风险社会对传统诉讼模式的挑战及其变革*

阳建勋

(广州大学 法学院,广东广州 510006)

风险社会对传统诉讼模式的挑战及其变革*

阳建勋

(广州大学 法学院,广东广州 510006)

以严格区分公、私为基础的传统诉讼模式在风险社会面临着不少挑战,如传统的诉讼分类难以涵盖不断涌现的新社会冲突、超个人的集体利益主体的诉讼资格问题凸显、个人诉讼成本的增加使其远离司法。为应对挑战,传统诉讼模式应当变革:一是通过集团诉讼或公益诉讼适度地扩大当事人资格;二是完善配套制度,降低受害人诉讼成本,提高其诉讼收益,使其既可能也愿意“接近司法”,而不是选择文明社会之前通行的“私力救济”。

风险社会 ;传统诉讼模式 ;诉讼机制变革

一 贝克的风险社会理论简述

贝克在1986年《风险社会》中首次提出了“风险社会”概念,“现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出,正在形成一种崭新的形式——(工业的)‘风险社会’。”[1](P2)贝克的风险社会理论以区分传统的现代化与工业社会的现代化为前提,或者表述为古典的现代化与反思性的现代化。贝克认为,19世纪以来古典现代化导致了社会思想本质上的一个神话——“发达的工业社会,连同它的工作和生活方式,它的生产部门,它的立足经济增长的思想范畴,它对科学技术的理解与它的民主模式,是一个彻底现代的社会,是现代性的顶峰——甚至设想超过它的可能性也是没有意义。”[1](P4)但是这个神话正在被一场新的社会运动所颠覆,工业社会精神的一些支柱正在坍塌,现代化的自反身性使得其深深卷入了它自身释放并从中获益的风险漩涡之中。

在经济层面上,风险社会颠覆了“财富生产的‘逻辑’统治着风险生产的‘逻辑’”的传统关系,以往在经济发展居于中性地位的生产力也丧失了清白。如作为第一生产力的科学技术风险引致的“潜在的副作用”的阴影笼罩着其可能增加的财富。

在社会层面上,社会风险地位凸显,同时伴随着阶级和阶层地位的不平等。风险地位不同于阶级地位,阶级地位是“那儿他们上去了,这儿我们下来了”式的紧张和冲突的社会关系;风险地位则是“‘被影响’的‘阶级’并没有面对一个不受影响的‘阶级’”。[1](P43)在全球风险社会,似乎所有人的风险地位都是平等的,即使是“那些生产风险或从中得益的人迟早会受到风险的报应”。[1](P39)风险扩散的“飞去来器效应”使得“富裕和有权势的人也不会逃脱它们”。[1](P39)另一个方面,风险地位又是不平等的,风险社会并没有排除“风险总是以阶级的或依阶级而定的方式分配”,“贫穷招致不幸的大量的风险……财富可以购买安全和免除风险的特权。”[1](P36)

在政治层面上,风险社会中传统政治系统的功能部分丧失,“风险冲突将会使公共机构非合法化。”[2](P131-132)政治不再仅仅以政府的、议会的或政党政治的形式存在,出现了一种在社会的所有其他领域被理解和叙述的“亚政治”(sub-politics)。

在法律层面上,贝克以为,西方主导性的法律制度掩盖了风险的真相并使其合法化。他指出,“安全和预防性法规并没有充分建立,即使有,它们也不过是一纸空文……资方可以制定严格的安全条例,知道他们无法施行,却硬说条例得到遵守。通过这种方式,资方使自己保持清白,廉价地和问心无愧地把事故和死亡的责任推卸给人们对危险在文化上的无知。”[1](P46-48)风险社会中的风险的责任承担出现了“有组织的不负责任”,如环境法律和法规虽在不断扩张,却没有一个人或一个机构似乎明确地为任何事负责,因为面对越来越危险、越来越明显的威胁和危险,无法通过科学的法律的和政治的手段来确定证据、原因和赔偿。[3](P192)究其原因,在于风险社会中责任联系的间接化、责任后果的潜在化、责任的分散化使得按照传统法律责任伦理无法确定具体的责任主体。[4](P244-245)风险社会中责任伦理的困境凸显了风险社会中法律制度改革的紧迫性。

