调解与仲裁中的状况性因素

陈文华

(广东培正学院 法学系，广东 广州 510830)

传统观点认为，与诉讼一样调解和仲裁都必须严格依法进行。这实际上有意无意地忽视了调解与仲裁的社会性特征。调解与仲裁是社会通过自身力量解决纠纷的机制，同时也是社会自治的两种方式。因此以社会为视野，研究调解与仲裁的运行规律和特点，对于有效地运用社会自身的力量解决纠纷化解矛盾，减轻法院的诉讼压力构建和谐社会具有重要的现实意义。本文从法社会学的视角尝试探讨调解与仲裁的异同点和运行规律并揭示它们的状纸性因素。而所谓状况性因素，是指当事人的力量对比关系以及社会舆论等影响纠纷解决实体内容的因素。

一、解纷机制的分类

为了形象描述纠纷解决类型，棚濑孝雄设计两条垂直交叉的基轴。其中纵轴是按纠纷是由当事人之间自由合意还是由第三者具有约束力的决定解决的而描绘。决定的典型例子是审判而和解是合意的典型例子。这条“合意性——决定性”之轴似乎是用来区别两种本质上完全不同的解纠类型，然而现实中不存在纯粹的合意性或决定性的解纠类型。随着社会环境、当事人与第三者的力量对比关系、第三者参与解决纠纷的动机等因素的不同，实际上的纠纷解决也向这条轴上的一极或者另一极移动。

另一条基轴则是按纠纷解决的内容是否事先为规范所规制而描绘的。近代审判制度是规范性一端的典型。另一端的典型是国际社会中国家间纠纷的解决过程。在那里，力量对比关系在很大程度上决定了纠纷解决的内容。前者可以称为“规范性的解决”，后者则可以称为“状况性的解决”。然而这一“规范性——状况性”之轴也是相对的，这可以从审判中当事人以及有利害关系的其他人的价值观、利益、力量对比关系等具体状况给予法官的判断以微妙的影响而看出，也可以从下述事实得到证明——即使在主要被力量对比关系所左右的国际社会中，以国际舆论的形式表现出来的规范或规范的萌芽状态也能在相当程度上制约纠纷解决的内容。［1］7－9

上述两条轴组合起来，则构成了描绘纠纷解决类型的坐标图。任何一种纠纷解决类型都可以在这个坐标图上找到自身的坐标位置。调解和仲裁也不例外。毋庸置疑，在“合意性——决定性”之轴调解处于合意性一端。至于仲裁的坐标位置，笔者认为仲裁应当处于坐标轴中点到合意性一端的某一个位置。因为尽管仲裁的处理结果一般是由第三者决定的，然而当事人的纠纷是否提交仲裁、裁决的范围和裁决所依据的程序规则与实体规则都是由当事人合意决定的。由此可见，第三者的决定是建立在当事人合意的基础之上的，没有当事人的合意也就没有第三者的裁决。因此在仲裁中合意的因素远远多于决定性的因素。某些学者认为仲裁与审判同属于决定型纠纷解决机制，依据棚濑孝雄的分析框架这种观点是难以成立的。

毋庸置疑，在“规范性——状况性”之轴，调解处于状况性一端。调解的目的就是通过当事人之间的利益妥协化解矛盾使当事人的关系恢复到纠纷发生之前的状态。因此调解是双方当地人在各种关系编织的网络中多次权衡和协商的结果，它受制于社会环境、当事人双方的实力对比关系和调解人的经济社会地位等因素的影响。由此可见调解天然地与以分清是非为依归的法律规范相排斥。同样仲裁也应当处于坐标轴的中点到状况性一端的某一位置上。正如上文所述，第三者之所以能对当事人的纠纷进行仲裁正是因为当事人之间就他们的纠纷达成仲裁协议。然而任何契约的达成都不可能是纯粹的利益互换，也不可能摆脱具体的经济社会环境、当事人的实力对比以及其他社会关系的影响。正如麦克尼尔所言:“个别性契约是这样一种契约，当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何关系。它的范式就是新古典微观经济学的交易。但是，我们将会看到，每一个契约，即使是这种理论上的交易，除了物品的交换外，都交涉到关系。因此每一个契约必然地在部分意义上是关系契约，也就是说，这个契约不只是一次个别性的交换，而是交涉到种种关系。”［2］10因此用麦克尼尔的话说，仲裁协议是关系性契约。虽然仲裁结果在很大程度上是依规范作出的，但是这种规范性却受制于关系性。由此可见，在仲裁中状况性因素多于规范性因素并处于主导地位。

