统计方法在网络服务商侵权状况研究中的应用

蒋 洁，陈 芳，蒋 薇

（1.南京信息工程大学 经济管理学院，南京210044；2.南京师范大学，南京210046）

1 主要统计方法的应用

从杂乱无章的数据变化中总结网络服务商侵权行为的总体状况、现状特点并预见侵权立法后果、指导和调控网络法制建设首先必须正确进行数据甄别。网络服务商的侵权数据包括确定数据与随机数据。前者是可以用数学关系式表达的数据，如成都市中级法院2009年共受理关涉网络服务商的著作权侵权案93件；2011年2月，北京市共受理消费者针对互联网销售经营者的投诉405件（同期投诉总量仅为2933件）。后者则无法用明确的数学公式描述，如预测2011年度全国、某区域或某特定子行业网络服务商侵权活动总量。孤立研究任一数据均难以找到事物的内在发展规律，但大量数据会显示出基于平均观察值的稳定而持久的趋势。若考虑网络服务商2011年1、2、3月的侵权行为量与增减值，可相对客观地推测出全年的总量变化。对网络服务商侵权状况的统计与分析，将使得部门法学的理论探讨与实践活动紧密结合，既为网络法研究提供检验性依据，又有利于科学勾勒相关法律法规制定与执行的工作方向与内容。但“各种方法各有特点与不同的使用环境”，网络服务商侵权状况的研究需要应用诸多统计方法。

1.1 定性分析法

解决问题的前提是了解其基本特性与优缺点、厘清适用范围，最后依据分析作出定性判断。由于信息网络产业出现年限短、发展速度快，迄今甚至未形成界定“网络”、“网络服务”、“网络服务商”、“网络侵权”等概念的统一标准。构建网络服务商侵权纠纷解决的合理模型以正确分析与界定网络服务商的概念体系为前提，且由于法学概念大都比较抽象，需要“以案为例”、妥善进行推理定义。即在对社会经济发展环境、网络服务内在特性与典型案件等进行详细描述的基础上，依靠调研活动与统计分析，总体把握关涉网络服务商侵权活动的各种概念。仅以“网络服务商”的概念界定为例，运用定性分析意味着综合采用多种方法与结论对此概念做出最真实、最全面的描述。“网络服务商”一词是由“Internet Service Provider”翻译而来，原本是一个较清晰的概念，但随着网络技术与行业分工不断深化，相似名词不断出现（如ICP、IAP、IPP、ASP等）并产生相互交叉与复合，导致社会各界对于该概念的认识模糊不清。来自法学、政治学、经济学、语言学与网络技术等各领域且地理位置遥远的学者们很难通过小组信息聚合自行形成一致定义，采取集合意见法“相加”各学者对“网络服务商”的界定并得出一个最折中概念亦不够科学，可考虑利用网络调查成本低廉与保密性强等优势、运用综合两者长处的德尔菲法作出界定。即由调查人员依据系统程序选定咨询专家，分别征询其对“网络服务商”的定义理由与内容，并将集结到的专家共识与个别意见写进新问卷，通过反覆征询、归纳、修改，最终汇总出趋于一致的科学定义。

1.2 定量分析法

任何事物都是质和量的统一体，对事物量的研究有助于更准确地把握事物的质。网络服务商的侵权行为数目众多、关系复杂且差异巨大，单凭研究经验与直觉描述过于粗糙，难以成为国家制定法律法规的有益参鉴。科学分析网络服务商的侵权状况要求研究者从量的角度出发，在随机变量独立性的前提下以量的积累预测状态的转移，依据数据统计认识各种网络服务商的侵权现象并按照不同标准分成多组，分别计算一定时期与一定区域中的侵权行为总量、标的价值与涉及人员等在内的各项指标。