总之,贝克的风险社会理论形象地描绘了当代社会的本质特征——风险性,但是风险社会不是指某个具体社会或国家发展的历史阶段,不具有历史分期的意义,只是对现代社会中不断出现的各种社会风险的地位、作用及可能性影响的系统性、整体性概括。[5](P16)它实质上是对工业社会以来的现代化的一种反思,虽然贝克在理论上区分了古典的现代化与反思性的现代化,但是从社会发展的历史进程来看,与其说作为后工业社会的风险社会是工业社会发展的结果,不如说工业社会自开始就处在风险化的进程之中,就社会发展的历史阶段而言,风险社会并不是对工业社会的替代,只是从社会风险视角对工业社会的描述与反思。

二 传统诉讼模式在风险社会中面临的挑战

(一)传统诉讼模式的主要特点

传统诉讼模式是指形成于18、19世纪大规模的法典编纂运动中,它由独立的民事诉讼、刑事诉讼以及行政诉讼构成,其根本动力在于社会冲突的诉讼机制需求。以商事诉讼为例,在近代法典编纂运动以后,当时社会冲突的类型主要集中在民事与刑事两个方面,在民商合一的趋势下,独立意义的商事冲突不再存在,商事诉讼随之消失;另一方面,民主政治的建立,要求政府行为受制于社会成员与社会机制的约束,行政争议与冲突凸显,于是独立的行政诉讼在法国、德国等国相继创设。[6](P43-44)

传统诉讼模式以区分“公”、“私”为基础。严格地把实体法和权利分为“公的”和“私的”是传统的法律原则,尤其是民法法系世界中的基本原则。私权属于私人,公权属于由国家或共和国所代表的公众。于是,在程序法上,诉讼资格的传统原则是把起诉权要么授予私人,要么在公权的情形下授予国家本身,国家通过其机构,即政府的代理人向法院起诉。因此,在民事诉讼中,起诉资格排他性地属于私人;而在刑事诉讼中,起诉的“垄断权”归于检察官。[7](P374)

传统诉讼模式是一种个人主义的、自由放任主义的诉讼观。传统诉讼模式形成于19世纪,那是个人主义、自由放任主义盛行的时代,理性的个人被推向了极至,法典编纂运动本身也就是个人理性主义被极度推崇的产物。形成于19世纪的传统诉讼模式反映的正是19世纪人们对于社会的普遍看法,“即认为宏大的社会和经济安排乃是源于所有自主的个人行为的结果。”[8](215)庞德也说过,在当时的背景下,法院仅被看作与私人秩序相关联,民事司法裁判的主要功能就是对私人之间的交易纠纷作出公平的解决。[9]传统诉讼模式的建立无疑是人类法治文明的伟大成果,也为保障人民权利、维护社会秩序发挥过重要作用。不过,随着工业化社会以来经济社会生活的发展变化,诉讼的社会基础在发生改变,传统诉讼模式在后工业社会时代的风险社会中面临着全面的挑战。

(二)风险社会对传统诉讼模式的挑战

1.传统的诉讼分类难以涵盖不断涌现的新社会冲突

风险社会不断涌现的各种新的社会冲突对传统的诉讼模式提出了严峻的挑战,公共风险事故的爆发是社会冲突的极端表现形式,它往往会引发大量的诉讼。这些挑战在环境领域、反垄断、消费者欺诈、证券欺诈与其他的公司行为等领域广泛存在。

以我国为例,转型中的我国社会不再是费孝通先生笔下的那个被人称之为“前现代中国国情咨询报告”[10](P158)的乡土中国,风险的全球化造成了贝克所言的世界风险社会,中国社会已经从传统的乡土中国成为世界风险社会的一员,中国社会进入风险社会,还面临着许多西方工业化国家已经基本得到遏制的传统风险,要接受比西方发达国家更加严峻的风险挑战。[11](P21)

