试论平行进口的相关理论及其对缓解公共健康危机所起的作用

张 丽

(山东菏泽学院经济系,山东菏泽274015)

试论平行进口的相关理论及其对缓解公共健康危机所起的作用

张 丽

(山东菏泽学院经济系,山东菏泽274015)

平行进口,是指在国际贸易中,第三方在未经知识产权持有人许可的情形下,将在一国市场经知识产权持有人本人或经其许可合法销售的产品进口至另一国销售的行为。它集中反映了国际货物买卖与知识产权保护之间的冲突,是跨国知识产权保护最有争议的问题。平行进口与权利用尽问题相生相随,对于缓解日益紧张的公共健康问题,它的作用是不容小觑的。

平行进口;权利用尽;公共健康危机

英吉拉·甘地曾说:“更为理想的社会是不再给医药发明授予专利,不再从生命和死亡中获得不正当利益。”但是,在经济全球化背景下,各国只能在知识产权保护和公共健康之间寻求平衡和妥协,特别是发展中国家与最不发达国家。为解决日益严重的公共健康问题,应该充分利用国际上承认的灵活性条款,促进公众对药品的获取,更好地保护公共健康。其中平行进口是被各国广泛认可的一种措施。正如英国知识产权协会发布的《知识产权与发展政策的整合》一文中讲到的:“发展中国家不应该排除其从其他发展中国家或发达国家进口低价药品的可能途径,无论何时只要权利人在外国的权利已经用尽,就应该允许平行进口,由于 Trips协议允许各国自由地制定其权利用尽体系(这一点在《多哈宣言》中得到重申),发展中国家应当在其法律中做出有利于平行进口的规定。”[1](P114-117)在缓解公共健康危机方面,平行进口有着不容忽视的重要作用。

一、平行进口现象形成的原因

平行进口对缓解公共健康危机具有特别重要的意义,因为跨国医药公司就同一药品针对不同的市场往往制定不同的价格策略,使不同国家之间的价格差距很大。而从一个售价较低的国家进口廉价专利药品可以使更多患者获得在该国价格昂贵药品,从而可以在很大程度上缓解公共健康危机。平行进口现象的出现,追根溯源主要有以下几方面的原因。

(一)经济原因

1.跨国公司的增多,使同一产品可以在世界不同国家制造销售。不同国家之间的劳动力原材料、管理成本等价格成本存在很大差异,例如,美国纺织业工人的工资标准为每小时18美元,而中国工人仅为0.5美元,所以,同一产品在世界各地的销售价格往往很悬殊。例如,“西普罗”是一种用来治疗炭病毒的抗菌素药品,德国拜耳公司持有其专利权。在美国,一粒“西普罗”的批发价格为4.67美元,两个月剂量的“西普罗”价格超过了700美元;而在印度,拜耳公司“西普罗”的销售价格为每粒1.13美元,两个月剂量的零售价格也仅为17美元。

2.跨国企业往往会针对不同的市场实施不同的价格战略。由于历史发展、文化背景、宗教信仰、生活习惯等各方面因素的影响,各国消费者的消费习惯和偏好不同,这就造成了同一商品在不同国家、不同地区的需求量不同。此外,各国消费者的收入水平和价格承受能力不同也是一个原因。

另外,还有一点值得注意,那就是各国都普遍关注的所谓“搭便车”的行为。进口国的知识产权人为销售产品往往会投入大量的人力、物力和财力进行宣传、推广,并建立良好的售后服务系统来吸引消费者,而平行进口商不用付出任何努力就可以分享知识产权人的劳动成果,从而以极小的成本获得较大的收益。这也是平行进口现象产生的一个重要原因。

(二)法律原因

平行进口是知识产权领域中与贸易相关的最密切的问题,它集中反应了国际货物买卖与知识产权保护之间的冲突。这种不协调正是导致平行进口出现的法律原因,即在目前国际货物贸易法律框架体系下,仅货物贸易的合法性,不能保证其所涉及的与商品有关的知识产权没有瑕疵。[2]众所周知,知识产权从来都不是孤立存在的,其价值必然要通过商品这一载体来实现。知识产权商品的购买者一旦通过合法渠道购买了知识产权产品,即获得了该产品的所有权,即物权。这样一来,在同一客体上就产生了知识产权与物权两种不同的权利,并都具有专有性与排他性。由于各国对知识产权在权利取得的条件、权利的内容和保护期限等方面的规定存在着差异,所以,知识产权具有严格的地域性,即依一国法律所取得的知识产权只在该国范围内有效,在其他国家不发生法律效力;但从物权角度来看,知识产权又具有对世性,即物权的义务主体是不特定的。从以上内容可以看出,知识产权与物权之间的矛盾是不可避免的、不可调和的。这种矛盾冲突直接导致了平行进口现象的产生。[3]

