论美国纵向限制的经济理论学派及其对司法实务的影响

张 骏

(华侨大学 法学院,福建 泉州 362021)

论美国纵向限制的经济理论学派及其对司法实务的影响

张 骏

(华侨大学 法学院,福建 泉州 362021)

纵向限制是美国反垄断法领域的核心议题之一。本文阐述了哈佛学派、芝加哥学派和后芝加哥学派的在纵向限制领域的经济理论,并在此基础之上,分析了它们各自对于反垄断司法实践的影响。

纵向限制;哈佛学派;芝加哥学派;后芝加哥学派

在美国反垄断法中,纵向限制这一术语通常被用来指称制造商或特定产品、服务的供应商与经销商之间的限制销售协议。当企业不把产品销售给终端用户以及企业控制经销商如何销售产品之时,就会产生这种协议。相应的,纵向限制可以说是处于两种极端的销售形式——完全控制(纵向一体化)和非控制(独立经销)的之间,制造商可以自主地决定采取何种销售模式。[1](P145)美国作为世界上最早制定反垄断法的国家之一,立法和司法都受到了经济学的很大影响,引入了许多经济学的概念和分析方法,由此形成了哈佛学派、芝加哥学派和后芝加哥学派。它们都对美国反垄断政策和其他国家的竞争法思想产生过深刻影响,但彼此对纵向限制的看法则有诸多不同。

一、哈佛学派的纵向限制经济理论及其对司法实务的影响

(一)哈佛学派的纵向限制经济理论

在20世纪中叶,哈佛大学的一些经济学家认为市场结构,即市场中企业的数量及其相对规模决定了企业在市场中表现出的效率。具体来说,市场结构(市场上销售者数目、产品差异程度、成本结构、与供应者的纵向一体化程度)决定行为(由价格、研究与开发、投资、广告等组成),行为产生市场绩效(效益、价格对边际成本比率、产品差异、革新率、利润和分配),这就是所谓的SCP范式。[2]根据这种理论,反垄断法关注的重点不是企业行为,而是市场结构。除非市场结构改变,否则表面的行为常常改变以适应具体的禁止规范,而价格产出决定或绩效结果的有效目的无须改变。在纵向限制领域,哈佛学派把纵向限制行为和垄断动机联系起来,提出了著名的杠杆理论,它是指企业通过纵向兼并或纵向限制,将其在一个市场中所拥有的垄断势力延伸到其他原本并不存在垄断势力的市场中。这一学派还认为在一定条件下,纵向限制不仅具有延伸垄断势力的杠杆作用,还可以提高进入障碍,从而阻止潜在的进入者。[3]

(二)哈佛学派对司法实务的影响

从20世纪60年代开始,哈佛大学的教授们将这一学派的结构主义范式运用到了反垄断理论之中。他们认为当市场集中时,企业更可能从事反竞争行为,并进一步指出国会之所以颁布《谢尔曼法》和《克莱顿法》,是因为要关注诸如标准石油公司和美国钢铁公司之类的托拉斯日益增长的经济实力和政治力量。在解释这两部法律的大量用语时,法院应当遵循国会的意愿,保护个人竞争免于遭受大企业的市场力量。即使市场集中能够降低成本和价格,使消费者获益,哈佛学派仍然反对这样做。[4]他们促使许多法官认定有市场支配力的公司所从事的任何行为都是违法的,而无论其对消费者福利的影响如何。例如,在1945年的美国铝业公司案中,Hand法官判决其应为垄断铝生产市场的行为负责。因为公司可以凭借增强生产能力满足日益增长的需求而产生的规模经济之便,以低价向消费者提供优质产品。这一学派的理论对消费者有利的兼并也有类似的阻碍效果。在1963年,政府说服最高法院阻止了费城地区两家银行之间的合并,虽然它们合并后仅仅占据了相关市场30%的份额。法院认为被告辩称合并能提高为费城消费者提供更好服务的能力是不成立的。

作为严谨的学术讨论,应当客观地看待哈佛学派的是非功过。时至今日,新古典的平衡模式仍然是无可替代的经济学基础。这一学派的理论有很多好处,虽然它的反垄断分析并不完善,但至少是明确的。法院能够详尽地推断出许多类型行为的违法性,而无需对相关市场的经济环境做出复杂的分析。由于法院的判决是可以预测的,所以企业的业务主管就可以充分地理解应当予以规避的行为。这样就能够有效地阻止集中行业的企业通过交易提升在相关市场的集中度。但是也应当看到,这一学派理论存在的严重不足——它对激烈竞争达到了吹毛求疵的程度。

