在华外国劳动者劳动争议处理问题研究

●林欧

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在经济全球化背景下，越来越多的外国劳动者开始选择来华就业。国家统计局发布的《2010年第六次全国人口普查接受普查登记的港澳台居民和外籍人员主要数据》显示，我国境内现有外籍人员593832人，其中以就业为目的201955人。随着外国劳动者数量不断增多，其与用人单位的劳动争议也随之迅速增加。以上海为例，据统计，上海市静安区人民法院2010年所受理的涉外劳动争议案件数量已经超过了2008年及2009年两年的总和，占同期受理的劳动争议案件的1.53%。

外国劳动者及其劳动争议所具有的某些特殊性，在我国目前的劳动法律、法规中欠缺相应的规范，对于如何进行有针对性的处理仍有许多不甚清楚甚至空白之处，以至于外国劳动者在华维权之路颇为艰难。

一、外国劳动者概念及其在华就业特征

1.外国劳动者的概念

对于外国劳动者的表述，国内外有多种方式。有称为外籍劳工的，也有称作谋职移民的，或有称作移民劳工的。根据联合国国际劳工组织1990年通过的 《所有移民劳工及其家庭权利保障国际公约》第2条，则将外国劳动者称为移民劳工，是指在某个并非为该国国民的国家，准备、正在或曾经从事有偿活动的人。

目前，在我国有关外国人在华就业管理的相关法律法规中，还仅有与“外国劳动者”相似的表述。最直接的法律规定是1996年颁布的 《外国人在中国就业管理规定》。该规定的第二条指出：本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。从中可以看出，只有未取得定居权的外国人才可能被认定为在中国就业，而取得了定居权，则即使不具有中国国籍(根据《外国人在中国永久居留审批管理办法》规定，外国人在中国获得永久居留权并不一定需要加入中国国籍)，也不认为是外国劳动者。

此外，从该规定还可以推断，持有中国护照定居国外，取得前往国定居许可的人员在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为，以及在中国内地就业的台、港、澳人员都不属于外国劳动者。显然，如果外国人在中国设立公司成为投资者，也不在外国劳动者的范围之内。还有一种特殊情况就是，国外的母公司派遣到中国的子公司或其代表处工作的外国人，能否属于《外国人在中国就业管理规定》中的外国人就业范围，有待讨论。

2.外国劳动者在中国的就业特征

一是就业人数逐年增长，速度迅猛。以上海市为例，1996年为 5000名在沪外国人颁发了外国人就业证，而这一数据到目前已有6万之多，年增长率超过20%。

二是就业分布的集中程度与技术因素和地域因素密切相关。由于近年来中国大力吸引外资，而拥有国外技术或外资的企业通常会聘用较多的外国劳动者。因此，外国劳动者主要分布在拥有高新技术单位的东南沿海和中心城市，比如上海、北京、广东、大连、江苏等，而内地尤其是西北部地区则比较少。此外，近年来来华务工的东南亚国家和非洲国家的劳动者人数出现上升趋势。这类劳动者主要集中在广西、云南和广东等地。

三是层级结构出现较明显的变化。外国劳动者以往更多从事高级管理职位，而近年则开始趋向中级和普通岗位（如工程师）。高级劳动者多来自欧美日等发达国家，文化水平一般较高，多在三高（高技术、高管理或高技能）岗位工作，劳动收入也相对较高。据统计，在深圳就业的外籍从业人士六成具有本科以上学历，其中硕士占到15%。然而，随着中国经济发展的辐射力增强，中东和非洲等地的发展中国家劳动者也开始涌入中国。

二、外国劳动者劳动争议处理的相关法律规定

对于外国劳动者的劳动争议的处理，主要是由《外国人在中国就业管理规定》规定。其中的第八条规定：在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业，即取得《外国人就业证》和外国人居留证件是外国劳动者在我国与用人单位建立劳动关系的前提条件。第二十六条规定：用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》处理。除此之外，我国的劳动法律法规如《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等都没有涉及外国劳动者的具体条文。因而从立法意图上看，外国劳动者在中国遭遇劳动争议也应与普通中国劳动者一样，依照《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》及相关的配套规定进行操作即可，只是要满足《外国人在中国就业管理规定》的前提条件。

实际上，在具体操作中，我国各省市劳动争议仲裁机关和法院也是以这一标准作为受理劳动争议案件的条件。比如，上海市高级人民法院和上海市劳动局在1996年发布的 《关于审理劳动争议案件若干问题意见》就曾明确规定：外国人和港、澳、台人员未经获准，擅自就业发生纠纷的，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不予受理。广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会发布的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》中的第十八条也规定：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

