网络监管行政立法研究

傅思明,曹文祥

(中共中央党校,北京 100091)

网络监管行政立法研究

傅思明,曹文祥

(中共中央党校,北京 100091)

网络在为人类带来便利、机遇的同时,也带来了现实的挑战。种种网络失序现象的存在,不仅给相关网络主体造成了现实的权益损害,更对网络的健康发展和网络自由构成了巨大的威胁。政府的网络监管职能日益重要,网络监管立法对于确保政府依法实施网络监管具有重要意义。通过从网络监管行政立法的必要性,我国网络监管行政立法的现状、不足、立法原则及改进方向等几个方面对网络监管行政立法问题展开探讨,以期规范制约政府监管行为,保证政府网络监管的合法与有效。

网络监管;行政立法;网络发展

网络的高速发展在对人类社会产生深远影响的同时,也带来诸多现实问题,比如,黑客入侵、网络隐私侵权、网络不良信息的散布、网络诈骗犯罪等。这些问题的存在与发展,对网络秩序造成了破坏,损害了网络主体的合法权益,也对网络的健康发展产生了阻碍。在行政权力广泛介入经济社会生活的大背景下,网络失序作为一个公共问题进入了政府的视野,政府开始利用行政权力对网络实施监管。这种外来干预手段对于网络秩序的廓清起到了明显的积极效应,网络失序得到一定程度的遏制。但是,也不可避免地引发了一些问题,比如政府监管的对象有哪些、政府对不同非法行为的监管手段与监管法律后果如何、政府做出不当监管行为是否承担不利法律后果及如何承担,等等。简言之,政府的网络监管行为缺乏合法、有效的依据与规则。只有对这些问题做出恰当的回应,才能规范制约政府监管行为,保证政府网络监管的合法与有效。

一、网络监管行政立法的必要性

基于依法治国的基本理念,规范制约政府网络监管行为的策略首先在于立法。通过立法制定规范性法律文件,对政府网络监管的范围、对象、手段、法律后果等做出明确的规定,保证政府网络监管有法可依的同时,对政府监管行为形成制约。

(一)规范网络行为,维护网络自由

网络主体滥用网络自由是造成网络失序的直接原因。互联网信息发布、传递的高效率与低成本往往使得网络用户对网络行为正当性的关注显著降低,网络用户对自身在网络上实施的行为表现出来的负责态度远远不及现实生活中的实际行为。网络主体种种不恰当甚至不合法的行为扰乱了正常的网络秩序,影响其他网络主体对网络的正常合理使用,严重地侵犯他人合法权益,乃至违反国家刑事法律。此类不当行为之所以在网络上大行其道,除了网络主体道德水平、认知程度等主观方面的原因之外,较为重要的便是缺乏有效的外部干预。个体关注现实生活中行为的正当性远胜于网络行为的原因在于,现实生活中存有一套完整的规范制度(法律)和行之有效的执行机制(执法),能够对个体形成有效干预,防止不当行为的出现。网络监管立法不仅为网络行为设定规范制度,并且对政府网络监管行为形成指引,达致规范网络行为的目标。

(二)规制监管行为,保障公民权利

如同其他任何一项行政权力一样,政府对网络监督管理的权力相对于公民在网络领域的权利居于无可争议的强势地位。权力天然地具有被滥用的倾向,一旦政府监管权力缺乏有效规制,公民的网络权益便面临巨大的危险。政府网络监管行为涉及公民权利的多个方面,从一般民事权利的隐私权到公民基本权利中的表达自由,所涉广泛。由此可见,有效规制政府网络监管权力,是保障公民网络权利的重要内容。网络监管立法包含实体与程序两方面的内容,实体内容界定监管对象、监管内容、法律后果等,程序内容则对行政机关网络监管行为的时间、步骤、方式等做出规定。行政机关惟有按照网络监管法律行使监管职权方可被认为是合法,否则构成行政行为违法的事由,并由网络监管行为利害关系方取得救济请求权利。