2005年我国“松花江污染事件”导致哈尔滨市全城停水的第二天,哈尔滨市民丁宁向法院起诉,要求造成污染事件的吉林石化公司向其支付人民币15元的象征性赔偿,并在媒体上公开正式道歉。我国现行《民事诉讼法》第108条规定的第一个起诉条件是原告要与本案具有直接利害关系;《行政诉讼法》第41条规定,提起行政诉讼的首要条件是原告认为具体行政行为侵犯其合法权益。这个“直接利害关系人”原则对当事人诉讼资格的限制与19世纪英国的情况如出一辙。“除非某个人有着自己的个人冤情,否则,法院是不愿意让任何人跨进自己大门的。一般来讲,一个人必须指出他自己的哪些合法权利受到侵犯或哪些财产受到了侵害,如果他仅是成百或成千的受害者之一,他就没有资格来法院起诉。”[12](P125)法院不予受理丁宁案件的事实反映了环境污染事故对传统诉讼模式的挑战。管中窥豹,可见一斑,以形成于19世纪的传统诉讼模式来应对20世纪、21世纪的风险社会挑战,其缺陷已经是非常明显。“直接利害关系人”原则对当事人诉讼资格的限制使得大量公共危险事件的受害人告状无门,许多案件以“不予受理”为由就将社会纠纷重新推向了社会,即使具备了诉讼资格的当事人出于高昂的诉讼成本和诉讼结果的不确定性也“自觉”地远离司法,或者选择信访、或者选择“私力救济”。当今中国社会,信访事件层出不穷,信访部门几乎成了“第二种司法部门”,其中原因值得深思。造成信访现状的因素固然是多方面的,但现行诉讼模式的缺陷不能不说是一个重要原因。我们所固守的传统诉讼模式在其来源地国早就被证明不合理且已对其做过重大改革,抑制或解决社会冲突就是诉讼机制的基本价值,解决社会冲突的需求也会对现实的诉讼分类提出挑战,[6](P17)既然该模式已不能完全满足我国当今现实社会生活的法律需求,就必须对其进行改革以弥补其缺陷。

2.超个人的集体利益主体的诉讼资格问题凸显

风险的外部性越来越频繁地导致如下的情形:即一项单独的人类行动可能对许多人有益或有害,这使得人类社会的集体性特征凸显,在个人和国家之间出现了许多的团体、社区与集体,表明古罗马对公与私的划分已经不能全面反映风险社会更加复杂和多元化的社会现实。这些团体、社区与集体强烈要求享有一种超个人的、集体的和社会的权利与义务。这种权利不同于受18或19世纪自然法观念支配的个人权利,而是一种受20世纪初期兴起的社会法学思想激励的社会权利,如“获得健康环境、社会保障的权利,以及保护免受大规模的金融、商业、公司甚至政府的压迫和欺诈的权利”。[7](P372)这些社会权利的出现是为了应对工业革命所带来的社会问题和日益严重的社会公害。

权利一经产生自然就会寻求司法的保护,不过,这些集体的、“分散的”社会权利“在很大程度上与在法律程序中发挥如此重大作用的体制、观念和假定不相容”。[7](P374)如前所述,在传统诉讼模式里,诉讼资格的传统原则是把起诉权要么授予私人,要么在公权的情形下授予国家本身,而这些权利在传统意义上既不能归于“公”,也不能归于“私”。这是因为固守古罗马“公”、“私”区分导致了个人与国家之间的“大裂缝”,为了填补这一裂缝或者在两者之间架起联系的桥梁,在个人与国家之间出现了团体、社区和集体,[7](P375)它们通过各种形式的社会运动如消费者运动、环境保护运动、女权运动等强烈要求享有特定权利及其相应的司法保护。“司法的合法性,就在于它回应了,实际上也就是调和了我们这个社会对正义的深远而持续的需求。”[13](P504)在以区分“公”与“私”为基础的传统诉讼模式中,这些团体、社区或集体的诉讼资格也成问题,面对这些集体的、“分散的”权利和利益,法律应当改革与复杂的风险社会不再相适应的两极传统诉讼体制,并设计出新型救济程序,实现社会正义。这是现代司法演进中必须解决的问题,也是风险社会对传统诉讼模式的首要挑战。