三、外国劳动者劳动争议的主要特点

1.有关劳动报酬的争议案件数量持续攀升，且纠纷的复杂性增强，处理难度大。据报道，在涉及外国劳动者的劳动争议案件中，有关劳动报酬争议的数量最多，约占总数的5成，其他涉及保险福利、经济补偿争议等。基于外国劳动者在中国就业的三高特性，大部分外国劳动者的岗位薪水高于中国普通劳动者，同时通常还享受较好的福利待遇，比如房贴、交通补贴、医疗补贴、子女教育补贴等。因此，一旦外国劳动者与用人单位发生劳动争议，诉讼的标的相对于中国劳动者来说要高很多，有些劳动争议标的甚至达到上百万。

然而，我国《劳动合同法》第四十七条规定对经济补偿的金额作了限制。规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。企业按这一标准来支付经济补偿金完全合法，但对工资普通高于中国劳动者的外国劳动者来说差距则相当之大。这也直接导致了这类争议案件中外国劳动者难以接受调解结果，而选择不断上诉以期达成自己的愿望。

再之，与过去没有法律法规规定外国劳动者可以享受与中国劳动者相同的社会保险不同，新的《社会保险法》第97条规定外国人在中国境内就业的，参照该法规定参加社会保险。而社会保险对外国劳动者开放之后，也极有可能遇到类似上述劳动经济补偿金额方面的冲突。

2.外国劳动者申请劳动仲裁或诉讼时遭遇法律、语言障碍。虽然近年来我国的劳动法律体系不断完善，但总体而言仍比较庞杂，法律法规、行政规章、临时性行政决定、大批的地方性规章或规范性文件，甚至是企业内部的规章制度等都是劳动争议处理中常常需要依赖的调处依据。然而，除了基本的劳动法律法规之外，其它对于维权十分重要的法律法规却大多没有被翻译成其他语言，导致外国劳动者能了解这些规定的途径非常有限。所以，有的外国劳动者认为合法权益受到侵害，想通过劳动部门维护自己权益时，却因不熟悉相关法律法规而使权利而得不到承认。比如，主张与用人单位存在口头协议却难以证明，无特别约定教师带薪假期通常包含在寒暑假之中等。

此外，我国的劳动争议处理实行“一调一裁二审”以及“先裁后审”的制度设计，调、裁、审机构各不相同，如果一件劳动争议打完全程，外国劳动者需要克服语言障碍，与不同的机构进行接触，这也相应地增加了外国劳动者维权的成本。同时，劳动争议走完全程所需的时间有时长达1-2年，有部分外国劳动者在等待判决结果中途则可能面临签证到期需要回国的问题。一旦出现这种情况，判决作出后如何执行或能否保证执行都是目前需要解决的问题。

3.无劳动就业证的外国劳动者申请劳动争议的权利受限。随着外国人在中国就业人数的不断攀升，无劳动就业证的外国就业者也越来越多。根据上海市劳动争议仲裁委员会的统计，2006年上海市因外籍员工未办理就业证或办理就业证已失效的来申请仲裁作出不予受理的比例为25%左右。按照《外国人在中国就业管理规定》规定，外国劳动者在中国与用人单位发生劳动争议时，必须已经办理了就业证才能获得《劳动争议调解仲裁法》和《劳动法》的规定申请劳动争议，否则只是按雇佣关系申请民事救济。

然而，无劳动就业证的外国劳动者与用人单位发生争议的处理结果，根据我国《民法通则》关于雇佣关系的规定处理，用人单位不需要承担劳动法上的用人单位责任，也就不需要向外国劳动者支付解除劳动合同等的经济补偿金。也就是说，用人单位使用无证外国劳动者时所要承担的责任要远低于合法用工时所承担的责任。这无疑将引导以追求利益最大化为导向的用人单位在选择外国劳动者时倾向于无证劳动者。

