民愤作为酌定量刑情节与刑法基本原则关系探析

后宏伟

(甘肃民族师范学院政法与经济管理系,甘肃合作747000)

民愤作为酌定量刑情节与刑法基本原则关系探析

后宏伟

(甘肃民族师范学院政法与经济管理系,甘肃合作747000)

民愤能否作为酌定量刑情节是刑法学界讨论的热点问题之一。持反对意见者认为将民愤作为酌定量刑情节违背刑法基本原则,应予摒弃。持赞同意见者认为民愤作为酌定量刑情节并不违背刑法基本原则,并且在司法实践中确实不乏将其作为酌定量刑情节予以运用的案例。为此厘清民愤作为酌定量刑情节与刑法基本原则之间的关系显得非常必要。

民愤;酌定量刑情节;刑法基本原则

民愤能否作为酌定量刑情节一直是刑法学界争论的焦点问题之一。持否定说者认为,将民愤作为酌定量刑情节,没有理论和法律上的依据,有悖于刑罚的目的。民愤容易受到新闻媒体的影响甚至误导,出现“媒体审判”,违背刑法的基本原则。[1]持肯定说者认为,民愤的大小,体现着犯罪对人们既存的价值观念的破坏程度,是人们心理上原有的价值平衡受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化。同时民愤的大小也反映了人们对犯罪的否定评价的严厉程度,内含着人们要求惩戒犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度。[2](P35)本文将在分析民愤作为酌定量刑情节的可取性基础上探讨将民愤作为酌定量刑情节与刑法基本原则之间的关系。

一、民愤作为酌定量刑情节的可取性

(一)民愤

所谓民愤其实就是人民大众对于某些事件的发生、当事人行为的愤恨。“在笔者看来,刑事法视野中的民愤就是‘众怒’,是民意的一种强烈表达。民愤是民众对特定刑事案件的强烈情绪反映——对特定刑事案件的发生、当事人行为的强烈不满和愤恨,以及要求公安司法机关客观公正处理案件的群体期待,是民众基于对‘弱者’的同情心理而产生的一种‘集体预防’,反映了民众在一定时间内的一种紧张情绪。”[3]

(二)酌定量刑情节

酌定量刑情节是指人民法院在刑事案件审判实践中根据立法精神和刑事政策总结出来的为刑法所认可但未明确规定其内容,在对被告人量刑时应当酌情考虑的各种主客观事实情况。

1.酌定量刑情节的刑法依据。酌定量刑情节具有刑法依据。《刑法》第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”其中的“犯罪情节”即犯罪行为实施过程中影响将来定罪量刑的各种客观情况,分为法定量刑情节和酌定量刑情节。

法定量刑情节如自首、立功、正当防卫、紧急避险等其内容在刑法中均有明确规定,但是,酌定量刑情节不具备内容的法定性,这也是其与法定量刑情节的本质区别所在,也是由酌定量刑情节的本质特征所决定的。由于个案案情的千差万别,每一起案件不一定有法定量刑情节,但必有自己的酌定量刑情节。由于酌定量刑情节存在的范围极为广泛,因此,将每一起案件的各量刑情节在刑法中逐一规定既不可能也没有必要,

2.酌定量刑情节在刑罚裁量中应当予以考虑。酌定量刑情节能够体现犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性,在审理案件中应当予以考虑。“酌定”是指个案中此类情节需要由审判案件的法官予以认定,量刑时是从轻还是从重,如何从轻从重灵活掌握、酌情适用,并不是指此类情节在司法实践中可以“酌情”考虑。[4](P379-380)换言之,酌定量刑情节在刑罚裁量中应当予以考虑。