(三)网络监管中人大立法的局限

我国实行中央统一领导和一定程度分权的多级并存、多类结合的立法权限划分体制,最高国家权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定的权力,是其突出的特征[1](p.276)。人大立法在效力位阶、适用范围方面具有制定法领域的最高地位,一般涉及国家制度、国家机构组织运转、公民基本权利的事项均由全国人大或全国人大常委会制定全国性的法律。与此同时,人大立法需要遵循严格的程序要求,根据《立法法》的相关规定①,全国人大及其常委制定法律需要遵循提案、审议、表决三项主要程序,其中全国人大常委会依法应当对法律案进行三次审议。可以说人大立法的上述特点有效保证了法律内容的完备合理,但是不可避免地存在效率不高的局限。网络的时新性使其本身一直处于易变状态,网络空间的不规范行为与失序现象也不断出现新的情形。这一客观情形的存在,对网络监管立法提出了有力的挑战。网络监管立法必须在法律的稳定性与调整对象的易变性之间取得平衡,保证监管立法能在新型网络失序出现时做出及时有效的应对,同时维护立法本身的权威。

行政立法是行政机关作为立法主体的一种立法模式。行政立法的主体是一定范围的行政机关,相较于人大立法,行政立法在立法效率上更具优势,对调整对象的变化可以做出较为及时的回应,并且行政立法制定主体数量较多,能够针对具体实践在上位法允许的范围内做出更为适宜的安排。行政立法自身所具备的特点使其能够较好地兼顾法律规范的稳定性与规制对象的易变性,确保网络失序受到有效调整的同时,对政府监管行为形成有力的规范控制,充分发挥网络监管立法的职能。实际上,在人大就网络监管问题进行立法的条件不成熟时,应当由行政立法对之加以规定;即便人大最终就相应网络监管问题制定法律,仍然需要行政立法对相关法律规定予以进一步的细化,以便实际执行;为了因应网络发展可能产生的问题,人大可以授予行政机关相应的立法权限,以资应对。

二、网络监管行政立法现状和问题

(一)我国网络监管行政立法现状

1994年国务院颁布了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》,这是我国第一部有关网络规制的法律法规。随着我国互联网的不断发展,互联网导致的各类问题不断出现,相应网络规制法律法规也逐渐得以制定。第一类是其他法律法规中与网络有关的具体法律规范。我国在近年来制定的《统计法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等一系列法律中分别规定了一些与网络信息活动有密切关系的内容[2](p.35)。这些散见于不同单行法律规范之中的具体规范,构成我国网络规制法律规范的必要组成部分。第二类是有关网络方面的专门规范性文件。截至目前我国颁布的有关网络规制的专门规范性文件中,既有全国人大制定的法律,也有行政法规、部门规章,还有最高人民法院的司法解释,甚至包括了若干自律公约。这些规范性文件从内容上大致可以分为网络管理、域名管理和网络安全三类②。

具体来看③,网络规制专门规范性文件中全国人大制定的法律及有关问题的决定有《维护互联网安全的决定》(2000)。国务院颁布的行政法规及规范性文件主要有《信息网络传播权保护条例》(2006)、《互联网信息服务管理办法》(2000)、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(1997)。部门规章主要包括《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(公安部,1997)、《互联网著作权行政保护办法》(国家版权局、信息产业部,2005)、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》(信息产业部,2005)、《互联网文化管理暂行规定》(文化部,2003)等。最高人民法院颁布的司法解释有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004)、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003)等。地方性法规与地方政府规章及规范性文件主要有《吉林市网络新闻监督管理条例》(吉林市,2005)、《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》(2009)、《北京市网络广告管理暂行办法》(北京市工商行政管理局办公室,2001)等。

值得一提的是,除了上述国家机关制定发布的网络规制专门规范性文件之外,我国网络规制的规范性文件中还包含几个自律公约:《中国互联网行业自律公约》(中国互联网协会,2004)、《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》(中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会,2004)、《中国互联网网络版权自律公约》(中国互联网协会网络版权联盟,2005)。

上述规范性文件在我国网络规制上发挥了十分重要的作用,这些规范性文件是针对网络中出现的不同问题做出的规定,其中既有监管性的规定也有自律性的规范,既有立法性的规定又有司法机关的法律解释,在内容上更是具有较为广阔的涵盖面,因此,这些规范性文件是网络法视野中的网络规制法律法规。其特性有两点:一则属于行政立法的范畴,全国人大及地方人大制定的法律或地方性法规不在此列,司法机关做出的法律解释亦不在此列;二则以政府网络监管为内容,政府作为法律关系主体的一方出现,单纯调整网络空间的民商事关系的法律规范不在此列。由此观之,我国网络监管行政立法呈现出数量较多、内容范畴较广的特点。由于政府网络监管中政府的主体角色定位以及监管对象易变的特点,多数政府网络监管法律规范在法律位阶上层级较低,多为部门规章和地方政府规章,这也是当前我国网络监管行政立法的另一特点。

