经济法的功能：全面审视的另一个视角

李激汉

（湖南科技学院 法律系，湖南 永州 425100）

经济法的功能：全面审视的另一个视角

李激汉

（湖南科技学院 法律系，湖南 永州 425100）

可以从两个不同的维度看待某一部门法的功能：横向规范对象维度和纵向法律执行维度。虽然两者是互相联系的，但所取得的结果有所不同。基于纵向法律执行的维度，经济法的功能实际上就指是其执行宪法的功能。从这一维度观察，经济法包含着经济本体法、经济行政法、经济民法三种不同性质的法律规范。本体法直接传承经济宪法的相关精神，将其转化为可供操作的具体内容，而经济行政法和经济民法则负责为本体法建立可行的实施机制。从这一维度观察，经济法为整个法律体系带来的是和谐而不是冲突。

经济法；功能；本体法：应用法

问题的提出

人们常常从经济法的规范对象上去理解经济法的功能，认为经济法是规范市场与政府关系的法律。这种理解选择的角度非常适合调整对象性质比较单一的法律部门。如民法、行政法、刑法，它们的调整对象性质单一，指出其规范功能就等于指出了其法律性质。然而，对经济法、社会法等法律部门就不同了，其规范对象的性质似乎并不统一，政府与市场、政府与社会公共产品的关系也并不是我们想象的那么简单。当我们梳理这些关系面临着“剪不断，理还乱”的困境时，消极情绪便不断增长。否认和攻击者有之，理论上自欺欺人者亦有之。看待事物不能局限于某一角度，否则，何来“横看成岭侧成峰”之妙！对某一部门法功能的观察，实际上存在两个客观的维度：横向规范对象维度和纵向法律执行维度。两者虽然互相联系，但研究的角度和得出的结果都是不同的。从结果上看，两种方法带来的是规范功能和执行功能的区分。所谓规范功能，就是调整什么社会关系，规范什么行为的问题，实际上揭示的是经济法对社会关系所起的作用；而执行功能，则是指一个部门法执行根本大法宪法所拥有的功能。显然，前者着眼于法律体系横向的和谐，适合于规范对象性质单一的情况，而后者则着眼于法律体系纵向的和谐。比如，是否应该将部门法上和制定法上的“经济法”做出区分，效仿德国将经济法视为“经济行政法”？[1]或者继续质疑公法和私法划分的科学性，将经济法视为学界无法弄清楚的一个“超越传统”的法律部门？[2]对这些问题的回答取决于我们站在什么样的角度。如果不对经济法功能作出全面的分析，得出的结论必然有失偏颇。下面，笔者仅从法律执行的维度对经济法功能提出一些见解，希望能帮助人们全面的理解和看待经济法。

一 经济法与经济宪法

（一）经济法在执行宪法中的功能定位

学界只注意经济法与民商法的形式区别，却忽略了经济法在执行宪法上与民商法的基本分工。经济宪法是指一国“国民经济生活秩序的整体抉择。”[3]为了实现经济宪法规定的“国民经济生活秩序”，各个部门法必然会出现一定的分工。众所周知，民商法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，因此执行的是经济宪法规定的私人领域的经济秩序。而经济法则不同，它所作用的经济关系具有“社会公共性”。[4]因此，其执行宪法规定的经济公共领域而非私领域的“国民经济生活秩序”。从宪法经济自由的价值上分析，民商法偏重于追求私人之“积极经济自由”， 坚持当事人意思自治基本原则；而经济法则重点保护私人之“消极经济自由”，坚持政府依法管理经济基本原则。①关于积极自由和消极自由的论述，参见张文显主编《法理学》(第三版)，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第323-324页。

（二）经济法确认社会公共经济关系的具体内容

我国宪法宣示了经济公共领域的基本秩序。如宪法第15条：国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。第56条：中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。这些规定涉及经济公共领域的宪法秩序。宪法作为效力最高的根本大法，只能作出抽象或者原则的宣示，具体内容需要经济法予以明确，以便建立具体的实现法律机制。

我国政府经济职能转化也要求经济法确认宪法宣示的经济秩序具体内容。为了适应经济体制的转变，我国目前政府的职能由以前的经济统制转变为有选择的经济公共管理，即“有所为而有所不为”。政府职能要达到这一目标，就需要法律事先确认具有“社会公共性”的经济关系的具体内容，以此来确定政府经济管理职权的范围。政府管理作为一种国家机制的存在，扮演的并不是固定“守夜人”或者“干预者”的角色，而是要遵照经济宪法和经济法的规定，根据经济情势的需要采取适当的管理措施。也就是说，在法治经济的语境下，市场经济关系中哪些属于社会公共经济关系而需要政府予以保护，哪些仅代表私人利益而应由民商法律调整，是需要经济宪法、经济法和民法共同解决的问题。

