网络服务直接侵权认定标准的演化与思考

【摘要】网络服务直接侵权判断标准的演化反映出人类对网络传播行为的认识经历了由表面到深入、由感性到理性的发展过程。在吸收用户感知标准与服务器标准合理因素的基础上，用法律标准作为认定网络服务侵权的主导标准，抓住了网络行为的本质，体现了信息网络传播权的立法精神，对平衡利益关系、促进网络发展意义重大。

【关键词】网络服务；直接侵权；作品提供行为

【作者单位】周密，长江大学文理学院。

版权保护模式就是赋予权利人享有控制作品传播的专有权利[1]。非经授权行使权利人享有的专有权，又无法按照合理使用、法定许可等版权例外制度免责，则构成直接侵权。选择合理科学的判断标准是正确认定直接侵犯信息网络传播权行为的前提。一方面，对侵犯信息网络传播权判断标准取舍的理论纷争与司法实践各行其是，反映出人类对新事物客观规律的认知能力和预见能力的局限性；另一方面，判断标准的不断完善，又昭示了人类战胜新技术给法律制度带来的挑战。目前，网络版权纠纷案件激增，据北京市各级人民法院对2014年相关案件的统计，新收一审版权案件8953件，其中涉及信息网络传播权的案件超过50%[2]。面对诉讼审判对法律制度的现实需求，有必要对认定直接侵犯信息网络传播权判断标准的演进脉络进行梳理，厘清思路，甄别比较，选优淘劣，逐步健全立法。

一、信息网络传播权的法律内涵

1.向公众提供作品

我国著作权法第10条第12款关于“信息网络传播权”的规定来源于《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”“向公众传播作品”自然构成传播行为，学术界并无争议，但是向“公众提供作品”是否构成“传播”则有不同认识。从WCT第8条使用“making available”的概念分析，“向公众提供”是指作品可以被公众获得的一种状态，不是一定要在未来被公众获得，或者公众已经通过浏览、下载等方式获得，是指提供了获得作品的“可能性”。将作品置于服务器中，使公众可以在自己选定的地点与时间获得作品，构成WCT第8条意义下的提供行为[3]。利用共享目录或者分享文件将作品置于网络中，同样提供了公众在其个人选定的地点与时间获得作品的“可能性”。按照2012年12月最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称规定）第3条第2款的规定，这属于实施了“提供行为”。按照WCT第8条的议定声明，只为促成或进行传播提供设施不构成传播。所以，“提供作品”仅限于“初始行为”，与为了提供和传播作品进行的传输设备配置、信号路由选择，以及信息存储空间建设等无涉。

2.交互式利用作品

《伯尔尼公约》规定了权利人享有的公开朗诵权、公开放映权、公开表演权和广播权等传播权利。在这些权利框架内，作品是向公众的单向传播，公众对作品的接受是被动的，自己无法选择获得作品的地点与时间。比如，公众观看电视节目，必须在有电视机的空间里按照节目表的预告时间收看特定的节目，离开了这种特定的空间与时间，除非将节目事先录制好，否则就无法观看。与此不同，WCT第8条与我国著作权法第10第12款“使公众在其个人选定的地点和时间可获得作品”表明公众对利用作品具有“主动性”，体现为对获得作品的地点与时间的“自我掌控性”，不受获得作品空间与时间的限制，这种性质就是“交互性”。如果只是在网络上传播或提供作品，但不具备“交互性”，也不能认定行使了信息网络传播权。比如，单向传播并受播放时间制约的“网络广播”就不受到信息网络传播权的规范，但是如果将“网络广播”节目通过技术措施使其具备随时“点播”的特性，就属于网络传播行为[4]。“向公众提供作品”与“交互式利用作品”是信息网络传播权两个重要的构成要件，缺一不可。认定某种网络服务行为是否构成直接侵权，既要考量行为人是否非经授权在网络上提供他人作品（除去法定权利限制的情形），又要判断作品提供行为是否具备交互性。