3.风险社会中个人诉讼成本的增加使其远离司法

风险社会中的风险具有不可计算性,科学理性在界定风险方面的垄断地位被打破,极端个人理性主义破产,在风险社会中高度不确定的风险面前,“任何人都不是专家,也可以任何人都是专家”。[14](P14)当受害人对其遭受损害的风险事故进行起诉时,风险结果的认定、因果关系的认定、责任主体的认定等都很困难,贝克也感叹现代化风险形成有害影响的曲折途径是多么的不稳定和不可预测,风险、损害与责任之间暗含的因果关系常常维持着或多或少的不确定性和暂时性,[1](P27)风险的市场开拓支持了一种普遍的在揭露和掩盖风险之间的摇摆,结果使得没有人清楚责任如何通过因果的推测被掩盖或取消了,[1](P53)以至于出现了“有组织的不负责任”。受害人与侵害人之间的不平等风险地位使得受害人通过诉讼获得救济的难度加大。美国州法院中心对10个州的卷宗研究发现,在审判中,只有51%的侵权诉讼原告人胜诉,而产品责任案件和医疗事故案件中,原告的胜诉率则比这个比例低得多。[13](P509)诉讼尽管带有对诉诸审判的社会冲突作伦理、政治和情感评价的因素,但当事人也不会忽视对诉讼耗费与实际收益之间的关系的分析。产品责任案件和医疗事故案件中原告的胜诉率低,就意味着其作为受害者的原告不仅得不到实际收益,还要支付诉讼耗费。高昂的诉讼费用、遥遥无期的诉讼周期、渺茫的胜诉希望会使得受害人基于诉讼成本收益的衡量远离司法。如何通过诉讼机制改革,促进社会公众对司法的接近,成为风险社会中传统诉讼模式面临的又一挑战。

总之,风险社会是一个大规模生产、大规模消费、大规模风险系统生产的社会,风险的破坏力被越来越多地释放出来,即便人类的想象力也为之不知所措;风险社会产生了新的利益对立和新型的受威胁者团体,形成于19世纪的传统诉讼模式不可能预料到风险社会中这些新型的社会冲突。在风险社会,我们面对的是一个物质上如此诱人而危险无处不在的世界,这就是贝克所言的全球风险社会。全球风险社会中的法律要维护社会秩序的和谐与稳定,就必须承担起以往社会所未知的任务,要完成这些任务,传统诉讼模式的变革成为必然。

三 风险社会中传统诉讼模式的变革

为了应对风险社会的上述挑战,传统诉讼模式应当进行变革:一是要适时适度地扩大当事人资格;二是要完善配套制度,降低受害人的诉讼成本,提高其诉讼收益,使其既可能也愿意“接近司法”,而不是选择文明社会之前通行的“私力救济”。

(一)当事人资格的扩大:集团诉讼与公益诉讼的兴起

卡佩莱蒂曾经评价了解决分散利益领域中诉讼资格问题的四种方式:其一、授予直接受损害的个人以诉讼资格,但是个人只代表自身起诉,却不能维护有关团体、社区或阶层的利益。以消费者案件为例,单个消费者的个人利益太小不足以鼓励其起诉,即使有某个消费者起诉,也不会对违法者产生足够的威慑。其二,授予政府代理人作为国家总代表以诉讼资格,但事实上,政府代理人很少运用此种权力。其三,设立专门性政府代理人,如消费者监察专员、公平交易主任等,不过,这些管制机构往往被其所监控的利益集团所“俘获”。其四,“私人检察官”的解决方案:允许私人性的个人或组织为普遍或团体利益而向法院起诉,即使他们自己的个人权利可能未直接受到损害,从而把私人的热情与政府机构的主动监控结合起来,[7](P377-392)而所谓私人热情的激发就是通过集团诉讼与公益诉讼得以实现的。