二、芝加哥学派的纵向限制经济理论及其对司法实务的影响

(一)芝加哥学派的纵向限制经济理论

在20世纪60年代后期,芝加哥大学的一些学者提出了与哈佛学派截然对立的反垄断分析理论。他们认为没有证据可以表明国会制定反垄断法的意图是保护个体竞争者免于遭受大企业运用市场力量的影响。1966年,Bork指出:“制定反垄断法仅仅是为了提高美国的经济效率,并以财富最大化的方式定义了经济效率,将财富增加等同于消费者福利。而这意味着更低的成本与价格、产量增加以及消费者想要的服务。”[5]他相信美国反垄断法的唯一合法目的就是消费者福利最大化。芝加哥学派相信市场自身能够矫正任何的竞争失衡,而无需反垄断规制。确实,政府机构和法院常常在试图规制经济行为时做出错误的决策,根源在于其无法制定出比市场自然运行更好的监管方法。因为市场在任何情况下都能自行调节,所以反垄断执法机构和法院只有在经过研究后发现反竞争行为明显地威胁了消费者福利之时,才能干预竞争过程。[6]

在反垄断问题研究方面,芝加哥学派是以新古典经济学的价格理论为基础,用经济效率为标准对市场结构及行为进行分析的:在现实世界里,新古典经济学中的价格理论模型是经济效率最大化的最好政策分析工具,而反垄断政策的目标便是提高经济效率。[7]这一学派的反垄断分析最关注的是在价格机制的运行过程中,观察市场竞争者的行为是否阻碍了经济效率最大化的实现。如果是,则要再看反垄断政策的实施是否有助于提高经济效率。针对纵向限制领域的企业的策略性行为,这一学派认为由于信息是完全的,企业不可能单独实施阻碍竞争对手的策略性行为,比如捆绑销售、排他性经营行为、规定产品的转售价格等等。[8]除此之外,纵向限制也不会产生额外的垄断租金。换句话说,纵向限制并不能使垄断势力从生产或销售的一个阶段延伸到另一个阶段。更为重要的是,实施纵向限制的买卖双方,并非竞争对手,限制的目的也并非为了提高价格或限制产量,而是为了增加市场供应量,这普遍地带有增加社会福利的效用。处于上、下游市场充分竞争的企业都能获得最大利润,从而也就丧失了独占纵向市场的激励。经济生活中所有的纵向限制都是有效率的。垄断者阻止他人进入纵向市场,并不能顺理成章地保证自己长期获取超额垄断利润。综上所述,这一学派认为纵向限制通常缺乏垄断目的,但却可以提高企业效率,尤其是经销效率,因此原则上不应禁止。

(二)芝加哥学派对司法实务的影响

当芝加哥学派的知名学者,如Bork、Easterbrook和Posner被任命为联邦法官后,这一学派理论便开始深刻地影响了美国的反垄断判例法。从20世纪70年代末期开始,反垄断当局和最高法院逐渐摒弃了对纵向限制先入为主的态度,转而采取了相对宽松的政策。1985年美国司法部颁布了《纵向限制指南》,指出纵向限制协议应被假定为有效率和合法的,除非有证据表明其对竞争具有显著的限制性影响。在司法实践中,除了转售价格维持之外,对纵向限制通常适用合理推定原则。到了20世纪90年代早期,这一学派在反垄断分析领域完成了变革。反垄断执法机构和法院不再沉迷于假设许多类型的竞争行为违法,而是坚持在判决被告行为违法前证明具体的反竞争效果。这导致反垄断执法机构和法院更为宽容地允许企业获取和运用市场力量。2002年,布什政府调停了司法部对微软长期的反垄断诉讼,同意了最终判决,允许微软继续利用在计算机操作系统市场上的垄断撬动文字处理、互联网接入、音频、视频服务以及即时信息的相关市场。[9]

但是,这一学派理论在司法实践中日益暴露出来了一些问题,它从未正视经济学理论与反垄断规制实践之间所固有的内在冲突。这一学派相信反垄断执法机构和法院对竞争行为的规制是无效的,甚至完全否定了哈佛学派所使用的违法性推定,从而让行政机构、法官和陪审员需在反垄断案件中担负起更多的责任。事实调查者必须确定竞争行为对消费者的具体经济效果。这样的决断最终被证明超过了行政执法者和司法人员的能力。绝大多数的政府监管者、法官和陪审员都不具备判断复杂经济问题的能力。实际上连经济学家都很难对反垄断案件的具体福利效果判断达成一致的意见。[10]如果对经济学家而言,这样的判断都是困难的,如何能要求没有受过经济学专业训练的行政人员、法官和陪审员做出正确的决断呢?到了20世纪80年代后期,芝加哥学派已破坏了旧有的反垄断真实性。企业主管不再能确定何种交易类型可能会导致反垄断责任。面对这一学派要求的却不可能做到的实证经济决策,事实调查者在反垄断案中做出了一系列互相冲突的判决。这些判决使得反垄断从业人员和企业主管对反垄断法所规制行为的适用标准产生了深深的疑惑。结果致使反垄断法失去了威慑力。企业会因错误判断而从事有害行为,但如果有哈佛学派理论的指导,这些行为的违法性则是显而易见的。

