论法院调解书再审之完善①

张一博，陈忠

(1．广西大学法学院，广西南宁530004;2．株洲市人民检察院，湖南株洲412008)

论法院调解书再审之完善①

张一博1，陈忠2

(1．广西大学法学院，广西南宁530004;2．株洲市人民检察院，湖南株洲412008)

当前的法院调解书再审司法监督主体缺失，事由简略，既不符合法院调解书性质的内在需求，也难以满足法院调解复兴的客观需要，有必要依据“查明事实，分清事非”的标准，遵循合法原则，对其加以相应的完善，进而为相关当事人合法权益的保障提供坚实的基础。

法院调解书;司法监督主体;再审事由

再审程序，是指为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。［1］一般都将审判监督程序称为再审程序。［2］1991《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)以立法形式把法院调解书作为再审的对象，2007年立法机关对《民事诉讼法》作局部修改，主要解决“再审难”和“执行难”的问题。然而，二者都没有对法院调解书再审的规定进行相应的修改。因此，有必要对法院调解书再审进行理性分析，以期引起理论界与实务界的关注，促进再审制度的完善，进而为当事人合法权益的保障提供坚实基础。同时，这也符合公平正义的基本理念。追求公平正义是人类社会发展的一种进步价值取向，是促进社会和谐的重要基础。［3］

一 当前法院调解书再审存在的缺陷

(一)法院调解书司法监督主体缺失

从发动程序的权力(利)基础来看，我国的审判监督制度与大陆法系国家的再审制度是不同的，前者的基础主要是司法监督权(包括审判监督权与检察监督权)，后者的基础主要是当事人的诉权。［4］虽然我国民事再审程序改革的方向由国家干预向尊重当事人诉权转变，并把解决当事人申诉难的问题作为重点，但是并不意味着司法监督在再审程序中失去价值。因此再审程序要建立在司法监督与当事人诉权保障并重的基础上。应当以当事人诉权为制度的主要权利基础，以国家的司法监督权为制度的辅助权力基础，这样才能够实现上述两方面制度目的的协调。因此，不管是过去的制度设定，还是未来的制度改革，司法监督一直是再审程序构建的重要基础。依照《民事诉讼法》第177条和第187条的规定，判决和裁定是司法监督的对象，法院调解书则不是司法监督的对象。法院和检察院不能依司法监督权启动法院调解书再审程序，则意味着法院调解书司法监督主体的缺失。

(二)法院调解书再审事由过于简略

“自愿”、“合法”和“查明事实，分清事非”是法院调解应当遵守的法律原则。法院调解书“违反自愿”和“内容违法”的再审事由也是来自于此。概括地讲，无论是立法准则功能，还是行为准则功能，法律原则实质上表现为一种法律上的“出发点”，即立法活动和法律行为的出发点。［5］由于“出发点”意味着导向、开放和模糊，法院调解书再审事由“自愿”与“合法”也具有这样的特征，这不利于司法实践。主要体现三方面:第一，假如程序的某个环节出现错误，进而影响当事人的判断，做出错误决定，这算不算违反自愿原则。同样如果法官错误指引，使当事人对法律适用产生错误认识，处分实体权利，对此是否能够认定违反自愿原则。第二，“合法”中的法仅仅是指法律，但是没有指明是包括实体法与程序法或只是其中某一个，而且我国法体系中的强制性规定明显是不仅仅限于法律，还包括行政法规。第三，“查明事实，分清事非”必须要经过法庭调查与辩论才能够实现。由于法院调解可以在受理后至结案前的任何诉讼阶段进行，如果在法庭辩论结束前的法院调解也要“查明事实，分清事非”，那么就忽视了其特殊性。