(三)政策原因

各国政府出于本国利益或其他因素的综合考虑,总会制定一些对商品销售价格产生影响的政策,如关税政策。世界各国存在不同的关税同盟,不同国家对全球统一定价的同种商品征收的税率不同,这就导致同种商品在不同国家的价格不同。另外还有为实现产业政策调整和扶持国内经济发展而采取的产业补贴政策等等。这些政策都是平行进口现象产生的不容忽视的因素。

二、平行进口的理论基础—权利用尽

权利用尽(exhaustion of rights),又被称为权利穷竭或耗尽,是指任何一件受知识产权保护的产品,一旦由权利人自己或由经其同意之人合法的投放市场后,权利人就无权禁止该产品在相关市场上继续流通,换句话说,就是权利人的相关知识产权即告“用尽”。因为它与首次销售有关,所以又被称为“首次销售”原则(first sale doctrine)。值得注意的是,权利用尽不等于知识产权用尽,[4](P341)被用尽的是知识产权相关权利群中的某一项子权利,具体来说,被用尽的权利是法律明确规定的与商品的流通和购买者的使用相关的特定权利,即销售权和使用权。也就是说,权利用尽原则只适用于特定的个体产品,而不适用于同一类型或系列的全部产品。二者为不同概念,若将二者混为一谈,将被离权利用尽原则的本意,并剥夺权利人应有的权利。[5]

由于各国对权利用尽所持态度不一,那么其国内的关于权利用尽的体系必将各不相同,但总结起来不外乎三种类型,即国内用尽、区域用尽与国际用尽。

(一)国内用尽

国内用尽,是指一旦某一产品经知识产权人同意投放一国市场后,他便无权控制该产品在该国范围内进一步流通,但该产品在国际范围内的流通仍要受他限制。[2]根据 Trips协议第二十八条第(1)款的规定,知识产权人享有进口权,采用国内用尽原则,知识产权人就享有了绝对进口权,可阻止相关的平行进口行为,但是这样做却妨碍了商品在国际市场上的自由流通,不利于维护公平的交易环境。目前,国内用尽在各国法院都适用。例如,美国早在1873年Adams V.Burke一案中就确立了专利权的国内用尽原则;日本于1965年以前,在所有的知识产权问题上都严格遵守国内用尽原则,根据日本1959年的《专利法》,日本专利权人有权禁止在其他国家被合法投入的专利产品的进口,专利权人或独占被许可人也可以请求日本海关扣押平行进口的专利产品。[6]

(二)区域用尽

区域用尽,即共同体市场内的知识产权所有人不能行使其权利,阻止由知识产权所有人或经其同意的第三方在共同体市场内的任何地域已经销售的专利产品进口。知识产权相关权利的区域用尽主要发生在欧盟经济区内。欧盟长期以来一直致力于实现成员间的政治、经济的高度一体化。经济一体化的目的主要是为了消除欧盟成员之间的贸易壁垒,建立一个统一的、无国界的欧洲市场。但是,成员国知识产权的保护构成了其自由贸易的障碍,不利于商品的自由流通。对于这一问题,欧洲法院(ECJ)更倾向于维护欧盟市场的一体化,它最终确立了“权利的存在和权利的行使二分法”以及“共同体权利用尽”这两项联系紧密的原则。知识产权的存在(existence)取决于成员国的国内法,而这种权利的行使(exercise)必须与欧盟条约一致,这就是所谓的“权利存在与权利行使二分法”。[5]知识产权相关权利区域用尽体现在欧盟法院的一些判决上。例如,在 Parke Davis一案中,原告美国公司Parke Davis拥有一项荷兰药品专利,被告比利时公司Probel未经许可将该药品从意大利进口到荷兰销售。根据意大利1939年专利法规定,药品及其制造方法在意大利是不能获得专利保护的,而根据荷兰法律规定,专利权人有权禁止荷兰专利保护的产品从一个荷兰专利权人不拥有专利权的国家进口到荷兰。于是,原告 Parke Davis向法院起诉要求阻止该药品的进口。欧洲法院最终以知识产权的行使会对共同体市场的竞争构成损害为由,驳回原告要求药品进口的诉讼请求。[7]但是有个问题我们必须注意,欧盟的此项原则只适用于欧盟成员国,不适用于任何第三国,而且建立一个统一的世界市场也不现实,所以说,“区域用尽”只是“国内用尽”的一种变形,二者在本质上是一样的。