三、后芝加哥学派纵向限制的经济理论及其对司法实务的影响

(一)后芝加哥学派纵向限制的经济理论

后芝加哥学派的学者认为需要某种新的效率推理形式以及更为严谨的关于策略行为的经济学,为诸如掠夺性定价的评价提供一个更为可靠的经济学基础。这一学派的理论运用非合作博弈模型实现了对阻止进入定价、各种合谋与默契、广告、产品差异化、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析,使人们对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。[11]具体到纵向限制领域,这一学派强调零售商并不仅仅是作为制造商的经销机制而存在的。零售商提供的发布信息、演示产品以及调整库存等服务会增加消费者对产品的认可度,这就使得需求不再是销售的外生变量。同时,这些服务又很可能变为零售商的固定成本,甚至是沉没成本。所以,零售商通过这些服务形成的差别化产品会转变为市场力量,而这恰恰意味着芝加哥学派坚持的完全竞争状态并不能达到。这一学派还相继从不确定性、信息不对称、激励、纵向外部性等各个角度阐述了纵向限制的理论观点。这一学派承认不完全竞争可能在连续市场阶段上存在,并运用“双阶段模型”来评估制造商与零售商之间的纵向行为。在这种情况下,制造商和零售商的利益可能会有分歧,两者的独立决策而非联合决策就会产生外部性。纵向限制正是为了弥合这种分歧而存在的,其效果要么是一方将自身意志强加给另一方,要么是双方为了共同利益而达成限制性协议。虽然对于实施纵向限制的各方主体而言,限制性协议可能会消除外部性从而增加制造商和零售商的共同利润,但这却并不一定是社会的最佳选择。企业通常倾向于通过限制竞争来提高利润,而社会整体则偏好更多的竞争。纵向限制可能具有促进竞争的效果,比如修正下游价格扭曲、优化投资规模以及消除可避免的交易成本。但与此同时,也有可能产生损害竞争的效果,包括排挤新的市场进入者和损害竞争者之间的品牌内或品牌间竞争。反垄断政策制定者必须要面对各种市场条件,权衡纵向限制的正负效应。这其中最关键的问题莫过于在不完全竞争的情形下,怎样衡量纵向限制的净效应。至于净效应的分析,实际上就是对垄断行为所带来的价格提高和效率提高之间进行比较和取舍。[12](P1192)

(二)后芝加哥学派对司法实务的影响

后芝加哥学派的理论观点反映在反垄断司法实践中,就是要求法院不要向芝加哥学派建议的那样对纵向限制给予普遍的肯定。而是要求在个案中,对纵向限制进行具体的分析,不仅要分析当事人所处的市场结构,各方当事人在相关市场上的地位,而且还应当分析限制的动机、效应等等。[13](P125)反垄断执法机构也开始日益重视主导企业的策略性行为和纵向限制行为。比如,在1992年的柯达案中,最高法院首次大篇幅地引用了后芝加哥学派的理论分析,驳斥了下级法院判案时所采用的芝加哥学派的观点。同时还强调,用简单的经济学理论来代替对“市场现实”的细致分析是危险的。柯达案成了一桩标志性的案件,表明最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑,并且确立了一种新的原则:在法庭的审判中必须对策略行为加以详细分析。从此以后,反垄断执法机构逐渐开始认真地对待大企业的策略行为了。反垄断执法机构和法院在不少案例和政策条文修订中都采用了后芝加哥学派的理论分析,美国的反垄断政策也从前一时期的过于宽松逐步转化为温和的干预。

[1]Femi Alese.Federal Antitrust and EC Competition Law Analysis[M].Washington:Ashgate Press,2008.

[2]John E.Lopatka.Solving the Monopoly Problem:Turner’s Try[J].Antitrust Bulletin,2000,(41).

[3]田明君.企业间纵向关系的经济分析及其对美国反垄断法的影响[J].环球法律评论,2005,(5).

[4]Donald F.Turner.The Definition of Agreement Under the Sherman Act:Conscious Parallelism and Refusals to Deal[J].Harvard Law Review,1996,(98).

[5]Robert H.Bork.Legislative Intent and the Policy of the Sherman Act[J].Journal of Law and Economics,1998,(69).

[6]Herbert Hovenkamp.Post-Chicago Antitrust:A Review and Critique[J].Columbia Business Law Review,2001,(78).

[7]Herbert Hovenkamp.Antitrust Policy after Chicago[J].Michigan Law Review,1995,(84).

[8]李丹.产业组织理论渊源、主要流派及新发展[J].河北经贸大学学报,2005,(3).

[9]Thomas A.Piraino.A Proposed Antitrust App roach to High Technology Competition[J].William&M ary Law Review,2002,(44).

[10]Frank H.Easterbrook.Vertical A rrangements and the Rule of Reason[J].Antitrust Law Journal,1994,(53).

[11]周茂荣、辜海笑.新产业组织理论的兴起对美国反垄断政策的影响[J].国外社会科学,2003,(4).

[12]〔美〕丹尼斯·卡尔顿,杰弗里·佩罗夫.现代产业组织[M].上海:上海三联书店,1998.

[13]尚明.反垄断法理论与中外案例评析[M].北京:北京大学出版社,2008.

华侨大学高层次人才科研启动项目(编号:10BS308)。

张骏(1982-),男,法学博士,华侨大学法学院教师,主要从事反垄断法的研究。