1.3 对比分析法

通过网络服务商的侵权行为与普通侵权的横向对比、各类网络服务商的侵权行为之间的交叉对比及其纠纷解决与国内外处理模式的对照等，观察彼此在资源配置、组织结构、管理举措等的差异，逐步形成公认的指标评价标准，揭示网络服务商侵权责任立法的重心和难点。通过对相关法律法规实施前后的对比分析，在当前立法背景下探讨网络服务商侵权行为的成因与处理方式。如我国的搜索引擎服务曾因暗箱操作、“游戏”规则模糊、申诉机制缺乏等搜索霸权问题遭到广泛指摘。自《信息网络传播权保护条例》采用“避风港原则”（提供搜索或链接服务者在接到权利人的通知书后，根据法律规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任）后，搜索引擎服务逐步走上正轨，网络高速公路上的信息发布、传达与引用等日益规范化。通过对“避风港原则”实施前后网络搜索引擎服务商侵权状况的比较研究，可以看出该原则在改善我国网络服务商的侵权行为中作用巨大。通过发放长短表（普查与抽查）取得大量数据进行对比，可得出侵权行为的变动方向与幅度，有利于确定侵权数量和对象的变化主因，尽早对网络服务发展趋势有所准备并制定科学合理的法律法规和国家政策。

1.4 成本效益法

该统计方法在网络服务商的侵权状况研究中至关重要。网络服务的技术性与隐蔽性远高于普通服务形式，使得立法者在制定规则时容易有所偏差。有关网络服务商侵权责任的立法在提交全国人大进行审议之前务须经过长期调研。大量田野调查与理论分析形成的调研报告将详细阐述执法耗费并预期法律颁布后产生的预防与惩治违法犯罪的收益状况。通过列表分析各项网络服务商侵权责任规则制定与执行的直接费用和新旧法律交替造成的间接经济损失，有利于最终选取收益与成本比率最大之规则。

1.5 因素分析法

网络服务是涉及文化、计算机、商业交易与经济管理等方面的开放性动态系统，关涉因素几乎遍及自然学科、社会学科和管理学科等不同门类的知识体系，加上个人主观意志、心理情感等不确定因素使得网络服务更加错综复杂。通过统计表、统计图清晰呈现影响网络服务商侵权行为的数量、解决方式与结果的重要因素，如网络服务商的发展现状、服务市场情境、服务对象及法制环境等，并根据其间的依存关系将影响程度较大的“法律保障不健全”与“服务监管技术难度大”等因素作为突破口进行立法改革，逐步构建缓解网络服务商侵权现状的最优系统模型。

1.6 结构分析法

通过计算网络技术缺陷、网络服务参与者偏差与网络服务立法漏洞等在网络服务商侵权状况中的比重，总结变动规律。如技术缺陷一直被视作非人为的客观存在，按照当时的技术不足以发现者不应承担责任，其结构比重最低。网络服务立法漏洞助长了网络服务商的行为偏差，而大量增加的行为偏差又会暴露出更多立法漏洞，两者结构比重基本相同。这种分析不仅有利于明确各要素对深入剖析网络服务商侵权行为的重要影响，也有利于探究彼此间的依存关系，更有利于揭示各要素自身的变动趋势。如经过统计分析，网络技术缺陷在2007年的结构比重为15%、2008年为20%、2009年为25%，则表示越来越多的侵权纠纷是由网络技术缺陷造成，迫切需要进行技术革新。

1.7 相关分析法

社会经济现象之间存在大量相互依存、相互制约的关系。网络服务商的侵权行为与侵权纠纷有着确定性依存关系，侵权行为数量越多，出现纠纷的可能性越大，两者是同增同减的正相关关系。侵权纠纷与网络立法则是反方向变动，即立法越完善、侵权纠纷越少。近年来，我国普法工作开展顺利，居民的文化素质与法律意识均大幅上扬，侵权行为人在实施违法行为前即便不能完全辩识行为的违法性，至少也清楚地知道该行为属于不当行为。网络服务商在明知行为性质的前提下仍然从事侵权活动，根本原因在于其有意或无意地进行了“投入产出”计算。立法越严谨、规定越合理，违法者在计算成本效益比后越不会从事侵权活动，反之则会催生大量侵权行为。网络服务商的侵权行为还与各类网络服务的殊别特性、区域环境、计算机网络的稳定性与安全性及网络服务参与者的行为等密切相关，有必要设计适合的回归方程对其进行预测与调控。