(二)我国网络监管行政立法存在的问题

1.强调政府监管,对网络主体权利保护的关注不够。总体而言,政府监管对于网络秩序的维护是一种补救选项,监管的目的在于维护网络自由,促进网络主体各项权益的实现。第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2000年12月28日通过的《维护互联网安全的决定》开宗明义地指出“为了兴利除弊,促进我国互联网的健康发展,维护国家安全和社会公共利益,保护个人、法人和其他组织的合法权益……”④,明确了网络规制的目的不仅在于促进互联网的健康发展、维护国家安全和社会公共利益,也在于保护个人、法人和其他组织的合法权益。政府对网络的监督管理,是对网络规制法律规范的执行,是国家规范维护网络秩序的直接体现,网络监管立法应当秉持维护权益、实现网络自由的理念。

现行的网络监管行政立法文件大多强调政府监管的实现,往往对于网络主体权益的保护缺乏应有的重视。如《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等规范性法律文件在各自第一条中均强调相应管理工作及促进互联网信息服务业健康发展的重要性,《互联网文化管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》则提及了对“公民、法人和其他组织合法权益”的保障。尽管网络监管行政立法中此类立法目的规定并不直接发生执法上的效果,但是对立法目的进行明确阐述,不仅有利于法律文件的理解与执行,更可以使保障权益维护网络自由的理念深入执法者的意识层面,从而预防政府网络监管实践中的失范、违法行为。与此同时,更为重要的是在具体监管法律规范中体现对监管目标实现与网络权益保护二者的兼顾,以具体的法律规范将保障网络主体权益贯彻到政府网络监管的实践中。

2.立法程序的公众参与程度有限。公众参与是民主立法原则的现实体现,是立法法对行政立法的程序要求,也是行政立法合理、科学、便于执行的可靠保障之一。行政立法程序中公众参与的核心在于汇集公众对于行政立法的意见、建议,这一过程实际上是信息收集、处理、使用的过程,而网络为信息的发布与传递提供了前所未有的便捷平台。因此,网络的存在为公众参与的扩大提供了良好的外部条件。网络监管行政立法程序中的公众参与具备独特的优势:一是网络信息平台的存在构成公众参与的有利客观条件;二是网络监管行政立法对网络主体的权益产生直接而广泛的影响,这类立法的意见征集等形式的公众参与能够引起网络主体的广泛关注,借助网络平台可以使各类意见、建议得到充分表达与汇集,从而提高公众参与的实际效果。

但是迄今为止,我国有关政府监管立法在程序上并未实现高度的公众参与,网络优势没有在立法程序上得到充分的运用,相关立法的公众认知与执行效果不可避免地受到影响。而立法程序中的公众参与正越来越受到重视,网络平台在立法公众参与中的角色也越来越受到重视,中国人大网开设了法律草案征求意见专栏,这是立法机关重视网络平台上公众参与立法程序的生动体现。网络监管行政立法也需要在这一方面做出改进,提高网络监管行政立法程序中的公民参与程度,确保民主立法的贯彻落实。

3.立法主体多元,立法层级不高。现有政府网络监管法律规范中,规范数量与规范的法律位阶存在反比关系,多数网络监管法律文件集中在部门规章、地方政府规章以及行政机关制定的其他规范性文件上。根据我国立法法的相关规定⑤,部门规章与地方政府规章多为执行性立法,需要有上位法作为其立法前提。而我国现行有关网络规制的法律与行政法规为数不多。特别是地方政府规章,如果没有行政法规就相关网络监管问题做出统一安排,不同地区的政府规章可能就相同问题做出相异甚著的规定,而现实的行政疆域不能构成虚拟网络空间的界限,从而导致相应监管规章执行的困难并有害于网络主体合法权益受到公平的对待。政府网络监管需要由具备一定法律位阶的行政法规做出规定,从而保证下位网络监管行政立法与监管工作的协调、顺利开展。

2006年中央16部门联合印发了《互联网站管理协调工作方案》,对我国互联网站的管理工作及职能部门做出了安排,这些主体也就是我国网络监管的职能部门。这一制度安排体现了我国多部门网络监管的局面,对于多部联动、有效监管具有积极意义。不容忽视的是,由于多元监管主体的存在,各主体拥有相应的规范性文件制定权限,导致网络监管行政立法主体多元的状况,多元主体网络监管立法的一致性、有效性难以保证。

