。此后，1990年德国修改后的《个人资料保护法》第一条正式确立个人信息保护的人格权基础，其目的是“为了保护人格权在个人信息处理时免受侵害”。台湾地区《计算机处理个人数据保护法》第一条也明确了该法保护人格权免受侵害的目的。《瑞士个人数据法》第一条规定：“本法的目的是保护公民避免因个人数据处理而对其真正信誉造成损害”，同样从人格权角度昭示了个人数据保护的基础。

（三）一般人格权属性

个人信息所体现的人格权与生命、身体、健康等特殊人格权不同。法律保护个人信息，很大程度上是对个人信息中蕰涵的人格利益的保护，该人格利益是个人信息保护的终极目标和核心价值取向。[2]人格利益作为一个高度抽象的概念，是人格权法律关系的客体，这是我国民法理论的通说。[3]杨立新教授认为，一般人格权是指公民和法人享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的个人基本权利。德国通过判例确认此项权利源于基本法第1条和第2条，强调人的尊严和人性的发展是法律的最高价值，所谓“一般人格权”……等同于（德国民法典）第823条第1款指的“其他权利”……它被认为具有“超民法典”性质的法的发展，成为今天的习惯法。[4]P171以此观之，个人信息、人格利益与一般人格权，均与一个人的独立、自由与尊严紧密相关。无论是美国的隐私权理论，还是德国的信息自决权论，均视个人信息可直接影响到人的尊严与人格。因此，个人信息所体现的人格利益在本质上属于一般人格权的范畴，是所有具体人格权内容的基础。

二 财产权保护

（一）个人信息商品化

在信息社会，无论我们是否接受，个人信息已成为商品交易的对象，这是一个不争的事实。在美国，仅1997年个人信息的销售价值已达约15亿美元。并且学者不得不承认：“个人信息的金钱价值巨大呈增长趋势，美国公司正从这一趋势中迅速获利”。个人信息的商品化，正以不可阻挡之势涌向信息社会。个人信息已成为“一种重要的通货”(Paul M.Schwartz)。其商品化的方式主要有三种：信息主体直接出售自己的信息给信息收集者，信息使用人向信息收集者购买其收集的个人信息，以及信息使用人将个人信息整理分类后的二次开发利用。

个人信息之所以能商品化，正是其满足了市场的需求，甚至有人指出：“个人信息日益成为一种重要的生产要素。”[5]个人信息的这一经济属性决定了其具备财产权的基础。虽有人认为“个人资料不直接承载财产利益，个人资料对资料本人来说并不是财产”，但其同时不得不承认“这种信息（只有）在进入商业领域时才转化为财产价值”[6]。从现实看，无论其合法与否，个人信息进入商业领域已无法避免。因此，确认并给予个人信息以财产权的保护不仅是理论所需，更是现实所需，生产力发展所要求的。

（二）财产权与人格权的融合

传统民法将人身权定义为与财产无关而与人身有关的权利。个人信息的人格权属性与其作为财产权貌似水火不相容。但身份（人格）权与财产权并存与同一客体之上的法学现象并不鲜见。如肖像权、著作权、建筑物区分所有权及成员权等，无不是权利主体同时拥有人格权（身份权）与财产权，无非是侧重于保护财产权而将其归入财产权的范畴。尤其是以著作权为代表的知识产权的不断发展，人格权与财产权混合型的新型权利不断出现。近年来提出的“作为财产权的人格权”、“经济人格权”、“商事人格权”等概念，其共同特点是都以人格或人格权为基础，并且考虑到了这种权利的财产属性、经济利益内涵、商业价值，体现了人格权与财产权相交汇的特征。个人信息在权利属性上亦呈现出类似的特征。有学者明确指出：个人信息不仅仅是一种人格权，而且也具有一定的财产属性。