(三)民愤作为酌定量刑情节的可取性

1.民愤作为酌定量刑情节历史悠久。将民愤作为量刑情节在我国可谓源远流长,只不过在表达方式与时俱进。“从古代的‘天理、国法、人情’,到近代以来的‘不杀不足以平民愤’,‘为人民排忧解难’、‘司法为民’”[5],及至当前的判决力求达到法律效果和社会效果的有机统一等,可谓一脉相承。也就是说将民愤作为酌定量刑情节符合中国传统法律文化。

2.民愤作为酌定量刑情节符合中国法律意识形态化的现实特点。在我国,法律具有意识形态化的现实特点。毛泽东和邓小平都坚持“法律的意识形态化”。在立法方面“将党的政策、政治目标以法律的形式规范化,就实现了政府直接调整人民行为的目的。在这种理论基础上,法律效力的标准不应同意识形态的基本标准相违背,法律就成了国家政治统治的有效工具”;在法律的渊源方面“政策对法律起主导作用,法律是政策的条文化。因此,政策就成为法律的主要渊源之一”;在法律的实施方面,毛泽东在《镇压反革命必须打得稳、打得准、打得狠》一文中说道“……凡应杀分子,只杀有血债者,有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女,抢夺许多财产者,以及最严重的损害国家利益者……”。[6](P380-386)再如1999年最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出“要充分依靠当地党委和政府,充分征求有关部门对此类案件判决的意见。对当地政府强烈要求判处死刑的案件,要了解有关背景。对于依法应当判处死刑的,不能因为担心被告方人多势众会闹事而不判处死刑;相反,对不应当判处死刑的,也不能因为被害方闹事就判处死刑。要依靠党政部门努力做好法制宣传教育工作,在未做好群众思想工作的情况下,不要急于下判”。

3.民愤作为酌定量刑情节有利于增强团结和维护社会稳定。稳定是发展的前提和基础。当前中国各种矛盾凸显,再次进入社会不稳定期,维稳在某种程度上成为地方政府以及司法机关的首要任务。社会的不稳定在一定程度上可以理解为人们对现实社会状况的不满,而民愤恰恰就是不满情绪的一种表现。民愤的大小,体现着犯罪行为对人们既存的价值观念的破坏程度,是人们心理上原有的价值天平因犯罪冲击导致的失衡状态的外化,同时,民愤的大小又反映了人们对犯罪行为否定性评价的严厉程度,蕴涵着人们要求通过惩罚犯罪以恢复被破坏的社会价值观念的愿望强度。

司法机关在一些案件中适当采纳民愤会减少群体性事件的发生,有利于社会的团结与稳定。著名社会学家迪尔凯姆认为,刑罚的功能乃是对触犯社会良知的行为的社会反应,其严厉程度同社会良知的强度成正比,也与社会权力的集中程度成正比。他进而指出,刑罚的功能一是通过使社会情绪得以宣泄而增强社会的团结和稳定;二是破坏社会的长期僵化状态,从而推动社会的发展。[7](P148)可以这样说,法律作为各种社会利益关系的平衡器,正确适用作为酌定量刑情节的民愤,将对社会产生一定的安抚作用。

二、民愤作为酌定量刑情节与罪刑法定原则的关系

(一)罪刑法定原则的要求

罪刑法定原则是刑法的核心原则,是刑法的生命。刑法理论一般认为,罪刑法定原则的思想渊源为三权分立学说与心理强制说,思想基础是民主主义与尊重人权,或者民主与自由。罪刑法定原则分为形式方面和实质方面,由罪刑法定原则派生出成文法主义或者法律主义、禁止事后法(禁止溯及既往)、禁止类推解释、禁止不定期刑和绝对不定期刑,共同构成罪刑法定原则的形式方面(即绝对的罪刑法定原则),体现了形式法治的要求,旨在限制司法权,防止罪刑擅断,是为了实现形式法治。

罪刑法定原则的实质方面包含两个方面的内容,一是刑罚法规的明确性原则,即要求刑罚法规的内容不能含混不清,必须具体明确;二是刑罚法规的内容的适当性原则,即要求只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象,而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。换言之,也就是禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚。其旨主要在于限制立法权,防止立法的“恶”,是为了实现实质的法治。