4.缺乏对政府违法监管行为的救济规定。政府网络监管的目的在于维护网络秩序,实现网络自由,使网络主体的权利得到充分实现。我国现行的政府网络监管法律规范中对政府监管职能的履行做了充分的规定,但是众多位阶不同的行政立法中均缺乏对政府违法监管侵害网络主体合法权益时的救济规定。从行政法控权论的角度来看,行政权对私权利构成严重威胁,必须为其设限,严防行政恣意及滥权,从而保护私权。政府在履行网络监管职能的同时,一旦发生误判或权力滥用,必将损害监管相对人的合法权益。如果监管立法未能提供有效的机制恢复被损害的合法权益,那么监管立法维护网络主体权益、规制政府监管行为的目标均不能达成。救济制度是在行政权的行使已然对私权利造成损害的前提下保护合法权益的最后防线,网络监管行政立法缺少救济制度的规定,对网络监管保障权益维护网络自由最终目标的实现带来了不可忽视的障碍。

三、网络监管行政立法的基本原则

(一)法制统一原则

法律的社会规范作用的发挥,有赖于法律的国家意志性、强制性、规范性等特征,法律体系内部的一致是法的作用实现的必要条件。法制统一原则要求法律体系不同组成部分之间保持一致,法律规范之间不得相互冲突从而造成适用上的困难。

1.纵向的法制统一。我国的立法主体多样,层级复杂,不同的行政立法主体之间存在一定的纵向领导与被领导的关系,并且不同行政立法法律规范之间存在法定的效力位阶,无论是从主体之间关系的角度还是规范性法律文件的效力位阶的角度来看,纵向的法制统一均要求下级行政立法必须与上级行政立法保持一致,不得与之冲突或抵触。网络监管行政立法的主体并非单一主体,下级政府或政府组成部门所进行的网络监管立法不得与上级政府制定的网络监管立法存在冲突或抵触,确保网络监管行政立法体系的内在一致,为网络监管提供权威、有效的法律依据。

2.横向的法制统一。网络监管行政立法部分主体之间并无纵向的领导与被领导关系,彼此属于横向的互不隶属关系,而这些主体往往均承担一定的网络监管及监管立法职能,横向法制统一原则是对此种情形下网络监管立法的指导方针。根据我国立法法的相关规定,位阶相同或者位阶关系不明确的法律规范之间的冲突需要藉由有关机关裁定具体适用的法律规范。因此,从效率的角度来看,法律规范之间的横向冲突比纵向冲突更难于快速解决,对具体行为的指引、评价等作用也就难以发挥,所以横向的法制统一更应引起足够的重视,避免不同监管立法主体针对同一网络监管问题做出不同规定这种“政出多门”的现象发生,确保网络监管有法可依。

(二)监管、引导与自律相结合原则

网络在发展的过程中出现失序现象是政府进行网络监管的前提,政府网络监管将行政权这一外部干预力量引入网络失序治理的成效是显著的,但是必须明确的一点是,网络监管并非维护网络秩序的唯一的途径。网络失序表现多样,成因复杂,其治理必然是一个综合繁复的工程。政府的监管行为作为网络治理的外部干预力量,具有一定的强制性,对于网络秩序的恢复与维持效果显著;而网络主体的自律虽然出于自发,并无强制效力,但其对于良好网络秩序的维系却有长远影响。此外,政府在网络失序治理中应当超越单纯的监管者角色,积极发挥行政机关在影响力、信息保有等方面的优势,对网络主体进行引导,以非强制的行为方式介入网络失序治理与网络秩序维护。从治理效果及施行强度上来看,政府网络监管强度高于政府引导,政府引导强度高于网络主题自律,而治理效果则恰好相反。

1.网络监管行政立法应充分认识政府对网络的监管手段对于网络秩序的维护只是途径之一,是对网络主体自律及政府引导不能消解失序现象的一种后继性措施,因此,在立法界定政府网络监管职权范围时必须持谨慎、克制的态度,严格监管权力运用的实体与程序方面的规定,避免立法授权政府监管行为介入过宽或者介入阶段过早,从而使网络主体自律及政府引导充分发挥作用并预防政府网络监管权力的恣意运用。