四、完善在华外国劳动者劳动争议处理机制的建议

在外国劳动者问题上，我国与世界上劳动立法较为完善或发达的国家或地区最为显著的不同点是：这些国家或地区引进外国劳动者，主要是为了满足国内经济发展或应对人口老龄化的需要，基于补充性与限业限量的原则引进一些基层或体力劳动力，比如我国香港地区的“菲佣”，以及台湾地区将外籍劳工分为蓝领外劳和白领外劳等。这些国家或地区的立法也多是从低端外国劳动者的视角出发。而我国虽然经济快速发展，但劳动力尤其是低端的体力劳动力却比较丰富。这一不同导致为防止劳动力就业市场受到影响，我国在今后较长的一段时间内外国劳动者的引进只应该是《外国人在中国就业管理规定》所规定的中国有特殊需要的外国劳动者。因此，本文在此前提之下提出完善外国劳动者劳动争议处理机制的建议。

1.完善外国劳动者劳动争议的劳动法律制度

根据世界贸易组织的国民待遇原则以及国际劳工组织的核心劳工基准，并没有必要制定专门针对外国劳动者劳动争议的法律法规，而只需在我国现有的劳动法律框架内，根据在中国就业的外国劳动者的特殊情形增设专门性的特殊条款。考虑到现阶段外国劳动者劳动争议大多集中在外国劳动者与用人单位在劳动报酬和经济补偿等方面，深入调查研究《劳动合同法》第47条的规定适用外国劳动者的合理性与正当性，适当调整该条有关经济补偿的金额标准。

此外，为避免因劳动争议处理过长，外国劳动者无法等到处理结果而必须回国，以致劳动争议结果无法有效执行的问题，可以在《劳动争议调解仲裁法》或是其他法律法规中，确立允许外国劳动者在争议结束后再离开中国的规则，又或者规定具体的措施（如通过专业事务所寄送经济补偿金等），保证外国劳动者在国外也能实现劳动争议中的权利并承担相应义务。

2.建立针对外国劳动者的咨询帮助制度

即使是三高特质的外国劳动者与用人单位发生劳动争议，在语言沟通等方面也处于弱势。对此问题，我国台湾地区的劳委会设有多种外语咨询专线，多个县市设有外劳咨询中心，都可接受外国人申诉建议。鉴于劳动争议调解仲裁机构还不具备为外国劳动者免费提供多语言（或仅是英语）咨询专线的条件，可以学习韩国的经验，鼓励和支持非政府组织代替劳动争议仲裁机构向外国劳动者提供类似服务。在韩国为外籍劳工提供帮助的非政府组织被统称为“外国人劳动者支援团体”，凡有外籍劳工的地方就有这样的团体。由于在中国的外国劳动者主要集中在少数省市，这些省市语言人才和法律人才储备丰富，可以在这些省市先行试点，和这些城市中的非政府组织建立联系，确立外国劳动者的非政府组织劳动争议咨询和帮助制度。

3.从根源上规范外国人就业制度，减少非法劳动者的劳动争议的发生

在中国人力资源供大于求的时期，缓解国内劳动者的就业压力是当前的主要任务。一方面，行业主管部门在审核外国人就业申请以及劳动行政部门核准此申请时，应严格按《外国人在中国就业管理规定》中用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要的标准颁发《就业证》，避免低端或无技术的外国劳动者涌入国内。二是对于雇佣没有就业证的外国劳动者的用人单位，目前我国还没有相应的法律加以规制，用人单位只需承担劳动争议发生时的民事雇佣责任。对此，应建立处罚制度，惩处雇佣没有就业证的外国劳动者的用人单位。总之，通过“紧进门”和“严处罚”的双重策略加以控制，使得劳动争议的情况尽量少发生。

4.重点预防中级和普通劳动者的劳动争议

如前所述，在华外国劳动者的层级结构，正在由过去的高级管理者为主导发展成高级、中级和普通劳动者三者并重，甚或后两者的比重日益增大的情形。需要注意的是，鉴于中国在外国人领取就业资格证方面的严格限制和中国的现实情况，在中国不存在合法性的低端外国劳动者。而与这一就业构成相对应，在目前所发生的有关外国劳动者的劳动争议案件中，大量的案件相对集中在中级和普通劳动者两个群体上；并且在劳动争议案件的处理过程中，由于高级劳动者所具有的自身优秀条件和掌握着的某些资源优势，往往能够在与用人单位的争议中获得一定优势，所以通过调解或与用人单位自行协商、沟通，劳动争议大多可以解决。相比之下，中层和普通外国劳动者就很难具备高级劳动者的比较优势，维护劳动权利的困难较大。因此，在我国对劳动争议进行基层预防和调解工作中，应相应重视中层和普通外国劳动者的劳动争议问题，认真研究这类案件所涉及的法律性质和特征，以形成一套有效的预防处理机制。

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