关于完善我国BOT立法的思考

彭 琳

（中央财经大学 法学院，北京 100000）

兴起于20世纪80年代的BOT（Build-Operate-Transfer）投资方式，是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT投资项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。

目前，BOT投资方式日益成为利用民间资本和引进外资投资于基础设施建设的重要方式。采用BOT投资方式，在一定程度上弥补政府在基础设施投资方面的不足，有助于加快基础设施建设；运用BOT投资方式吸引内外私营机构进入基础设施建设领域，将打破国家对基础设施建设的垄断经营状态，有助于加快基础设施领域的改革；BOT投资项目的建设与运营，对于提高我国基础设施领域管理水平将起到带动和示范作用。然而，目前我国涉及BOT投资方式的法律文件多为国务院部门规章，法律位阶低，因而制定一部关于BOT投资方式的专项立法，为BOT投资方式提供良好的法律环境，已成为亟待解决的现实问题。

一、BOT立法的基本原则

BOT立法的基本原则应包括维护国家主权和利益原则、保护投资者合法权益原则、约定必守原则、国民待遇原则和遵守国际公约、遵循国际惯例等原则。在立法中，尤其要注意实现东道国政府与投资方的利益平衡。在保障投资方合法利益的同时，使BOT投资方式朝着有利于东道国经济建设的方向发展。

二、BOT立法模式的选择

综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：（1）采取公共特许工程的一般立法，如英美等国家实行的“政府采购公共契约”制度，法国等大陆法系国家实行“公务”和“公共特许工程特许”的行政合同制度；（2）单项立法，如菲律宾于1993年通过的《BOT投资法》，越南于1993年11月颁布的《BOT法》，巴西于1995年7月通过的《特许法（Concession Law）》等；（3）对某一单独项目进行专门立法，如上海的延安东路隧道，由上海市政府发布地方规章特许授权。此外，1995年5月，在维也纳召开的第28届联合国国际贸易法委员会，专门探讨了BOT投资方式，并于1996年底制定了BOT立法指南，供各国参考。

我国目前对BOT投资方式的性质、运作方式的认识尚未统一，BOT投资方式又与我国许多现行法律相冲突，采用第一种模式是不现实的。而采用第三种模式则会造成各地有关BOT的法律差异，不利于BOT投资方式的规范化实施。鉴于BOT投资方式的特殊性与复杂性，我国宜采用专门立法与一般立法相结合的体制：对BOT投资方式的一些共性问题，由BOT专门立法规定；在专项立法主体的选择上，应由全国人大及其常务委员会制定发布；对涉及的其他问题，由相关配套的法律加以规范，基本上形成以《宪法》为龙头，以专门法为核心，以《公司法》、《证券法》、《合同法》、《金融法》、《招标投标法》、《担保法》、《外商投资企业法》和《行政法》相配套的完善的法律体系。

三、BOT立法应注意解决的主要问题

1. 明确BOT投资方式的投资主体

虽然当前BOT投资方式以吸引外国投资者为主，但是不应忽略国内投资者。要改变以往对外来投资者的超国民待遇，首先就要改变对国内投资者的歧视待遇。因为BOT投资方式并不具有创汇功能，所以更不应对国内投资者与国外投资者差别对待。应对国内外投资者遇到的共性问题做统一规定。另外，不宜对项目公司中外资所占比例进行过严限制。

2. 明确政府保证的性质及其内容

政府保证是政府针对自己不实施某种行为（如征收）、或是特定情形的发生或不发生（如项目公司的利润将实现某一回报率）进行的承诺，但不同于《担保法》中作为担保形式之一的保证。政府保证的范围既要遵循国际投资法的一般原则，也要考虑BOT投资方式的特殊性和国际惯例。BOT投资法应规定政府对政治风险作出保证，对其他的商业风险可以通过BOT的单项立法加以规定，或者结合项目的具体情况，在地方政府与投资者签订的特许协议中个案解决。

3. 确定BOT项目的审批机构和审批程序

应明确规定专门主管机构及其审批权限和项目审批程序。有关项目申请和审批程序的规定，应参照国际通行的做法。关于审批权限，可以适当扩大地方政府的审批权限，全国范围内的国家重点项目由中央政府设置的专门机构负责审批，地方工程则由地方政府设置的相应机构负责审批。

4. 明确BOT投资基础设施的范围

从理论上讲，BOT投资方式不仅适宜于收益较高的领域，而且也适宜于收益较低的领域，但是这并不意味着所有的建设项目都能采用BOT投资方式。这里有两种情况需明确：（1）并不是所有的基础设施建设项目都有必要采用BOT投资方式。在BOT投资方式中，由于私营机构筹资承担建设，政府的财政压力从而得到缓解。然而，政府也不得不为此付出代价，在一定时期内让渡经营权，有的甚至还要让渡部分产权。这就需要对具体的建设项目采用BOT投资方式是否具有经济性进行科学分析，作为政府确定是否有必要采用这种投资方式的依据。（2）并不是所有的基础设施建设项目都有条件采用BOT投资方式，有的项目即使从缓解政府财政压力和提高投资效益的角度来说有必要采用BOT投资方式，也可能由于项目的自然垄断性等条件限制而难以采用BOT投资方式。

5. 明确BOT投资方式解决争议的途径和法律适用问题

BOT投资项目涉及多方当事人，涉及多种类型法律关系，因此对于项目实施过程中产生的争议，应通过不同方式，适用不同法律分别处理。根据合同有无涉外因素来划分，BOT投资项目合同可分成两类：涉外经济合同和国内经济合同。对于涉外经济合同，其合同争议的解决，主要遵循“当事人意思自治”原则，由合同主体在合同中约定解决争议的途径及适用的法律等；若合同中没有此类约定，当事人又协商不成时，由受理争议的法院或仲裁机构按照“最密切联系地”原则，选择争议时应适用的法律。若该类争议案件在我国受理，受理的法院或仲裁机构应根据我国相关法律规定，来确定适用的法律。对于国内经济合同，如特许授权合同，应由我国法院或仲裁机构，依照国内相关的经济法规来处理合同争议。