2.网络监管立法内容的主要指向是政府网络监管行为,但网络监管立法的价值目标应当在于网络自由的维护。网络信息的自由、高效流动是网络对人类社会产生积极影响的关键因素,也是网络自身意义的体现。无论是参与网络行为的网络主体,还是执行监管职能的行政机关,应当积极尊重、维护网络自由。网络自由包含信息流动的自由、表达自由等多项内容。监管、引导与自律相结合原则要求网络监管行政立法既要保证政府通过履行监管职责治理网络失序从而确保网络自由的实现,也要确保政府网络监管行为不会对网络自由的实现构成新的威胁。

3.监管、引导与自律相结合原则对网络监管行政立法提出另一个要求,即网络监管立法应当注重网络主体自律及政府引导对于维护网络秩序的重要性。政府监管作为一种外部干预模式,必然会对网络秩序的维护起到良好的效果,但是依靠政府干预得以维护的秩序是刚性的,在稳定性和长效性上低于组织内部的自发秩序,也低于政府引导网络形成的秩序。多数网络失序问题的解决离不开网络自律,只有良好的网络秩序是在网络主体自律之下自发形成的,这种秩序才是最为稳定与持久的。当然,对网络自律的强调并不排斥政府网络监管在一定范围的作用,网络自律的形成也需要政府网络监管职能部门予以引导。

(三)比例与利益平衡原则

网络监管行政立法的直接目标在于维护网络秩序与网络自由,这一目标的实现是以在网络监管主体之间分配权利义务的手段来实现的。因此,网络监管行政立法必须在不同网络主体的网络权益之间做出合理、平衡的分配。

利益平衡原则要求网络监管行政立法对不同监管相对方的权利义务做出合理界定。网络用户在网络监管立法中的定位,应当限于不得滥用网络自由,即不得借助网络侵害他人、集体及公共权益的一种自律;网络运营商之于网络监管行政立法,负有的责任应当超出网络用户,不得滥用网络用户的个人信息是网络运营商的基本义务,网络运营商还应当负担禁止危害国家安全、公共利益信息发布的义务,保证自身所提供之网络信息服务符合法律规定。此外,网吧等公共互联网经营场所也应当在网络监管行政立法中承担合理的责任,网络监管中的重点之一——网络空间未成年人的保护问题,需要网络经营场所恪守法律规定,严禁未成年人进入公共网络经营场所,另外,还应承担不得为他人从事危害网络秩序的行为提供便利条件的义务。利益平衡原则对网络监管行政立法的指导意义在于禁止不合理的权利义务分配,以保证相关规范性法律文件获得预期的实施效果。

比例原则是行政法中的一项基本原则,对整个行政法的研究与实践起到整体的指导作用。该原则的基本含义,是指“行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,保持二者处于适度的比例”[3](p.71)。比例原则在具体行政行为的实施中作为行政法律规范的补充对具体行政行为予以调整,更为重要的是,比例原则反映了行政法的控权理念,要求行政机关不得以“杀鸡用牛刀”的方式行使行政职权,以免对行政相对人造成非法侵害。这一体现为基本原则之一的控权理念不应仅停留在规制具体行政行为的层面上,其同时应当构成行政立法所应秉持并受其规制的一项原则。

政府网络监管必然导致政府监管权力与网络自由之间的紧张关系,政府的监管行为也会直接影响网络用户、网络运营商等网络主体的权利,因此,网络监管行政立法必须遵循比例原则,在对政府监管行为进行法律设定的时候充分顾及监管对网络自由与网络主体权益的现实影响,尽量防止设定的监管行为存在对网络自由、网络主体权益造成不必要或者过大的侵害的可能。任何一种政府监管行为获得法律的授权,必须以治理网络失序的需要为前提;任何一种监管行为的界定,必须不得超出达成行政目标所需要的合适尺度。

(四)技术中立与促进网络发展原则

技术中立原则本在版权法上使用,意指法律不会因为新科技或技术可作为侵权工具之用途,就直接认定该技术提供者必须负起侵权责任。技术中立原则在网络监管行政立法语境中的具体要求可以从两个方面观察:一方面,法律对网络空间的监督管理止于网络主体的行为规制,不得直接以技术为规制对象,不得以此对技术的发展形成不利影响或现实阻碍;另一方面,技术的发展必须秉持中立,技术不得由于政府网络监管的需要而成为实施监管所需的单纯工具。应该说,前述任一方面得不到实现,必然对网络技术健康、迅速的发展形成阻碍,从而出现“因噎废食”的不良后果。