（三）“社会公共经济关系”的定义

国家为什么能对私人反垄断？为什么能对公民剥夺性的征税？这些并不是经济法内部能解释的问题，只能从宪法的角度去解释。因此，我们需要明确宪法规定的社会公共经济关系的概念，并由此了解经济法与宪法的关系，摸清经济法所蕴含的法律机制的内部构造。根据传统分析方法，要弄清楚宪法上的这种关系，需要分析它的一般构成要素：

1.主体。这种经济关系的主体并不自然包括所有的社会成员，只有承担生产、销售、消费、参与分配等某一具体经济职能的社会成员，才能取得主体资格。因为只有承担一定的经济职能，才能谈得上利用社会公共经济事物，才能依法享有或承担经济上的公共权利和义务。因此，社会公共经济关系的主体是承担一定经济职能的社会成员（含国家机关、单位、团体组织）。主体资格的法定条件取决于经济运行体制的客观情况。

2.客体。社会公共经济关系的客体与一定的社会生产方式或者经济体制相联系，是一定历史时期生产力和生产关系矛盾运动的产物。既然社会公共经济关系是某一时期经济公共秩序的内化或表现，那么，它的客体应当是一种具有公共性的经济事物，而不直接是民法上的物、权利和利益。公共经济事物能为公众所使用，但却没有哪一私人愿意为其产生或形成承担独立责任，如“国家计划”、“市场机制”、“公共产品”等。公共经济事物的抽象性主要表现在其具体价值难以用具体的计价方法进行计量。它通过满足经济整体运行的需求来满足个人的公共需求，为一国经济运行秩序之不可缺少。

3.内容。众所周知，市场机制本身无法提供竞争公平，人们只有通过对相关条件的满足而达到竞争公平；公共产品（public goods）也无法自我供给，它要求全体成员让与一定的财产权，由国家公共部门利用这些财产权来实施公共产品的供给。针对维持市场机制正常运转、公共产品的持续供给而设定的权利和义务，便构成了“社会公共经济关系”的基本内容。换言之，公共经济事物虽然抽象，但对其利用条件却是具体的。保障这些利用条件而设定的权利和义务，便是社会公共经济关系的基本内容。

根据对其构成要素的概括，我们可以将“社会公共经济关系”定义为：由宪法宣示的，为保障特定社会成员共同利用某一时期公共经济事物而设定的权利义务关系。宪法对其进行宣示的目的，就是为了调整特定社会成员之间的经济关系，维护一国经济公共领域的“国民经济生活秩序”。

二 经济法与行政、民事和刑事法

（一）经济法如何实现社会公共经济关系内容

在宪法宣示之前，社会公共经济关系是一种应然而非实然的经济关系。宪法宣示且内容由经济法具体设定之后，其实现又需要各个法律部门的精诚配合。国内法传统上只存在三种法律机制：行政、民事和刑事。由于经济法所具体确认的社会公共经济关系内容具有宪政性，其当然可以直接作为行政、刑事保护的对象。但是，在刑事保护方面，英美法和大陆法两者对刑事保护的态度并不一致，大陆法系拥有统一刑法典，根据罪行法定的原则，只有刑法典才能规定具体犯罪和刑罚，因此经济法只能援引刑法，而不能对具体的犯罪和刑罚作出规定。相反，英美法系国家在证券法等法律规范性文件中单独设定了具体刑罚。在行政保护方面，难以制定统一的行政法典已是通论，各个领域的行政法律保护还仰赖各部门法根据自己的实际情况予以规定。这样，经济法确认具体内容之后，便面临建立具体行政法律机制予以配合的问题。

社会公共经济关系内容也不排除通过民事法律机制实现的可能。因为当主体经济公共权利指向的相对人特定以后，当事人完全可以运用民事诉讼工具实现自己的权利。例如，国家税收债务人一旦确定，税务机关可以依照税收征收管理法第50条的规定行使合同法上的代位权和撤销权。经营者一旦被认定实施了垄断行为，受害者也可以依据反垄断法第50条规定提起民事诉讼。