（三）个人信息财产化优劣之争

对个人信息财产化，依美国学者，至少可以带来以下三个好处：一是增加信息主体在信息市场上参与程度；二是加强信息主体对个人信息的控制力，提高其与信息收集者的谈判能力；三是促进个人实现保持更多隐私的能力，增进社会福利。针对上述观点，有学者提出市场失灵、信息隐私公共利益以及个人信息转让的不可控性三个反对意见相抗衡。事实上，市场失灵的状况时常存在，市场的功能和规则本身并不能解决一切市场与经济问题，但并没有人否认市场存在的必要性。因此，市场失灵并不能成为否论个人信息交易的理由。关于信息隐私涉及公共利益之争，实质上是模糊了公权与私权的界限，任何私权若体现出一个足够大的群体的利益，其就有可能转变为公共利益，但并非所有个人隐私都属于公共利益，更何况“很多公共产品都是能过市场提供的，个人信息一方面通过隐私权可以保护，并不必然排斥其在另一方面得以财产化并得以进入市场”。个人信息转让的不可控制的担心不过是杞人忧天之虑。虽然财产权的特性是自由转让，但对转让的限制并非不可能。“一旦人们认为财产权包括了对再转让行为的限制权，数据交易给隐私带来的威胁就减少了。”个人信息合理的市场流通不仅能够提高市场效率、减少消费者被不相关信息轰炸的几率；更重要的是，合理的个人信息流通机制的构建还能够促进国际经济贸易的发展。[7]

三 个人信息权——个人信息保护的新型权利基础

（一）个人信息权之含义

个人信息权是信息主体对其个人信息所拥有的支配权，具体体现为信息主体对其个人信息的控制、使用、收益的权利。在有关个人信息权利含义的诸多观点中，德国通过司法判例形成的“个人信息自决权说是至今最完备的个人资料保护理论”[8]。在其指导下制定的德国《个人资料保护法》赋予个人信息主体以“知悉权、更正权、删除权、封锁权、自动化决策权以及禁止直接经营权”[9]。其中，前“四种权利是德国资料法关于个人资料本人权利的基本内容，对大陆法系其他国家产生了积极的影响……但是仅有以上四种权利，对本人的保护尚嫌不够完整。”共仅仅体现了信息主体对信息的部分控制权，是否公开、如何处分自己的个人信息等方面均未涉及，并且个人信息的财产价值方面的权利也未得以确认，即信息主体如何使用、如何利用其收益等未得明确。因此，个人信息权中应当加入个人信息决定权、个人信息使用权和个人信息收益权。

（二）人格权与财产权的双重属性

个人信息体现出人格权与财产权的双重属性，以其为客体的权利即为个人信息权，其既“不能归入人格权，也不能归入物权的范畴……在权利属性上看，是一种独立的复合性权利”。但对个人信息利益的保护模式，在理论与实务上，存有不同观点，有所有权（汤擎）、隐私权（王洪）、宪法权（周汉华）、资料权（齐爱民）等。所有权保护模式虽承认个人信息权中的财产权内容，但对个人信息所体现的人格利益却置之不顾，是为硬伤。隐私权论虽承袭了英美法成熟理念与制度，但隐私权与个人信息毕竟有明显区别，虽可借鉴概念，但不可照搬制度，并且隐私观念中西差别巨大，实施隐私权在我国并不具备国情基础。宪法保护权观将个人信息权利当作一项宪法上的基本权利对待。此观念虽与德国法上的信息自决权有一脉相承之意，但中德法律制度有别：中国并不能如德国以宪法作为司法之判决依据，故而以宪法权利定性之，有违中国现有法制基础与观念；更何况所有公民权利之基础均源自宪法，若无宪法之规定，公民权利则失去根本保障。因此，个人信息宪法权利之性质本身并无疑问，但不足以特别化为一项具体的权利。资料权之主张突破现有法律权利的框架，以新型民事权利保护个人信息为其突出特性，但资料权观不采个人信息体现的财产性质，对其保护有失偏颇，仍为不足。由此观之，将个人信息权定性为一项涉及人格权与财产权的新型民事权利，颇值赞同。