网络失序产生于网络发展,网络监管为应对网络失序而生,从这个角度观察,网络监管在网络发展的大背景中充当的是网络健康发展维护者的角色,这一认识应当贯彻于网络监管行政立法之中。网络监管行政立法中对监管行为的规定应当服从于维护网络发展的目标,而不是“喧宾夺主”使自身成为目标。

促进网络发展原则还有一点需要注意,政府对网络的监管必须建立在充分需要的基础上,也就是说,对网络发展过程中不断涌现出来的新问题,不能简单地采取监管手段,而是首先充分依靠其他非行政手段予以引导解决,仅在网络自身力量与政府引导不能克服失序现象的情况下方可采取政府介入监管的手段。如果将政府监管作为应对网络失序的首选方案,动辄政府强力介入,网络自由难以得到真正实现,网络发展必将受到迟滞甚至阻碍。政府对实施网络监管采取足够谨慎的态度,是确保网络健康发展的必要条件。

(五)公众参与原则

网络监管行政立法的公众参与问题实际上就是行政立法程序中的公众参与问题。行政立法的公众参与是民主立法原则的体现,是相应法律文件具有公正性和正义性的基本保障。政府网络监管行为直接关乎公众与网络相关权益的实现与否,网络监管行政立法将不可避免地对公众产生直接影响,因此,网络监管行政立法的公众参与是监管法律规范科学性、可行性的坚实保障,也是监管法律规范取得良好实际效果的关键所在。

行政立法的权力主体是行政机关,亦即行政机关对行政立法拥有决定的权力,但是这并不意味着行政机关之外的主体在参与行政立法过程的问题上受到绝对的排斥。我国立法法明确规定,行政法规、规章在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式⑥。这一规定为网络监管行政立法过程中的公众参与提供了法律上的依据。行政机关在制定网络监管法律规范的时候,应当遵循立法法的这些规定,为公众参与立法进程创造条件,并在立法形成过程中认真考虑、吸纳公众意见,真正做到民主立法、科学立法。实际上,网络自身的信息优势为网络监管立法中的公众参与提供了独特的平台。网络监管立法主体可以借助互联网就相关立法事项征求公众意见,这种做法充分利用了网络信息传递所具有的广泛、高效等特点,相较传统的座谈会、听证会、论证会等形式具有对象更广泛、意见更真实的特点。利用网络平台在网络监管立法的起草阶段征求公众意见,使公众能够切实了解公众意见最终在网络监管立法中的体现程度,从而对政府的行政立法行为构成一种外部监督机制,尽管我国立法没有对公民监督行政立法做出相关规定,但是公民通过网络参与监管立法的意见征求过程并最终对监管法律规范做出监督,必将有益于网络监管行政立法行为的科学、民主与可行。

四、网络监管行政立法的改进与完善

(一)贯彻网络监管行政立法基本原则

积极利用网络平台的信息优势,在立法进程中充分听取公众意见、建议,提高网络监管行政立法公众参与程度;政府在进行网络监管立法时必须恪守监管、引导与自律相结合原则,重视政府监管、政府引导与网络自律的协同作用,尤其注重政府引导与网络自律等非强制手段对治理网络失序的作用;网络监管行政立法在具体内容上应当充分体现技术中立与促进网络发展原则和比例与利益平衡原则,并且在纵向与横向两个角度实现政府网络管制立法的法制统一。在进行积极的实践探索并充分积累经验的基础上,应当积极制定法律位阶较高的行政法律规范。《互联网站管理协调工作方案》对于网站管理工作做出了成立“全国互联网站管理工作协调小组”的机制安排,这对目前多部门统一协调开展网络监管十分有益,网络监管行政立法可以借鉴设立类似的相应机制或将这一适用网站管理的协调机制上升为网络监管的协调机制,在监管主体多元的情形下确保网络监管有序、协调、有效地进行。