二 完善法院调解书再审程序的理由

(一)法院调解性质的内在要求

学界对法院调解的性质有审判行为说、处分行为说和折衷说。《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)确立“着重调解”的司法实践理念，审判行为说是对当时司法实践经验的总结。处分行为说以我国审判方式改革的启动及实践为背景，特征是对强职权诉讼模式进行批判，重视当事人的诉讼主体地位。但是，此时的司法实践并没有把该说作为法院调解的指导理念。折衷说的出现则是理论与实践相结合后对法院调解的正确认识。当事人行使处分权合意解决，是法院调解的基础;法院行使职权对当事人的合意审查确认，是法院调解的必要条件。［6］

法院在调解过程中行使职权意味着有公权力在影响当事人作出决定。正如孟德斯鸠所言:“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”如果没有相应的制度对该职权进行监督，那么将导致权力被滥用的倾向，进而引起强制调解现象的出现，最终侵犯当事人的民事实体权利和民事诉讼权利，影响司法的公正与权威。因此，有必要对法院的调解行为进行司法监督，以达到权力制衡的目的，弥补只存在当事人申请再审不足的情形。

(二)法院调解复兴的客观需要

在短短10年的一个周期内，法院调解从热到冷，又从冷到热。然而，这种看上去变化无常的司法政策的反复恰好反映了审判方式改革的某种必然。［7］法院调解的回归，应当说是在我国审判模式转变过程中，建构多元化的、开放性的纠纷解决机制，以适用社会需要，应对司法困境的理性选择。司法困境主要体现为司法资源的短缺、司法不公、司法权威的弱化。我国的司法资源无法应对日益增长的民事案件压力。压力的舒缓需要以开放性司法理念为导向，建立多元化的纠纷解决机制。开放性司法理念要求以司法权为中心，正确评价纠纷解决的其它社会机制。其具体表现为外部方面和内部方面:外部方面强调诉讼纠纷解决与其它纠纷解决，在司法最终的基础上协调起来，起到息诉、案件分流作用;内部方面强调尊重当事人的处分权与程序选择权，设置灵活的结案方式。司法不公与司法权威的弱化，则要求通过监督，提高司法透明度，减少司法不公的现象，增强司法权威。司法困境的存在，使法院调解又迸发出生命力，并且定位更加恰当。这要求法院调解精细化、体系化。前者是指法院调解行为不仅要通过完善的程序加以规制，而且还要通过再审加强事后监督;后者指法院调解程序与诉讼程序的“无缝”衔接。这必然要求对法院调解书再审作进一步的完善。

三 完善法院调解书再审的建议

(一)完善法院调解书再审依据的标准和原则

1．合乎“查明事实，分清事非”的标准。正确认识“查明事实，分清事非”是解决法院调解的事实问题的关健。该标准的合理性及是否应当存在，有否定、肯定和折中的观点。否定观认为自愿是调解的基础，不需要这个标准。肯定观认为调解被视为法院行使审判权的方式之一，应当保持此标准。折中观认为不应一概的否定或肯定，而应依据不同诉讼阶段特点而作出相应选择。由于此标准的达到必须要经过当事人的质证和辩论，而法院调解可以在不同的的诉讼阶段进行，要求同一的调解标准是不合理的。故折中的观点是合理的选择。

此标准通常在一审辩论结束后才能完成。二审程序以开庭审理为原则，径行判决的情形之一为事实清楚，但是法律适用错误。在非径行判决的情况下，如果二审启用法院调解，也要以辩论结束作为“查明事实，分清事非”的时间点。同理，简易程序也是以辩论结束作为时间点。再审的案件要依不同情况分别适用一审程序或二审程序。因此，总体来看，辩论结束就成为区分是否要求“查明事实，分清事非”的分界点。

2．遵循合法原则。合法原则体现于程序和实体两方面要求。程序合法易于理解，也即法院调解的过程，应当严格依照法定程序进行。但是，学者对实体合法存有分歧，形成两种观点:一种是调解协议的内容应当依据有关实体规定达成;另一种是调解协议的内容可以不依据实体法的具体规定，但不得违反法律中的禁止性规定。［8］对于前者，由于合意的形成过程，往往会伴随着当事人对自己实体权利的处分，伴随着双方在自愿的基础上作出或多或少的让步，［9］要求内容完全符合实体法规定，忽视私法中“法不禁止即为自由”的重要理念。私法是通过例外性规定来划清民事行为的合法边界的。后者则抓住了问题的本质，并且已经应用于司法实践中。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条规定，侵害国家利益、社会公共利益与案外人利益，违反法律、行政法规禁止性规定的调解协议不予确认，正是这种精神的体现。