产生于19世纪英国衡平法的集团诉讼本身就是为了对抗关于提起诉讼资格的限制而产生的,“当某人所受的损害较小,不够出庭资格时,可以利用集团成员的人数与个人数目的乘积作为所受损害的数值,从而满足关于出庭资格的要求。”[15](P99)集团诉讼成熟于20世纪60年代的美国。美国有学者以为,“集团诉讼,是我们对一系列公共与私人相互关系——可能是对大多数人生存状态至关重要的关系——的意识日趋凸显的表现,这些关系以制度或行政的方式处理,不能再视为私人个体的双边交易。从另一个角度看,集团诉讼是对我们的社会中日益增多的、或紧密或松散的组织体的一种反应,表现了一种将某些很重要的利益视为集体利益的趋势。”[13](P501)日本学者田中英夫和竹内昭夫以为,集团诉讼与股东等的代表诉讼出于同一思路:“即在拥有共同利害关系的人为多数的场合,其中的1人可以代表其他人诉讼。”[16](P35)集团诉讼之所以在为美国1966年《联邦民事诉讼规则》第23条所增补和完善,是因为化学、生物学等现代科学技术在美国现代化大生产中的广泛运用恶化了共同的生存环境,导致了大量的群体性纠纷,这些群体纠纷中的当事人拥有共同的利害关系,而这些群体性纠纷的解决需要补充和修改原有的集团诉讼规定。

集团诉讼的集团成员要代表其他成员并不需要书面的授权,被代表的成员不做任何表示就视为认可,因而集团诉讼中的“集团”是拟制的松散的集团,因而集团诉讼的“当事人结构不是严格的两方,而是发散的和不定型的”,[13](P503)这就扩大了当事人的资格范围。集团诉讼的主题也不再纯粹是当事人之间私权的纠纷,而且还关系到公共政策的执行。有人甚至说,“以传统模式的观点来看,这个过程之所以还被称作是诉讼,只不过因为它在法院的房间里进行,由一个叫做法官的官员主持。”[13](P504)

公益诉讼的兴起也有助于当事人资格的扩大。美国是现代公益诉讼制度的创始国,其公益诉讼制度也比较健全。美国的《谢尔曼法》规定,对于违反托拉斯法案的公司,司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提起诉讼;美国1970年《清洁空气法》和1972年《清洁水法》在世界上首创了环境公民诉讼制度。美国程序法上的相关人诉讼、市民提起的职务履行令请求诉讼、纳税人提起的禁止令请求诉讼等都是典型的公益诉讼。美国纽约州法院曾在1901年的一判决中允许私人以相关人身份(即以州或州附属机构的名义)起诉,对批准在道路上经营报亭的行政行为给予处分;新泽西州的市民和纳税人曾以违宪为由请求法院对公立学校强迫学生读圣经发出禁止令,该州最高法院在判决中认为该案对于原告具有诉讼之利益。[16](P53-55)

在印度,“如果侵犯了某一个人或某一阶层的人的法律权利而对其造成了法律上的错误或损害,但该人或这一阶层的人由于社会经济地位造成的无力状态不能向法院提出救济时,任何公民和社会团体都可以向高等法院或最高法院提出请求,寻求对这一阶层的人遭受的法律错误或损害给予司法救济。”①印度最高法院法官巴瓦蒂在S.P.古塔诉政府一案中对公益诉讼的阐述,转引自蒋小红.通过公益诉讼推动社会变革——对印度公益诉讼制度的考察[A].贺海仁.公益诉讼的新发展[C].北京:中国社会科学出版社,2008.298.这就大大放松了诉讼主体资格的限制,在世界范围内首次将原告资格拓宽到每一个公民。[17](P131-138)