当代的罪刑法定理念已经将其形式与实质方面有机地结合起来,从而使得它们成为贯彻罪刑法定原则的统一要求,相互依存,缺一不可。[8](P1-13)

(二)民愤作为酌定量刑情节与罪刑法定原则的关系

将民愤作为酌定量刑情节并不违背罪刑法定原则。我国刑法中的罪刑法定原则并非绝对的罪刑法定,而是相对的罪刑法定原则。从《刑法》第六十三条第二款与第八十一条第一款的有关规定中就可以看出,刑法赋予法官的自由裁量权就是对相对罪刑法定原则的肯定。至于《刑法》分则条文中对量刑幅度的规定兹不赘述。

三、民愤作为酌定量刑情节与罪责行相适应原则的关系

(一)罪责行相适应原则的要求

罪责刑相适应原则的含义在于:一是犯罪分子应受的刑罚处罚是由其所实施的犯罪行为和应当承担的刑事责任决定的;二是犯罪分子所受刑罚的轻重,既取决于自己所犯罪行的轻重,同时也取决于犯罪分子对自己所犯罪行应付刑事责任的大小;三是对犯罪分子实际判处的刑罚轻重,应当与其所犯罪行的轻重和应付的刑事责任大小相适应。[9](P139)

(二)民愤作为酌定量刑情节与罪责行相适应原则的关系

维护社会的公平和正义是法律的基本价值追求,刑法也不例外。公平和正义在刑法中的有机统一就体现在“罪责刑相适应”原则中,即刑罚的轻重与犯罪人所犯罪行和应当承担的刑事责任大小相适应。人们对于犯罪的愤恨影响并引导着社会对犯罪所做的反应。这种愤恨对于社会的正义是不可缺少的,社会始终在通过刑法来维护这种愤恨情感。“罪责刑相适应”就是这种道德目的的要求。[9](P39)这也是法律和道德应有关系在刑法中的体现。

民愤体现了犯罪嫌疑人或者被告人行为的社会危害性程度——民愤越大,表明其行为的社会危害性越大。刑法赋予法官一定的自由裁量权,其目的就在于在贯彻相对罪刑法定原则的前提下,根据具体案情,重罪重判、轻罪轻判、无罪不判、罚当其罪,真正贯彻执行罪行相适应原则。所以,人民法院在审判实践过程中将民愤作为酌定量刑情节予以运用正是在个案中谋求贯彻罪刑法定原则、罪责行相适应原则的体现,不存在违背相关原则的问题。

(三)民愤作为酌定量刑情节与刑罚个别化

刑罚个别化是现代刑法学和刑事政策学的一项基本原则,其最基本的内容就是“在具体运用刑罚处罚罪犯时,要根据犯罪者的个人情况,有针对性地适用相应的刑罚,以期教育改造罪犯,实现刑罚特殊预防的目的”。[10](P169)2009年6月15日中央电视台“法治在线”栏目播出《擦鞋匠博弈艾滋病患者》,报道了沈阳艾滋病病毒携带者管利鸿以自己是艾滋病患者在近一年多时间内多次对他人敲诈勒索,在对修鞋匠邱福生敲诈勒索过程中持刀伤人,反被被邱福生夺过刀来连砍24刀致其失血性休克合并颅脑损伤而死亡。2009年3月16日沈阳市中院第一次开庭审理的时候,邱福生的辩护律师交给法官一份上面有近200人的签名和手印请愿书,请愿人认为邱福生在外是一位好朋友,好邻居,在家是一个好丈夫、好亲戚。邱福生致管利鸿死亡也是被逼无奈、迫不得已,所以他们恳请司法机关对邱福生予以从宽处理。2009年6月1日,沈阳市中院对此案进行了一审宣判,法院认为,邱福生防卫过当致被害人死亡,已构成故意杀人罪。考虑到邱福生作案后主动到公安机关投案自首,并且其家属已和受害人家属达成了15万元的民事赔偿协议,被害人家属对他已经表示了谅解,所以依法减轻了处罚。根据该案审判长高建国的说法,法院在审理本案中考虑到邱福生有防卫过当、投案自首、认罪与悔过态度良好、家属积极赔偿管利鸿家属15万元,作为被害人的管利鸿在本案中有过错,按照刑法232条,判处邱福生有期徒刑三年缓期五年执行。[11]