二、从用户感知标准到服务器标准

1.用户感知标准的司法实践

用户感知标准（又称并入测试标准），即以用户感觉到是否由网络服务提供者提供作品作为判断是否构成信息网络传播行为的标准，即便作品未存储在网络服务提供者的服务器上，只要用户感觉到作品系由网络服务提供者提供，即构成直接侵权[5]。在“北京慈文饮食制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南分公司著作权纠纷案”“北京舜元坤公司诉中国电信舟山分公司侵犯著作权纠纷案”等案件中，法院都适用用户感知标准判决被告构成对信息网络传播权的侵犯。用户感知标准的理论基础是：对网络传播不应作狭义的理解，除“直接传播”外，还包括“传播的可能性”，网络服务提供者或许的确并未在其服务器中复制和存储作品，但是从表面上看，涉诉网页归其所有，使用户认为其传播了作品。用户感知标准的最大优点就是判断侵权的直接性与明晰性，并能够使那些不直接从事网络提供行为，但是却对权利人利益构成重大损失，同时自己可能获利丰厚却风险很低的网络服务提供者承担必要的责任。

2.服务器标准的比较优势

用户感知标准极富主观色彩，由于影响感知的准确性、确切性因素复杂而多样，所以具有随意性和不确定性。一方面，用户感知标准不能认定直接侵权者，从而使其逃避打击与制裁；另一方面，用户感知标准还有可能赋予权利人一种新的专有权──“设链权”，造成版权垄断，阻碍创新，不符合网络版权的立法初衷。所以，用户感知标准未能抓住行为本质和未能充分体现版权法的精神实质[5]。在此背景下，服务器标准受到学术研究与司法实践的推崇。所谓服务器标准即认定某一行为是网络传播行为还是提供网络服务行为，以所传播的作品是否存储于该传播主体的服务器上为标准[6]。在“浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案”“正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案”等案件中，法院都适用服务器标准，判决被告不构成侵权。无论技术如何变化，要使作品处于“公众能够获取的状态”，只能是其被上传并存储在服务器中，这是服务器标准的核心[7]。因此，以客观事实为依据的服务器标准，排除了主观干扰，直接反映了作品在网络空间的流动状态，不仅便于网络服务提供者理解，而且利于法院遵循。另外，服务器标准弱化了权利人的专有权，为网络发展创造了相对宽松的法律条件，更符合利益平衡的原则。

2.国际社会对服务器标准的认同

服务器标准已经得到我国地方和国家层面的立法。2010年，北京市高级人民法院在《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（以下简称指导意见）第7条、第8条的规定中体现了服务器标准的要旨。上海市第一中级人民法院在《关于信息网络传播权纠纷案件若干问题的规定（建议稿）》中建议采用服务器标准。2012年，最高人民法院在规定第3条第2款将“上传到网络服务器”作为认定构成“提供行为”的情形之一。不仅如此，服务器标准在国际司法实践中也占据着重要的地位。其实，服务器标准并非我国法学界首创，而是源于2004年美国的“Perfect10诉谷歌案”。该案一审法院认为，从技术角度看，链接的版权内容是存储在其他网站所有者的服务器上的，因此被告不构成直接侵权[8]。目前，澳大利亚、西班牙、德国、瑞士等国家的法院都主张采用服务器标准开展司法实践。服务器标准成为当下国际社会判断网络服务直接侵权的主导性标准。

三、从服务器标准到法律标准

1.服务器标准的适用障碍

服务器标准以纯技术为起点，而不是从法律角度来考察技术引发的版权问题，所以并非尽善尽美，存在适用障碍。一方面，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术方式也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的服务器标准界定信息网络传播行为不够准确，难以适应网络技术的飞速发展[9]。正如有的学者所指出，问题的实质不在于作品是否置于服务器中，而在于是否上传或者用其他方式将作品置于使公众可以通过信息网络获取的状态[5]。另一方面，服务器标准适用的对象可能是隐蔽在技术参数背后的侵权事实，用户无法感知，不仅容易被侵权者规避，而且由于条件过于宽泛，无助于利益平衡关系的维系与重构。有学者认为，否定用户感知标准不能走向另一个极端，服务器标准的适用，不应该允许网络信息服务的提供者成为版权作品的替代市场供应商，服务器标准在我国司法实践中有被滥用的倾向性[10]。