(三)国际用尽

国际用尽是指只要知识产权人或其授权的第三方在世界上任何一个国家被首次销售,则存在于其他国家的平行知识产权就不能用于禁止这些产品的进口商或购买者。也就是说,权利人在其他国家所享有的在该产品上的相关权利也随之用尽。[5]国际用尽原则正是平行进口问题争执的焦点。同意知识产权的国际用尽则承认平行进口合法,反之,则非法。目前,在世界范围内仅有少数国家采用国际用尽原则,其中瑞士和日本最具有代表性。

设立知识产权用尽制度的目的旨在消除知识产权的专有性对商品的自由流通带来的消极影响,促进贸易的自由发展,平衡知识产权人私人利益与社会公共利益。各国对权利用尽原则普遍接受,但各国对其理解不尽相同导致了 Trips协议第六条及《多哈宣言》第五条(d)项关于权利用尽的规定非常模糊,如“本协议的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题”、“应当使各成员能够自由地、不受干扰地建立其权利用尽体系”。近年来,公共健康危机不断爆发,虽然此类规定有些含糊其辞,但是对于一些发展中国家解决本国的公共健康问题来说,无异于雪中送炭。因为该规定表明:第一,在知识产权的用尽问题上,各国有权根据自己的需要做出选择;第二,无论各国做出何种选择,任何人都无权根据 Trips协议的任何规定进行指责和干涉。[8]

1.4 统计学处理 采用SPPS19.0软件分析数据，计数资料以%表示，行χ2检验，计量资料以x±s表示，行t检验。P＜0.05为差异有统计学意义。

三、世界各国对平行进口所持的态度

对于平行进口,世界各国所持立场不同。但总体来说,大致可以分为两种:发达国家持反对态度;发展中国家与最不发达国家支持平行进口。

(一)发达国家反对平行进口的理由

发达国家普遍认为,允许平行进口,将损害专利权人在发展中国家所能获得的利益,同时也意味着将出口国的低水平知识产权制度引入发达国家,从而降低发达国家的知识产权保护水准,这样一来就会使知识产权所有者的积极性和创造性大为降低,从长远角度来看,将影响到整个社会的科技进步,不利于一国工业和技术的发展。另外,允许平行进口,也会冲击国内正常的竞争秩序,不利于一国商业的保护。

(二)发展中国家支持平行进口的理由

1.禁止平行进口,具有贸易保护主义的效果。发达国家会以禁止平行进口为理由,避免来自国外的竞争,从而达到非关税贸易壁垒的目的,这有悖于 GATT(1947)第11条第1项的规定,不利于国际贸易的自由发展。

2.从公共利益角度出发,平行进口行为有助于防止制造商利用知识产权人为分割市场,获取不当利益,进而平抑物价,使消费者获益。例如,美国国会于2000年秋通过了“农业拨款法案”(Agricultural Approp riation Bill)。该法案允许美国的制药公司和药品批发商在获得FDA批准下,从其他国家进口由美国制造的药品。这种做法为消费者提供了一种有价值的选择余地,据统计,此法案的通过使美国消费者购买药品的费用一年就降低了1亿美元左右。

四、平行进口对缓解公共健康危机所起的作用

从古至今,疾病对人类的威胁,从来没有间断过。从人类历史发展的进程来看,人类与疾病的战争也从未停止过。到20世纪中后期,传染性疾病更以异常惊人的速度在全球蔓延,从而使得公共健康问题由单纯的国内法管辖的事项演变成为全球性的公共健康危机。世界卫生组织指出,传染性疾病引发的全球性公共健康危机,没有一个国家能够幸免。公共健康问题已经成为21世纪国际社会面临的一个主要问题。[9](P206)全球性公共健康危机对社会发展尤其是发展中国家与最不发达国家的社会、经济发展产生了巨大的影响,它已经不单单是一个医学问题,而是对世界各国政府、人民、国际关系乃至人类本身的一个巨大挑战。各国为解决公共健康问题采取了多种措施,其中平行进口所起到的作用不容小觑。下面我们从实证角度来分析一下它对缓解公共健康危机所起的作用。

据统计,南非有超过470万的艾滋病感染者,居世界各国之首。而且每天还有1700人被感染,其中200个是婴儿。但是,几乎所有的治疗药品均被授予了专利,其价格是同等通用药品(generic)的4—12倍。[10]全南非因吃不起药而死亡的艾滋病感染者逐年激增。针对这种严峻形势,南非总统曼德拉在1997年签署了《药品和相关物质控制修正法案》。该法案的第15条(c)授权南非健康部部长对用于治疗诸如艾滋病之类严重影响公共健康的流行疾病的药品授予强制许可,并允许通过平行进口方式引进药品。[8](P205)