由此，经济法首先承接经济宪法而确认社会公共经济关系具体内容，然后又为实现这些内容而选择建立有效的经济行政管理或民事法律机制，我们可以将其视为一种典型的应用法。①关于经济法是应用法的观点，参见[日]阿布泰隆《行政的法体系》上册，日本有斐阁1992年版，第21页。当然，将其视为应用法，并不是说它是宪法性、行政性、民事性的三种规范的简单相加，而是说它是几种法律机制配合的结果。“经济关系主体对经济法的选择，强调的不是事后能否给予公正的裁判，而是事前是否进行了社会成本节约的共同预防”。[4]经济法克服各种法律机制单独运行缺点，企图在自己的领域系统地建立社会成本节约制度。事实上，经济法也一直致力于解决一国经济上的公共问题，对实现宪法规定的“国民经济生活秩序”发挥着至关重要的作用，其独特的功能足以促使其不断发展成相对成熟的法律部门。

（二）经济法调整相应经济公共（行政）管理关系，与一般行政法关系密切

社会公共经济关系发生在经济公共领域，代表社会公共利益，因此，对其实现机制的制度选择离不开建立相应公共管理机制。公共管理机制一旦建立，相应的经济公共管理关系就会产生。这种关系与社会公共经济关系互相依存。法律对前者的确认，必须对后者进行调整，两者不能偏废。公共管理机构依照何种职权，遵照何种程序执法，一般行政法也没有具体规定，一般由经济法特别规定，这有利于执法目标、职能和程序的统一。从权力控制的角度看，权力一旦赋予，就有被滥用的危险。经济法不仅要求从内容上限制公共管理权力的运用，而且需要建立相关程序对公共管理行为进一步控制。如税收征管法规定税收征管程序和银行业监督管理法规定具体的监管程序等。

管理学上一般认为，“公共管理是公共组织提供公共物品和服务的活动”[5]，相应经济公共管理是指国家为了实现社会公共经济关系而实施的直接管理和间接管理。如市场监管、财税管理、宏观调控等。经济公共管理仅仅在管理意义上区别于一般经济行政，“它主要关注的不是过程、程序和遵照别人的指示办事以及内部取向，而更多的是关注取得的结果和对结果的获得负个人责任，因此区别于经济行政。”[5]相应经济公共管理具有“相应”两个字限制，当然不是指所有的公共（行政）管理。如民法上的物权、知识产权的登记管理就不应归入相应经济公共管理范围。相应经济公共管理一般依据经济学上对经济的分类而分为微观管理和宏观管理。也可以按照所涉及的领域不同而进行更加具体的分类，如分为市场监管、财税管理、宏观经济管理等。

（三）经济法调整相应民事关系，鼓励私人实施经济法

如上所述，经济公共权利和义务的实现，也可以通过立法选择民事法律机制来解决。这种由经济法直接规定的民事关系称为相应民事关系。它是一种特别民事关系，包括平等主体的非传统民事关系或者不对等主体之间传统民事关系。前者如经营者之间的平等竞争关系，后者如政府采购法中的政府与供应商的合同关系。对社会公共经济关系的侵害一般区分两种情况：一是明确侵害特定主体民事利益且同时又导致社会公共经济关系的损害。如反不正当竞争行为不仅损害其他经营者权益，还扰乱社会经济秩序；二是直接侵害某一经济群体利益而直接导致社会公共经济关系的损害。如具有或者可能具有限制竞争的经营者实施经营者集中，其行为对竞争的不利影响大于有利影响时，所有相关市场的竞争者利益都会受到影响。侵害特定主体民事利益的行为不一定导致公共经济利益的损害，但侵害经济公共利益的行为必定导致不特定主体的民事利益之损害。

经济法引入民事机制的正当性不仅来自立法机关的社会成本节约政策，而且与“政府俘获”问题有关。所谓“政府俘获”，是指企业通过为公职人员提供非法个人所得来促使政府制定有利于自身的国家法律、政策和规章。政府一旦被俘获，社会公共经济关系实现的公共管理机制失效，私人的公共经济权利的实现面临落空。这时，私人实施的重要性尤为突出。政府俘获实际上是公共权力为少数利益集团而不是人民大众谋利益的问题。政府在经济公共管理中被俘获，相应社会公共经济关系的实现因此受阻，社会公共利益亦面临危险。这个时候，建立和完善相应民事惩罚性赔偿、公益诉讼等制度就十分必要。