（三）个人信息权的内容

（1）个人信息控制权。信息主体可直接或间接控制个人信息。直接控制是信息主体凭一已之力即可支配其信息的权利，间接控制是信息主体得以请求他人协助而支配其信息的权利。个人信息控制权是信息主体的基本权利。具体而言，控制权包括公开、知悉、更正、删除、封锁等权利。公开权是信息主体对其个人信息决定是否公开、如何公开、何时公开的权利，其不仅包括公之与众的权利，也包括保密的权利。知悉权是信息主体了解信息处理人和利用人之相关信息以及利用目的等内容的权利，它包括信息主体主动获知权与被动告知权，即信息主体主动要求了解相关信息利用者的信息以及在其不知情的情形下信息利用者利用其个人信息时应主动告知信息主体。更正权是信息主体发现其个人信息有错误、遗漏或过时而得请求信息利用者更、补充的权利。删除权是信息主体决定或请求信息利用者对其依个人信息消除并不得使用的权利。封锁权是信息主体请求信息利用者停止使用其个人信息的权利。

（2）个人信息使用权。使用是实现个人信息使用价值的基本途径，包括信息主体自己使用和许可他人使用。使用的具体形式有查询、证明、展示等。具体体现为查询权、证明权、展示权等。查询权是信息主体向个人信息利用者查阅、询问、复制有关本人信息的权利。证明权是信息主体为特定目的个人信息利用者为其出具特定证明的权利。展示权是信息主体将其个人信息亲自或请求信息利用者向第三方出示，以达到验证目的的权利。

（3）个人信息收益权。收益是个人信息经济价值的体现。信息主体通过许可他人使用、转让其个人信息而收取一定报酬。这就是收益权（齐爱民教授称为资料报酬请求权）。个人信息收益权有一定限制，对公共信息利用者为实现行政、社会管理而利用个人信息不应行使收益权，而对商业性利用个人信息则可以收取报酬。收益权正是个人信息财产权属性的具体表现。

除上述实现权利之外，周汉华教授认为信息主体的权利还包括获得救济的权利。这是信息主体在以上权利受到侵害时，可通过行政复议、行政诉讼或民事诉讼等方式予以解决。但此项权利是信息主体之程序性权利，以上所论个人信息权乃是实体性权利，并不包括程序性权利在内，并且救济权是所有实体法律权利获得保障与落实的基础。所以救济权并不在本文讨论范围之内。

[1]李震山.电脑处理个人资料保护法之回顾与前瞻[J].国立中正大学法学集刊,2001,(1).

[2]洪海林.个人信息的民法保护研究[D].西南政法大学博士论文,2007.

[3]马骏驹.从人格利益到人格要素——人格权法律关系客体之界定[J].河北法学,2006,(10).

[4][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓骅等,译.北京:法律出版社,2003.

[5]扬干生.要素视角下的个人信息[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2010,(3).

[6]齐爱民.个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2004.

[7]洪海林,向桔.个人信息保护的经济考量[J].昆明理工大学学报(社科法学版),2008,(1).

[8]孔令杰.个人资料保护的利益平衡论[J].控索与争鸣,2010,(2).

[9]韩迎春,等.个人信息权保护模式探析[J].前沿,2010,(12).

D923

A

1673-2219（2011）07-0134-03

2010－12－19

2010年度浙江省社会科学界联合会研究课题成果（项目编号2010B111）。

金荣标（1971－），男， 浙江丽水人，讲师，硕士，研究方向为民法、劳动法。叶高（1961－），男，浙江松阳人，副教授，研究方向为民商法、知识产权法。叶家红（1976－），女，浙江松阳人，讲师，硕士，研究方向为民商法。

（责任编校：周欣）