在本案中,虽然审判长没有明确指出在量刑中考虑了民愤,但事实上此判决充分考虑了民众的意愿,实现了个案判决法律效果和社会效果的有机统一,堪称刑罚个别化的成功典范。

四、民愤作为酌定量刑情节与刑法适用面前人人平等原则的关系

(一)刑法适用面前人人平等原则的要求

《刑法》第四条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此为我国《刑法》中对刑法适用面前人人平等原则的规定,是对《宪法》第五条第五款“法律面前人人平等”精神在刑法典中的体现,意在强调刑罚于每一个人都平等地被适用,凡是在刑法视野中相同的人都应当得到法律所确定的方式来对待,具体包括平等地保护、平等地定罪、平等的量刑、平等的行刑。

但是必须明确,平等不是整齐划一或者一刀切。人与人之间基于出身、教育程度、生存环境等原因造成的不平等是一种客观现实。基于此客观现实,刑法上的“平等”包括形式上的平等(即平等适用刑罚、同罪同罚)和实质上的平等。如果苛求于形式平等,往往导致实质上的不公平。而何谓平等、公平、公正,可谓仁者见仁智者见智,但如果对某事的处理能够得到社会绝大多数人的普遍认可或者接受,那么该处理就应该是平等、公平、公正的。在司法实践中,只要法官在自由裁量权限范围之内,根据具体案情和行为人的行为对社会危害的严重程度等情况的真实判断,且不受法官审判意识以外的非法因素的影响,那么他在法定刑的量刑幅度内宣告的刑罚,就是公平公正的。边沁曾经提到:“不应对所有罪犯的相同之罪运用相同的刑罚。”[12](P14)

(二)民愤作为酌定量刑情节与刑法适用面前人人平等原则的关系

平等作为一种法律语言,本身就具有模糊性和不确定性。人们对平等的认定不过是人们在一定时期、一定范围内的一种价值选择。平等与不平等的关系,是一对辩证的矛盾,而在具体案件刑罚裁量中如何平衡形式平等与实质平等从而做到刑法适用面前人人平等就是对其的一种诠释。将民愤作为酌定量刑情节实际上是一种在刑法框架内追求刑罚的实质平等的体现,并非有悖于刑罚适用面前人人平等原则。

“司法判决的不确定性在表面上看来是因为对法律规则的某一用语有不同的理解,但实质上是因为没有形成常规的处理此类社会实践的方式,或者人们对于处理此类问题没有形成有效的社会共识。”[13]可以这样说,对民愤能否作为酌定量刑情节以及将其作为酌定量刑情节是否有悖于刑法基本原则的探讨,实际上就在于在学术界对民愤问题的分歧共识,以及部分学者对民愤的漠视。

结论

将民愤作为酌定量刑情节既有刑法依据,也不违背刑法基本原则。同时笔者认为,法律是生活的艺术,对法律问题的探讨不能脱离社会现实而单纯成为书斋中的自言自语!“法律的生命始终不是逻辑,而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识(无论是公开宣称的还是无意识的),甚至法官及其同胞所共有的偏见等等,所有这一切在确定支配人们所依据的规则时,比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史,因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[14](P151)

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后宏伟(1971-),男,法律硕士,甘肃民族师范学院政法与经济管理系讲师,主要从事刑法、法理学研究。