(二)明确政府违法网络监管的法律责任,建立政府网络监管救济机制

设定明确的法律责任是控制规范行政权力行使的重要方法,网络监管行政立法应当纠正立法中违法监管责任缺位的现状,对政府违法实施网络监管规定行政责任。同时,积极建立政府网络监管救济机制,对在政府网络监管行为中合法权益受到侵害的公民、法人或其他组织提供权利恢复受损权益的法律渠道。为此,首先以行政法规的形式扩大行政诉讼受案范围⑦,将因政府违法监管导致网络私权主体权益受损纳入行政诉讼受案范围,避免监管相对人在认为权益受到侵害的情形下无从请求救济;其次应当将因政府违法网络监管导致权益受损的情形明确纳入国家赔偿范围。国家赔偿法第三条至第五条明确规定了行政赔偿的范围,全国人大日前通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》中明确将获得赔偿的情形限于国家赔偿法规定的情形⑧,因此需要通过对国家赔偿法做进一步修正,才能将行政机关违法网络监管致害纳入国家赔偿范围。

(三)形成网络监管行政立法的检讨机制

前文在讨论行政立法在网络监管问题上较之人大立法的优势在其可以较好兼顾法律规范的稳定性与规制对象的易变性,但是,“法律的‘时滞’问题会在法律制度的不同层面中表现出来”[4](p.420),滞后性是任何法律规范都无法避免的局限。由于行政立法在程序上与人大立法相比具有更高的效率,因此可以对易变的规制对象做出及时的规范回应,然而法律规范的稳定性从另一个角度阻止了行政立法过于频繁的变动,如此网络监管行政立法不可避免地会对网络空间产生的新问题未有规范。对此,网络监管行政立法机关应当建立对网络监管立法的检讨机制,定期评估法律实施效果,形成连续的检讨意见建议,为相应的立法修正提供参考依据,从而确保网络监管行政立法良好的实际效果。

(四)重视网络自律与国际合作

网络空间的虚拟性使其与现实世界相对,具有相当程度的独立性。网络在世界范围内的充分发展极大地淡化了地理意义上国家疆域的概念,世界在网络空间中成为一个相互联通的整体。网络空间的全球一体化对政府网络监管提出了国际化的要求,这也必然成为完善网络监管行政立法所必须考虑的因素,尽管各国网络监管范围、方式等政策具体内容不一,但是对于普遍的网络失序现象,比如色情暴力信息泛滥,各国普遍持否定态度,这也为政府在网络监管上开展国际合作奠定了现实基础。网络空间的一体化、信息高效流动等特征也对政府网络监管提出了挑战,政府不应积极介入干预网络运行不仅是出于维护网络自由的考虑,更是对政府监管有限性的顾及。网络秩序的维护更为侧重的还是政府对网络的引导以及网络私权主体与从业行业的自律,网络监管行政立法必须从这一角度出发设定政府网络监管的范围、条件以及方式,在网络私权主体与行业自律与政府非强制性的引导失效的情形下允许政府监管作为外部强制力量介入网络秩序的维护,并在实施监管的同时仍注重引导、自律等手段的使用,以多种方式联动维护网络秩序与网络自由。

注释:

①《中华人民共和国立法法》第12条至第41条规定了全国人大及其常委会的立法程序。

②有关网络规制的专门规范性文件的文件数量、内容划分来自中国互联网新闻中心的网页查阅,http://www.china.com.cn/chinese/zhuanti/192893.htm。

③有关我国网络规制规范性文件的列举,主要参考中国人大网(http://www.npc.gov.cn/)法律法规数据库与中国网(www.china.com.cn)“互联网管理法律法规一览”专题中的相关内容。

④《维护互联网安全的决定》序言部分。

⑤《中华人民共和国立法法》第71条第2款规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”;第73条第2款规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项”。

⑥《中华人民共和国立法法》第58条规定:“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第74条规定:“国务院部门规章和地方政府规章的制定程序,参照本法第三章的规定,由国务院规定”。

⑦《中华人民共和国行政诉讼法》第11条对我国行政诉讼受案范围做了具体规定,其第2款规定:“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”,亦即表明行政法规可以扩大行政诉讼的受案范围。

⑧《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》第一项内容为:将第2条修改为:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。

[1]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,1999.

[2]饶传平.网络法律制度[M].北京:人民法院出版社,2005.

[3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2005.

[4]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[责任编辑:王 篆]

D523

A

1008-7168(2011)02-0040-07

2010-11-18

傅思明(1965-),男,江苏南京人,中共中央党校政法部行政法教研室主任,教授,博士生导师;

曹文祥(1987-),男,安徽安庆人,中共中央党校研究生,法学硕士,现任职于北京市第二中级人民法院。

10.3969/j.issn.1008-7168.2011.02.007