人力资本出资的法律障碍分析及对策

● 张利国

人力资本能否作价出资，一直是学界争论的焦点。持肯定说的学者认为，人力资本具有出资的合理性和可行性。持否定观点的学者则认为，人力资本出资面临诸多法律上的障碍。根据我国《公司法》27条之规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。该规定似乎为人力资本出资提供了制度空间，但根据《公司登记管理条例》的规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”，这又在立法上阻断了人力资本可以作价出资的通道。有学者认为这一要求过于严苛，甚至有可能导致立法者在新《公司法》中贯彻商法自治，扩大出资方式的良苦用心落空。对此，笔者的观点是：应该理性分析影响人力资本出资的各种障碍因素，积极构建人力资本出资的法律制度。

一、人力资本出资的适格性

1.观点与理由

出资适格性，是指能够作为出资的财产应当具备的条件和资格。学界一般对以现金以外的财产进行出资的称作现物出资。关于现物出资适格性的判定标准，学界普遍赞同日本公司法学家志村治美提出的标准，其认为现物出资标的物应具备这样几个要件：一是确定性。指现物出资标的物必须特定化，即以什么作为出资的标的物必须明确，不得随意改动。二是价值物的现存性。即允许现物出资的标的物应是事实上已存在的价值物，并且该标的物为出资者所有或享有支配权，对于那些将来才生产出来的物品、附条件或附期限的标的物，则不能作为出资的标的物。三是具有价值评估的可能性。即作为出资的现物必须能够评估并折算为现金。四是具有独立转让可能性。即该出资的现物必须是股东可以向公司转让的。五是具有公司目的框架内的收益能力即有益性。即该标的物应为公司事业所需要的、具有实益的价值物，对公司营业无关紧要之物一般不宜用作出资。

对此，部分学者认为，人力资本不具有公司法意义上的“资本”属性，不属于现物出资的范围，因而不具备出资适格性。他们的理由，一是人力资本不具有确定性。因为人力资本具有无形性、综合性以及依附性等特征，人力资本是内化于人身上的知识、技能、体力等因素的综合体，人们无法将人力资本出资的种类、数量像货币、实物等出资一样明确记载于公司章程，以供公众监督和查阅。人力资本虽然本身具有一定的价值性，但它的主要价值体现在未来生产活动中，因而是一种不确定的、带有预期性的价值。特别是人力资本具有主观性的特征，其人力资本作用的发挥与增值状况，取决于其自身主动性、积极性与创造性的发挥，它不像货币或实物一样具有确定性。二是人力资本不具有价值物的现存性。人力资本尽管在公司设立之初，可以被量化为一种“静态”的财产，从而使得出资成为可能，但从一个较长时间来看，人力资本本身不是凝固不变的。一方面其价值会随着知识的更新、技术的进步等客观原因发生价值增殖或减损，另一方面也会由于自身的“懒惰怠工”或“积极奉献”等主观心理因素的影响，发生人力资本的贬损或增殖。三是人力资本难以评估。四是人力资本无法独立转让。人力资本具有专属性，是依附于人、并且内化于人自身的资源束（知识、技能和体力等资源的综合体），它不能脱离人这一载体而独立转让。诚如舒尔茨所说：“人力资本的显著标志是它属于人的一部分，它是人类的，因为它表现在人身上，没有人能把自己同他所拥有的人力资本分开。”