2.法律标准的合理性

无论是用户感知标准抑或服务器标准，都属于“事实标准”，即以“事实”为判断的前提条件。但是，脱离了法律标准，必将失去统一行为准则，而对同一法律行为适用不同的标准，将损害法律的稳定性和可预测性，所以对网络侵权性质的认定必须回到适用法律标准的轨道上来。所谓法律标准，就是通过对特定事实的评价来判断某种行为是否属于“提供行为”，只要符合这项规定，则不论用户是否能够感知，也不论作品是否上传到服务器存储，都构成直接侵权。否则，对于已经处于“提供状态”作品的再利用（比如链接）等都不构成“提供作品”。在“Perfect10诉谷歌案”的二审中，美国第九巡回法院就指出，对案件的审理必须回到法律标准──即按照版权法对相关权利的定义以及该权利的构成来判断[8]。2014年，我国上海普陀区法院在审理“1000影视案”中，既未适用用户感知标准，也未适用服务器标准，而是根据行为事实，认定被告的行为符合信息网络传播权的实质要件，构成侵权[11]。

3.我国对法律标准的立法

山东省高级人民法院在《关于管理网络著作权纠纷案件的指导意见（试行）》第24条规定：“信息虽未存储在其服务器上，但网络服务提供者对信息的上传、修改、删减等行为是可以控制的，可以认定其直接实施了信息网络传播行为。”这种在服务器标准基础上以例外作为补充的规定，具备了法律标准的雏形。2012年，最高人民法院经过调查研究，在规定中用直接提供作品的法律标准来界定信息网络传播行为，将信息网络传播行为区分为“作品的提供行为”与“其他信息网络传播行为”，“其他信息网络传播行为”是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即一种提供服务而非直接提供作品的行为[9]。规定第3条第1款对侵犯信息网络传播权的行为做了概括性规定，第2款将使作品处于“提供状态”的设备和技术由服务器扩展到共享文件、分享软件等，而规定第4条、第5条则将“提供状态”延伸到“提供行为”，包括分工合作、提供网页快照、缩略图等方式，具备了法律标准的性质。

在危机和社会变革时期，法律只有表现出相当的灵活性与适应性才能使自己免于崩溃。网络空间无法打破这一规律，网络行为规范无须打破这一规律[12]。法律是利益关系的调节器，利益是实在的，而不是抽象的。用户感知标准与服务器标准取舍之争的本质就是利益诉求的差异，而向法律标准的回归同样是利益平衡的需要。从用户感知标准到服务器标准，再到法律标准演化的趋势显示出网络版权法与时俱进的活力，这是一个曲折、反复的螺旋式上升过程。比如，2004年北京市高级人民法院在审理一起网络版权纠纷案件中适用了法律标准，但是2010年，该法院发布的指导意见却采用了服务器标准，直到2012年最高人民法院出台规定，又实现了法律标准的回归，反映出人类对网络传播行为的认识由表面到深入、由感性到理性的客观规律。法律标准并非完全无懈可击，需要接受实践的检验与新标准的挑战（比如，2014年欧盟法院在“Svensson案”中提出的“新公众标准”），所以要不断地创新完善。

[1] 薛虹. 网络时代的知识产权法[M]. 北京：法律出版社，2000.

[2] 冯刚. 侵害信息网络传播权纠纷案件审理问题研究[J]. 知识产权，2015（11）.

[3] 约格·莱茵·伯特，西尔克·冯·莱温斯基. WIPO因特网条约评注[M]. 北京：中国人民大学出版社，2008.

[4] 王迁，王凌红. 知识产权间接侵权研究[M]. 北京：中国人民大学出版社，2008.

[5] 孔祥俊. 网络著作权保护法律理念与裁判方法[M]. 北京：中国法制出版社，2015.

[6] 陈锦川. 关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨[J]. 知识产权，2009（6）.

[7] 王迁. 网络环境中版权直接侵权的认定[J]. 东方法学，2009（2）.

[8] 张金平. 以功利主义解读互联网新形势下版权侵权的判定规则[J]. 电子知识产权，2016（1）.

[9] 王艳芳. 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》理解与适用[J]. 中国版权，2013（1）.

[10] 梁志文. 我国法上的避风港规则：利益失衡与立法完善[J]. 电子知识产权，2013（5）.

[11] 杨勇. 深度链接的法律规制探究[J]. 中国版权，2015（1）.

[12] 李德成. 网络服务商免责的法哲学思考[J]. 科技与法律，2007（3）.