二、调解中的状况性因素

我国某些学者认为:“调解，是在第三方协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动。”［3］321美国某些学者认为:“调解是在第三方协助下进行的谈判。与仲裁员或法官形成对比，调解人无权强加某一结果给争议的各当事方。”［4］115可见，调解是当事人处于主导地位的纠纷解决方式。调解的启动、调解的过程和结果始终由当事人控制，换句话说，调解是当事人的参与最为彻底的纠纷解决方式。调解的前提条件是双方当事人的同意。如果没有当事人的同意，调解就不可能展开。然而既然当事人双方就调解达成合意，那么为什么却不能就双方的利益冲突达成协议呢?或者说，既然双方不能就利益冲突达成协议，那么为什么不诉诸诉讼却还同意通过调解解决纠纷呢?问题的关键就在这里。

一般而言，同意调解的双方当事人在血缘、亲缘、地缘或业缘方面具有较为亲密的关系。在人际关系如此错综复杂的熟人世界里以致他们不可能因为一次纠纷就可以老死不相往来，长期重复搏弈才是他们的惟一明智的选择。而且他们的纠纷不仅仅是他们之间的问题，相反却往往涉及到他们双方的家庭、朋友和同事等，甚至还涉及他们社区共同道德信念的维护和社区的稳定等问题。如此错综复杂的人际关系所编织的网络常常形成促使当事人通过利益妥协解决纠纷的心里压力。一旦某一方或双方一意孤行诉诸法院，那么就会损害他或他们的声誉，受到他们所在社区或村落的排斥或者在业界留下坏名声。因此他们虽然有矛盾但并不希望撕破脸皮诉诸诉讼。正如布莱克所说: “法律与关系距离之间的关系呈曲线型。在关系密切的人们中间，法律是不活跃的;法律随人们之间的距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时，法律开始减少。”［5］47－48

既然当事人双方发生了纠纷，除非容忍退让否则就必须解决纠纷。然而当事人因为各种原因凭自身能力已经不能解决，却又不希望通过诉讼解决。于是作为调解人的第三者就出现了。因此当事人共同选择或同意的调解人一般是他们所认同的社会规范的诠释权威、当地或业界的道德楷模。或者调解人在财富、社会地位等方面都超越当事人，甚至当事人在某些方面不得不依附于调解人。在这种情况下调解人运用自己的经济社会地位所形成的无形威权对当事人施加影响，调解往往能取得成功。由此可见，调解作为一种纠纷解决方式往往在传统型社会里较多运用，而且也往往在传统型社会里取得解纷成功的可能性较大。

值得一提的是，在传统社会里人们按照血缘、地缘或亲缘关系聚结而居。社会分工并不发达，人们几乎从事同一职业，具有同一需要和追求。在这种建立在相似性基础之上的血缘、地缘或亲缘社会里，社会成员较为容易地形成相同的是非观念并认同同一权威。而且他们的道德观念只要社会环境不变迁，也就决不会变化。因此这是一种无需法律的社会，对于纠纷解决来说，调解是最为有效的方式。

然而正如涂尔干所言，人口总量的增加人口密度的提高是社会发展的必然规律。扩大的社会总量和密度必然导致分工的产生和不断细化。就我国而言，我国农村地区可以说是典型的传统社会。人们往往是以血缘为纽带祖祖辈辈聚居于某一村落，儒家伦理道德观念在农村地区也最为根深蒂固。尽管一百多年以来中国多次遭受外敌的入侵，然而传统的儒家文化可以说在农村地区依然完好无损。但是自新中国建立以来尤其是改革开放三十年以来传统的儒家文化在中国农村已被社会变迁的浪潮冲击得支离破碎。