(二)降低诉讼成本与提高诉讼收益之配套制度的完善

扩大当事人的诉讼资格只是诉讼机制应对风险社会挑战的第一步,如果难以胜诉或者胜诉以后所获得的收益不大,甚至诉讼成本高于所获得的诉讼收益,那么诉讼行为就缺乏经济方面的合理性,即使被赋予了诉讼资格的当事人也会放弃诉讼。因此,为使当事人之诉权能够实现,还应当致力于完善旨在降低诉讼成本与提高诉讼收益的配套制度。

如何降低诉讼成本呢?诉讼成本不仅包括诉讼活动所耗费的费用,还包括当事人进行诉讼活动所耗费的时间与精力,这是一种机会成本。如德国《反限制竞争法》第89 a条规定,“一方当事人证明,依全部诉讼标的价值的诉讼费用将严重危害其经济状况的,应其申请法院可以下令,该当事人应付的法院费用按依其经济状况调整过的部分诉讼标的价值予以缴纳。”此外,法院要提高诉讼效率,避免诉讼迟延。

如何提高诉讼收益呢?法律可以设置收益激励机制。如美国反托拉斯法规定了反垄断三倍损害赔偿制度;美国《联邦民事欺诈索赔法案》规定,个人可以代表美国政府起诉任何收到或使用政府资金并从中获利的个人或实体的欺诈行为,并按照所得赔偿额的一定比例给予奖励。最为有名的收益激励机制是美国集团诉讼中的胜诉酬金制度。它对律师们提起集团诉讼有巨大的激励作用,律师在胜诉以后提取胜诉酬金的比例一般高达30%,律师因而被认为是集团诉讼的最大受益者,集团诉讼律师也从所谓的“私人检察官”变成了私利牟取者。

这些是直接降低诉讼成本或提高诉讼收益的措施,此外,间接措施如行政机构对私人诉讼的援助也非常重要。美国行政机关援助私人诉讼的下述方式及其实践经验颇值得我国借鉴:1)证据的收集,美国的做法是,行政机关先起诉,并将证据提交给法院,私人则可以利用该证据在其后起诉,在反垄断法和证券交易法领域,政府对私人诉讼在证据收集方面的援助尤为重要;2)政府胜诉判决的初步证据效力,美国《克莱顿法》第5条(a)款规定,美国政府根据反托拉斯法提起的民事、刑事诉讼的终审判决,可在他人依据同一法律对同一被告提起损害赔偿请求的诉讼中,为当事人之间产生争议的一切事项充当初步证据,这就大为减轻了原告举证证明被告违法事实的责任;3)法院之友制度,该制度的“目的是请当事人(含参加人)以外的第三者提供于案件的解决有用的意见和资料,辅助法院对案件的审理”,[16](P96)美国联邦证券交易委员会通过法院之友的形式,发挥其专业知识和行政经验为法院所用,行政机关以“法院之友”身份参与诉讼的主要目的是为了维护社会公共利益。

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On Challenges for Traditional L itigation Mode in Risk Society and Its Revolution

YANG Jian-xun

(Law School,Guangzhou University,Guangzhou 510006,China)

There are many challenges for traditional litigation mode based on strictly differentiating“public”and“p rivate”in risk society.Fo r examp le,traditional law suit classification canno t cover emerging new conflicts,no suitable party stands to sue fo r collective interests,and increasingly litigation cost makes them give up suing for their interests.In order to copy w ith the challenges,follow ing revolutionsof traditional litigation mode should be implemented:party qualification should be moderately expanded through class action or public interest litigation,on the other hand,supporting system s should be perfected to reduce the cost litigation of aggrieved party and imp rove their income,w hich makes it possible and w illing to“close to justice”,not to choose“self-p rotection”that is popular befo re civilized society.

risk society;traditional litigation mode;revolutions of litigation mode

D915.1

A

1008—1763(2011)02—0146—05

2010-10-08

阳建勋(1974—),男,湖南衡南人,广州大学法学院讲师,法学博士.研究方向:法学理论与经济法基础理论.