2 其他统计分析手段的应用

通过基于计算机的网络经济主体进行商业服务的网络服务商良莠不齐、服务流程繁杂且经营管理活动混乱，导致相关侵权状况的研究过程中除使用上述主要统计方法外，尚需应用一些其他统计分析手段。

2.1 加权平均数的应用

保证网络服务商提供真实合法信息的前提是明确科学高效的侵权行为归责原则。《侵权责任法》第36条仅对网络服务商的侵权责任作出泛化规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”（第2款）、“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”（第3款）。即网络服务商是否承担侵权责任以“知道”的主观意识状态为前提。这种过错责任原则并不适于判定网络服务商的一切侵权行为。那些居于绝对强势地位的网络服务商（如腾迅、育碧、维旺迪等）具备对通过网络传播的内容进行选择、编辑、控制与监督并采取措施停止侵权内容传播的技术与人员能力，其侵权行为的成立不应以主观故意或过失为要件。判断无过错责任、过错责任和严格责任等在不同类型网络服务商的侵权责任认定中的适用频率，应当采用加权平均数的统计分析手段。以三者在处理网络服务商侵权纠纷时的效果频数为权重，计算最具普适性的责任承担方式。同时，网络服务商的侵权纠纷属于正态分布，通过协商可解决的小纠纷与法律规范有所缺失的非典型纠纷均是极少数，在决策性分析中必须将发生概率小于5%的事件排除在外。

2.2 全面普查与抽样调查的应用

由众多不同层次的因素相互联系、彼此渗透的网络服务商集群条理清楚、结构严谨，调研活动适宜采取抽样调查与全面普查相结合的形式。虽然全面普查获取数据详实、但成本过高且回收率低，统计范围、指标设置、计算方法和分组分类也较为复杂，仅在特定周期使用。适应类型多、变化快、数量大的目标群的抽样调查具有相对灵活性，通过不重复的抽样调查，按年度累计区域样本量……可以提高数据精度并减少数据波动。但在运用这些方法解决某些实际问题时，效果并非十分理想，有时甚至还会出现一些课题结论貌似正确而实有偏误的现象。掌握标准不一致、设计不周或其他人为因素引起的误差将使研究结果偏离客观事实，直接影响网络服务商侵权状况研究的数据统计质量。务须以网络服务商总体为研究对象的全体，从抑制网络服务违法活动入手，区分不同类型服务商的分布情况、营业状况与企业规模等，并从中随机抽取足量网络服务商和服务对象样本，在设立合适对照并坚持条件齐同的情境下，对其侵权状况进行线上与线下调查。在尽量减少人力与物力耗费的前提下，进行数据质量核查、异常值处理并考察数据分布与变量转换，设法减少或排除各种误差，并以统计图或统计表的形式进行结果表达。网络服务商的侵权状况研究旨在制定推动网络服务健康发展的法律法规，可适当运用计划检查法与动态分析法，沿着侵权行为变化程度与方向适时检查规则制定与执行的进度与结果，分析其中的经验教训并及时加以总结和完善。

3 结语

网络行业已成为国民经济的新兴支柱产业，网络规则的严厉程度与服务提供量在某一范围内呈负线性相关，但当法律法规宽松到一定限度时将趋于稳定，网络服务商不会再随着制度变迁而改变服务的数量与质量。根据快速变化的网络市场特点，从我国呈几何数成倍增长的网络服务商的侵权行为入手，结合国内外理论研究成果与司法实践经验，在数据调查与实证剖析的基础上，在网络服务商侵权状况研究中大量应用各种统计方法旨在找出分别适应不同时期、不同区域与不同行业需要的推动网络服务良性发展的最优规则线，构建各类网络服务商侵权责任的认定与承担规则，抽象出一系列普适的基本原则，以资我国网络服务立法活动参鉴。

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