该法案的通过在世界范围内引起轩然大波,发达国家的制药企业强烈谴责该法案的通过,认为它将开启平行进口的闸门,严重损害知识产权所有人的利益,美国甚至将南非列入其“特别301条款”的观察名单,中止对南非的 GSP优惠。在美国制药界的策动下,南非医药生产者协会和39个跨国制药公司于98年2月18日向南非高等法院提起诉讼,认为修正案违反了Trips协议和南非宪法,其主要观点是:(1)、该修正案第15条c款规定允许健康部长剥夺知识产权所有人享有的财产权利,或者利用其知识产权而不给补偿,与 Trips协议不符;(2)、第15条(c)款的规定对在医药领域所享有的专利权构成歧视,与Trips协议第27条第1款相冲突。Trips协议第27条规定:“对于一切技术领域中的任何发明……,其获得专利及享有专利权,不得因发明地点不同而给予歧视。”;(3)、第15条(c)款(b)项允许平行进口,这是对 Trips协议第28条的违反,而原告无法通过W TO争端解决程序采取行动,这对医药公司在南非的研发投资将产生严重威胁。[9](P66)

南非与制药界之间的诉讼引起了国际社会的强烈抗议,130多个国家25万人在请愿书上签名,呼吁制药公司撤回诉讼。迫于压力,美国将南非从“特别301条款”观察名单上撤除。2000年5月,美国贸易代表巴尔舍夫斯基签署了防止艾滋病在撒哈拉以南的非洲国家传播的行政指令,允许他们采取与 Trips协议相符的措施(平行进口或强制许可)来促进对药品的获得;而且在庭审过程中,法庭认为修正案第15条c款的规定是根据W IPO专家委员会所起草的法律文本草案制定的,并不存在着南非政府没有履行其应当承担的国际义务的情况。由于上述原因,跨国制药公司迫于压力于2001年4月19日,无条件撤回诉讼。在本案中,平行进口问题是一个政治的焦点。跨国医药公司反对平行进口的理由是其违反了 Trips协议第28条第1款,即权利持有人有权禁止第三方未经许可“进口”其受专利保护的产品。但是仔细阅读 Trips协议,发现其理由并不充分,因为根据Trips协议第28条第1款脚注6的规定,“这项权利,如同依照本协议享有的有关商品使用、销售、进口或其他发行权利一样,均适用于第6条(即权利用尽制度的相关规定)。”所以,平行进口完全是一个成员国主权范围内可以自主决定的内容,任何国家无权干涉。

南非的诉讼成功,引起了国际社会的极大关注。2000年,在南非召开的第13届艾滋病大会上,来自全球的50名著名科学家联合呼吁国际制药公司降低药品价格,葛兰素、默沙东、施贵宝等五大国际制药公司做出降价承诺。这使得发展中国家治疗艾滋病的成本大大降低,如1998年以前,一年的鸡尾酒疗法平均需要1.5万美元,现在最低只需要200美元,在一定程度上缓解了公共健康危机。总之,平行进口在国际法上有其存在的法律依据,作为一种缓解公共健康的措施,应当引起更多发展中国家的重视。

[1]尹新天.知识产权保护与发展中国家的利益[A].唐安邦.中国知识产权保护的前沿问题与W TO知识产权协议[C].北京:法律出版社,2004.

[2]刘文召.论平行进口的商标法规则[A].刘春田.中国知识产权评论[C].北京:商务印书馆,2006.

[3]屈茂辉.物权法总则[M].北京:中国法制出版社,2005.

[4]郑成思.知识产权论[M].北京:法律出版社,2001.

[5]王春燕.贸易中知识产权与物权冲突之解决原则—权利穷竭的含义、理论基础及效力范围[J].中国人民大学学报,2003,(1).

[6]冯小青.知识产权法利益平衡理论[M].北京:中国政法大学出版社,2006.

[7]余翔.专利权耗尽与专利产品的平行进口—欧共体法律、实践及相关理论剖析[A].陶鑫良.上海知识产权论坛[C].上海:上海大学出版社,2002.

[8]尹新天.专利权的保护[M].北京:知识产权出版社,2005.

[9]冯洁菡.公共健康危机与W TO知识产权制度的改革—以Trips协议为中心[M].武汉:武汉大学出版社,2004.

张丽(1982-),女,硕士,菏泽学院教师,主要从事国际经济法学研究。