之所以如此，主要是由于两个方面的变化。其一，中国绝大部分人口是农民，然而计划生育政策往往因为在农村地区遭受强烈的抵制而无效或被打折扣。于是农村人口迅速增长，其增速远远超过城市。正因为如此，土地的有限性与人口的盲目增长之间的张力在农村地区尤为突出。农村出现了大量的剩余劳动力。其二，改革开放三十年来我国城市尤其是沿海地区制造业以及服务业可以说是突飞猛进，需求大量的廉价劳动力。于是农村的劳动人口大量涌入城市和沿海地区。这就是农民工。其人数之多涉及地区之广，只要看看中国每年的春运就可想而知。而农民工到了城市或沿海地区不可能还按血缘关系择地而居，这样血缘纽带自然就逐渐松驰下来。另外，农民工们返乡时又把外面的新观念新作风带回家乡。于是乎，农村地区就慢慢出现了多元文化多元道德观念。结果，调解这种以往几乎是累试不爽的解纷方式在农村就日益显得力不从心了。

然而在传统社会流失后调解这种解纷方式是不是就没有用武之地了呢?布莱克认为不是。布莱克说:“尽管旧的关系走向消亡，新的关系却正在从前不存在任何关系的地方出现。几个世纪以来，社会的数目正在减少，一个个都融入了其他社会，而每一个都包容了更多的人口。如果这种现象持续下去，整个世界最终成为一个单一的社会。每个人都以个人的身份进入社会生活，与曾经是外人的人们相遇。这是一个没有陌生人的世界性社会。这是一个大部落，但所有的事都是暂时的;所有的事情都是熟悉的却又都在不断变化，亲密和距离同时存在。”［5］159布莱克的观点大致是成立的。毋庸置否，人是社会性的动物。旧的社团解体，必有新的社团取而代之。以往人们是以血缘、地缘等纽带联结成共同体的，现在社会已经变迁了。因此人们就必须以新的纽带联结在一起。例如以职业、财富和教育背景等，这样就形成了新的共同体。这些共同体依然是调解的用武之地。总而言之，人类世界永远是熟人社会和陌生人社会共存的世界。

最后，正如前文所述调解在于化解矛盾平息纠纷，而不在于分辨是非曲直，因此调解天然地与以判明是非为宗旨的法律相排斥。调解不在于镏铢必较而在于恢复关系放眼未来。但是这并不意味着调解不需要正义或不能达到正义。调解同样需要正义也能达成正义。调解所达成的正义是双方当事人所需要的正义，是他们所在的社区认同的正义。这种正义对于维护社区正常秩序是不可缺少的。而国家法所提供的普适正义、大写正义，往往不是双方当事人和他们的社区所需要的正义。然而毋庸置疑，调解必须适用规则。没有规则调解就不可能真正起到化解矛盾平息纠纷的作用。由此可见调解所适用的规则必然是双方当事人所在共同体长期形成的共同的道德规范、习俗、惯例等民间社会规范。因为只有他们自己认同的社会规范才能提供他们所需要的正义。

三、仲裁中的状况性因素

仲裁 (亦称公断)是解决争议的另一种方式，即由双方当事人将他们之间发生的争议交付第三者居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有约束力。［6］484以适用领域为标准，仲裁可以分为国际仲裁、国内仲裁和国际商事仲裁。国际仲裁是指国家与国家之间因国际公法上的问题发生争端而依据双方事前或事后为解决争端而达成的协定提请国际社会第三方解决的仲裁。因为这种类型的仲裁属于国际公法研究的范围，本文不展开讨论。国内仲裁是指属于同一国家的当事人在国内因履行民商事合同发生争议，而依他们达成的相关协议把他们的争议提请位于该国的非官方的第三方解决的仲裁。国际商事仲裁主要包括国际贸易仲裁和国际海事仲裁。这里所谓的国际贸易是指不同国家的当事人 (包括自然人和法人)之间在同一国内或跨国进行的商业活动，国际海事是指不同国家的当事人之间所发生的海事关系。

意思自治原则是仲裁的基本原则，主要体现为对于争议是否提交仲裁、全部提交仲裁还是部分提交仲裁完全由双方当事人协商决定。其次仲裁机构仲裁员的选择由当事人决定。我国《仲裁法》第三十一条规定当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。最后，仲裁所适用的实体规则与程序规则，当事人都可以选择。 “双方当事人可以选择仲裁所适用的法律。除了解决争议应予适用的实体法外，在确定所适用的仲裁程序法方面，也体现了对当事人意思自治的尊重，双方当事人可以选择仲裁协议适用的程序法。”［6］490我国《民法通则》第一百四十五条也规定涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