三 经济法存在的理论依据

通过上述对经济法与宪法以及相关法律部门分工的考察，我们发觉经济法的功能包括两个：一是确认宪法规定的社会公共经济关系的具体内容，二是选择建立这些内容实现的法律机制。因此，其存在的理论依据也可以在两个方面展开：

第一，经济法本体法存在的依据。经济法中部分规范确认宪法规定的社会公共经济关系的具体内容，具有的相对独立性，可以称为本体法。社会公共经济关系涉及经济公共领域，与私人领域民法主体追求意思自治的精神相悖；其主体经济上的对等性又与行政法调整机制中主体非对等性不相符。因此，确认社会公共经济关系的具体内容是民法和行政法难以承受之重。法律分工客观上要求经济法来执行宪法宣示的经济公共领域的秩序。如竞争法中调整经营者之间竞争关系的规范、财税法中调整财税经济关系的规范等。从宪法上看，这些关系都需要强调经济上而非主体资格的平等，即经济面前人人平等。但此种经济平等不一定等于民事上的个体之间的平等，亦非行政机关与相对人的平等，而是经济机会或者经济公共利益分配上的平等。如竞争法上竞争公平、预算法上财政平衡，就是此种平等的具体表现。

第二，经济法包含行政、民事法律规范的理论依据。首先，经济法建立行政法律机制是确认社会公共经济关系内容的合理延伸。社会公共经济关系内容具有宪政性，而行政法是宪法最主要的执行法律部门。从政府成立的初衷来看，政府执法的目标和正当性主要来自对社会公共利益的维护。实现代表社会公共利益的经济关系应是政府的主要职责之一。政府怎么样履行职责，需要经济法明确或规范。其次，经济法上享有的公共权利和义务的主体最终是个体，只是这种“个体”具有不特定性或者直接指国家机关、单位、团体组织，与民法上使用的“个体”语境不同而已。不特定的私人或者特定的国家公共部门可以通过司法机关的民事审判来实现某些已经特定的权利或义务，这是“法律面前人人平等”原则的具体体现。对经济公共事物的损害行为若导致了私人利益的损害，私人当然有权借助司法机关予以救济。让私人承担实现社会公共经济关系的部分功能，开启“私人实施”的通道，显然是出于法律对节约社会成本和强化诉讼动力的考虑。再次，选择哪一种实现法律机制，从经济上考虑，决定因素仍然是社会成本问题。如果公众利用单纯的民事或者行政法律机制足以应对经济上的公共问题，那么，立法机关为什么还要选择经济法立法？因此，促使行政、民事应用法律机制在经济公共领域的相互补充、有机结合，应是经济法重要价值之所在。

四 经济法的作用

（一）经济法是维护经济公共领域秩序的基本法律

法律是一种制度，它属于上层建筑，最终为经济基础服务。经济法与民商法一样，也是维护宪法经济秩序的基本法。它立法的最终目的仍是维护宪法宣示的社会主义市场市场经济的基本秩序，保障经济的稳定和健康发展。

1.它保护市场自动调节的基础性作用。经济法确认宪法规定的社会公共经济关系内容，实质上划分了政府与私人行动的边界，这种边界越明确，私人自由就越容易得到保障，市场对资源配置的基础性作用越容易发挥出来。从市场内部的运行机制来看，“经济人”的个体理性是市场群体理性即“看不见的手”发挥作用的前提。经济法主体可以通过经济法明确自己在市场中的“公益”和“私益”边界，形成市场发挥作用的“个体理性”。如在销售商品的同时缴纳多少增值税、经营场所应具有什么样的安全度，在经营集中必须注意什么样的申报标准等等。这些规定为私人预见“个体利益”得失提供了条件。

2.它维护经济公共领域秩序。主要表现在两个方面：一是规范市场主体与政府的关系。与经济学不同，经济法直接承认政治对市场运行模式的选择，在此前提下确认两种力量的不同作用。它关心两者法律地位（作用范围）是否与现实经济情势和本国市场经济模式相适应，而不对政府是否应当扮演“夜警察”还是“主动干预者” 展开讨论。它将具有“公益”性质的社会公共经济关系视为市场主体与政府之间“井水不犯河水”的界限，从而对市场与政府关系实现法治化；二是规范经济公共管理行为，保障经济稳定和健康发展。经济法调整相应经济公共管理关系的目的是防止政府权力滥用对市场形成破坏。例如，在宏观经济方面，立法机关为了对政府宏观调控权力予以限制，制定了专门法律对宏观管理行为进行控制。德国1967年颁布的《经济稳定与增长促进法》、美国1978年颁布的《充分就业与平衡增长法》、以及我国国家发改委正在制定的《经济稳定增长法》，都是规范政府宏观调控权力的典型立法。