(二)完善法院调解书再审的对策

1．完善法院调解书再审启动主体。法院上下级处于监督与被监督的关系。检察院是法律监督机关。因此，应当把法院和检察院列为法院调解书司法监督的主体。这样，法院的内部监督与检察院的外部监督相结合，来共同保证法院调解合法、有秩的运转。此外，法院与检察院启动法院调解书再审程序只要遵从判决和裁定再审启动的程序即可，而不必单列特别方式。

2．完善法院调解书再审的具体事由。法庭辩论结束前。法庭辩论结束前，不适用“事实清楚，分清事非”调解标准。主要考虑合法性因素，包括程序合法与实体合法两个方面。前者包括法院调解程序的启动非基于当事人的自愿，应当回避的人员没有回避;后者则包括侵害国家利益、社会公共利益与侵害案外人利益，违反法律、行政法规禁止性规定。

法庭辩论结束后，除同样采用辩论结束前所考虑的合法性因素外，还应当考虑“事实清楚，分清事非”。由于此阶段调解结案与判决结案的基础一样，只是前者基于当事人的处分权，后者基于法院的审判权。因此，应当参照《民事诉讼法》第179条的相关规定。事实方面包括:有新的证据，足以推翻原认定的基本事实的;基本事实缺乏证据证明的;认定基础事实的主要证据是伪造的;认定基础事实的主要证据未经质证的;对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;在程序方面增加剥夺当事人辩论权利。

［1］江伟．民事诉讼法［M］．3版．北京:高等教育出版社，2007:370．

［2］张卫平．民事再审:基础置换与制度重建［J］．中国法学，2003(1):102－115．

［3］孙仲阳，翁晓会，王文菲．公正价值视野下我国信访制度的发展与完善［J］．湖南工业大学学报:社会科学版，2011(2):53－56．

［4］江伟，徐继军．论我国民事审判监督制度的改革［J］．现代法学，2004(4):28．

［5］闫庆霞．法院调解论［D］．北京:中国政法大学研究生院，2004．

［6］宋朝武．调解立法研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2008:4．

［7］范愉．调解的重构(下)——以法院的调解改革为重点［J］．法制与社会发展，2004(3):90－108．

［8］江伟．中国民事诉讼法专论［M］．北京:中国政法大学出版社，1998:426．

［9］蔡虹．大陆法院调解与香港诉讼和解之比较——关于完善合意解决纠纷诉讼机制的思考［J］．中国法学，1999(4):145－151．

Improvement of Count Conciliation Statement in the Retrial Proceeding

ZHANG Yibo1，CHEN Zhong2

(1．Law School，Guangxi University，Nan Ning，530004，China;2．People’s Procuratorate of Zhuzhou City，Zhuzhou，Hunan，412008，China)

Currently，the subject of judicial supervision has no power to start the retrial of court－conciliation statement．Besides，the items of the retrial of court－conciliation statement are extraordinary simple．It is short of the essential requirement of the quality of court－conciliation statement and dropped behind the historical trend of the revival of court－conciliation statement．As a result，both“bringing to trial by facts and the law”and“law principle”should be perceived as the most important foundation to develop the retrial of the system．Furthermore，it provides better legal protection for parties．

court of the mediatory statement;subject of judicial supervision;items of the retrial

D925

A

1674－117X(2011)06－0053－03

2011－09－28

张一博(1987－)，男，河南长垣人，广西大学硕士研究生，主要从事民事诉讼法研究;陈忠(1968－)，男，湖南株洲人，湖南省株洲市人民检察院干部，主要从事诉讼法研究。

责任编辑:黄声波