由此可见，仲裁的展开也是以双方当事人的同意为前提条件的。然而在仲裁过程中当事人并不直接解决纠纷而是由当事人事先设定纠纷解决的规范框架后由仲裁员居中解决。因此从这个意义讲在仲裁中当事人是间接解决纠纷的。但是为什么同样是以同意为前提，调解由当事人直接解决纠纷，而仲裁却由当事人间接解决纠纷呢?这当然是把调解与仲裁区别开来的主要特征，然而如果我们作进一步的探讨就会发现决定这一特征的社会根源。一般而言，调解往往适用于来自同一社会共同体的不同成员，也因此经常取得成功。为何?正如前文所述同一共同体的成员较为容易形成共同的道德信念和认同同一权威。因此一旦发生纠纷他们既有解决纠纷的规范基础也有解决纠纷的权威前提，在权威的协助和影响下他们可以直接解决纠纷。

然而仲裁常常适用于解决来自不同的共同体的成员间因民商事合同所引发的纠纷。这些来自不同共同体的当事人并不像同一共同体的成员一样不得不承受共同的关系压力。不过，他们为什么不直接诉诸诉讼却选择仲裁呢?依据涂尔干的分工理论，人类从机械团结型社会进入有机团结型社会之后分工并没有停止，相反不断细化。不同人的劳动价值必须通过与其他人的交换才能得到实现和体现，这样人们之间就形成了相互依赖关系，而且长期的交易实践在参与交换的人们之间形成了交易习惯。这些交易习惯就是他们必须遵守的行为规范。

其次，现实生活中不可能存在纯粹的物品交换的个别性契约，有的是关系性契约。在关系性契约里，当事人双方的关系受双方的社会经济地位、双方对未来经济利益的期待和现实的社会经济环境影响。因此，麦克尼尔认为:“所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。”［2］4尽管有机团结社会的人们并没有像传统社会那样关系密切，但是由于分工形成的相互依赖关系以及对未来利益的期待，人们并不希望轻易撕毁他们之间的合作关系。而诉讼的强烈对抗往往给他们的关系划上句号。在这种情况下当他们发生纠纷时，诉讼常常不是他们的第一选择。他们既希望解决纠纷但又想避免合作关系破裂。他们有规范基础但却找不到双方都认同的权威，然而他们都不能说服对方接受自己的处理意见。于是他们就只能把争议提交给与双方都没有直接关系的中立第三方进行裁决。不过如果把争议提交第三方解决而不作任何限定，对于他们来说则不亚于一次商业冒险。所以双方当事人就通过协议给第三者设定实体和程序的规范框架。这就是仲裁，它因为社会需求而产生。

最后，仲裁之所以不像调解一样当事人借助第三方的协助直接解决纠纷，正是因为在仲裁中当事人具有共同的行为规范但没有共同认同的权威。由此，在仲裁中往往以当事人协商选择的社会规范代替权威。在国内仲裁中适用当事人选择的交易习惯，在国际仲裁中则适用当事人选择的国际贸易惯例。当然这是在当事人对所要适用的规则作了共同选择的情形。在当事人对仲裁规则不作选择时，对于国内仲裁一般适用国家法，在法律没有规定时适用交易习惯;对于国际仲裁，一般适用仲裁地所在国法，但也可以适用国际惯例。例如，《中国国际经济贸易委员会仲裁规则》(2005年修订)第四十三条规定:仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。我国《民法通则》第一百四十二条也规定:中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

［1］棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度 ［M］．王亚新，译．北京:中国政法大学出版社，2004．

［2］麦克尼尔．新社会契约论 ［M］．雷喜宁，等，译．北京:中国政法大学出版社，1994．

［3］范愉．多元纠纷解决机制 ［M］．厦门:厦门大学出版社，2005．

［4］斯蒂芬﹒B﹒戈尔德堡等．纠纷解决——谈判、调解和其他机制 ［M］．蔡彦敏，等，译．北京:中国政法大学出版社，2004．

［5］唐纳德﹒J﹒布莱克．法律的运作行为 ［M］．唐越，苏力，译．北京:中国政法大学出版社，2004．

［6］韩德培．国际私法 ［M］．北京:高等教育出版社，北京大学出版社，2000．