（二）对“国家干预经济之法”观点的反思

我国市场经济初期的经济法理论一般建立在经济学关于国家与市场经济关系的学说之上，认为经济法是 “现代国家干预经济的基本形式” “国家协调经济之法”“国家调节经济之法”。这些理论对在我国建立独立的经济法部门，转变市场经济条件下的政府职能起了很大作用。但是，随着市场体制的不断完善和经济法学研究深入，这些学说对经济法的定位存在明显缺陷。

1.将经济学上关于国家（政府）与市场关系的理论直接作为经济法部门独立的理论基础，在法学上难以取信。政府作为“守夜人”还是“干预者”并不是法学应争论的问题，而是一国根据自己所处的经济发展历史阶段进行的政治决策，况且亚当斯密和凯恩斯处于资本主义的不同经济时代，他们建立各自理论的目的是适应当时的经济情势，而不是催生经济部门法（经济法亘古有之）。利用某一时期的经济理论作为经济法部门独立的理论依据，只会使经济法处于十分被动的地位。因为经济学理论的变动和争论，必然会使相应经济法独立理论陷入尴尬。法要适应经济，但不是为了迎合经济学理论。法学只有建基于经济（而不是经济学）本身，才能拥有自己的话语权。比如，从提供市场必要公共产品角度讲，国家（政府）本身属于市场经济主体范畴。市场与国家不是利益上的真正对立，而是“合作”和“共赢”。法律确认社会公共经济关系不是要执法机关去干预私人经济，反之，它是为了保护私权和限制公权，进而维护市场机制的基础性作用和保障社会经济稳定、健康发展。

2.仅以政府职能转变作为经济法制度建立依据也无法解释政府权力的来源。是先确认社会公共经济关系内容来限定政府的经济职能还是根据政府职能转变内容而制定经济法？肯定是前者。因为按照法治原则，只有法律对社会公共经济关系予以确认，政府才有权实施相应经济公共管理（干预、协调、调节）。“需要干预说”给人感觉是“国家需要就干预”。①需要干预说由李昌麒教授提出，参见李昌麒《经济法——国家干预经济的而法律形式》，四川人民出版社1995年版，第197-198页。[9]这明显违背经济民主原则。虽然经济法确实要调整相应经济公共管理关系，但它不是基础，也不是全部；它对政府的赋权也只是保护社会公共关系实现的一种手段。“如果仅从赋权的角度来看待经济法，便有将经济法与经济政策、经济手段等同之嫌。”[6]

总之，由经济法确认内容的社会公共经济关系和民商法调整的私人之间的经济关系都是市场经济关系的核心组成部分。经济法的核心作用是通过对社会公共经济关系内容的确认并建立相应的实现机制来维护和控制政府的经济职权，而不仅仅是为国家干预经济提供法律工具。

小 结

从法律执行的维度看，经济法确认宪法规定的社会公共经济关系内容，并选择建立相应经济公共管理或者民事法律机制来实现，因此与民商法、行政法、刑法一样，是执行宪法经济秩序的基本法律部门。经济法专注于维护经济公共领域秩序，解决一国面临的经济上的公共问题。立法者应当全面地看待经济法的功能，坚决利用立法权捍卫经济公共领域秩序。经济法实施部门亦应区分经济法中的本体、行政、民事规范的适用，处理好案件中违宪审查、民事审判和行政审判之间的关系，切实加强经济法执法和司法。

[1]刘杨.两种经济法概念的分析与思辨[J].当代法学,2006,(4):78-81.

[2]史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,1998:48-54.

[3][德]W.Eucken,F.Böhm,H.Großmann-Doerth.Ordnung der Wirtschaft[M].Jena:Gustav Fischer Verlag,1937,S.XIX.

[4]李激汉.经济法制度选择溯源[J].广东商学院学报,2011,(2):93.

[5]陈振明.公共管理学[M].北京:中国人民大学出版社,2003:4.

[6]秦国荣.维权与控权:经济法的本质与功能定位——对需要干预说的理论评析[J].中国法学,2006,(2):175.

D922.29

A

1673-2219（2011）11-0121-04

2011－09－22

李激汉（1975－），男，湖南岳阳人，湖南科技学院法律系讲师，法学硕士，研究方向为商法、经济法。

（责任编校：张京华）