2.分析与对策

笔者认为，人力资本具有出资的适格性。

（1）人力资本具有确定性。在出资实践中，一般把现物出资标的物的确定视为是一个主观确定和客观确定的过程。所谓主观的过程，即公司股东就现物是否可以出资予以协商一致，通过当事人的意思表示一致将出资现物“特定化”；所谓客观确定的过程，即将用于出资的现物，通过在公司章程或其他书面文件记载的形式，将“主观化的确定”予以“客观化”。笔者认为，这种主客观确定相结合的标准同样适用于人力资本出资。从主观方面来讲,公司法作为一部 “鼓励投资兴业的服务型公司法”和“鼓励公司自治的市场型公司法”，允许人力资本出资归根结底属于商法自治的范围。只要公司股东就人力资本出资在意思表示上达成一致，再辅以必要的制度设计即可。从客观方面讲，人力资本与物力资本一样具有相通之处，即它们都是由过去的投资形成的。舒尔茨曾指出：“对于有形资本货物，惯常的做法是根据生产资本货物的支出来估价资本形成的多少，这一惯常用法也完全适用于人力资本的形成。”舒尔茨进一步分析了影响人力资本的五大要素：一是医疗和保健；二是在职人员培训；三是正规的初等、中等和高等教育；四是成人继续教育；五是个人和家庭适应于变换就业机会的迁移。对于人力资本的所有者而言，它的人力资本的生成需要长期的累积过程，在它的人力资本出资之前将上述投资加以计算，再将其融入人力资本市场的动态供求关系中考察，是可以正确评估人力资本的价值的。这样，人力资本所有者在将其人力资本出资之前，其人力资本可以通过量化处于一种“静态”，使之能像其他现物出资标的物一样，将其种类、数量等内容记载于公司章程，以达现物出资标的物确定性的要件要求。

（2）人力资本也符合价值物的现存性要求。尽管人力资本价值呈现动态的特征，而且其价值的实现及程度往往依赖于其在未来生产过程中的贡献大小，但其出资之前就已存在的可评估的价值是不争的事实。另外，人力资本所有者享有对其人力资本的最终控制权。特别是随着人力资本财产权地位的确立和人力资本市场的建立与完善，人力资本所有者可以自主支配自己的人力资本，因而人力资本能够满足价值物的现存性要件。

（3）人力资本具有专属性，因而不能脱离人力资本的载体——人自身而单独转让的观点，实质上是混淆了人力资本的专属性与可独立转让性这两个概念。专属性包含两方面的内涵：一是指作为凝结在人身上的体力、智力和技能总和的人力资本，不能离开它的载体——人而独立存在，这一点是专属的；二是指人力资本不像其他非人力资本一样，人力资本所有者并不因为其人力资本的转让，而丧失对自己人力资本的所有权。他始终是其人力资本的所有者，它让渡的只能是除所有权以外的其他权利。有学者称之为“人力资本的使用权”。这一点体现了人力资本的专属性。而“可独立转让性”，其实质上是讲人力资本所有者对自己的人力资本是否具有支配权。由于人力资本所有者对自己的人力资本享有最终的控制权，随着人力资本市场的建立与完善，人力资本财产权法律地位的确立，人力资本所有者可以自主决定在什么时候，以什么方式出让和向谁出让其人力资本，在这点上它是独立的。另外，从转让的内容上，人力资本所有者以契约方式转让的是自己的人力资本（确切讲是人力资本使用权）而非人力资本所有者自身。在契约关系下，人力资本所有者的人身是自由的，其“不自由”仅仅是它必须按照契约的规定履行相应的义务（如竞业禁止义务等）。

二、人力资本出资与债权人利益保护

1.观点与理由

（1）人力资本不具有资本的担保功能。公司资本是公司得以营运和发展的物质基础。公司资本制度的基本功能在于增强社会对公司的安全感和信任感,强化对债权人利益和交易安全的保护。对于人力资本而言，由于其自身的 “非资本性”、“虚拟性”以及“无形性”等特点，使得其难以发挥资本的担保功能。而人力资本出资仅以价值形态而非实物形态存在。此外，人力资本具有专属性，人力资本所有者与其人力资本不可分离，一旦出资，企业很难真正拥有对人力资本的控制权

（2）允许人力资本出资违背我国《公司法》规定的法定资本制度。法定资本制是公司资本一次形成的方式。其主要特点是资本或股份的一次发行，而不是一次缴纳股款。几乎所有实行法定资本制的大陆法国家，都允许股款的分期缴纳，只是要求首次缴纳的部分不得低于资本总额的一定比例。法定资本制是以防弊为其主要目的,强调对公司资本形成和维持的严格管制,突出公司资本的信用担保功能,是一种事先的、预防式的、形式上的“债权人主导型”的公司资本制度模式。根据我国《公司法》的相关规定，我国对有限责任公司继续实行法定资本制，对股份有限公司仍然采取法定资本制，只不过允许分期缴纳。如果允许人力资本出资，显然与我国设立法定资本制的初衷相违背。因为，从人力资本对公司债的承担角度看，即使人力资本经过评估以后允许其出资，那么在公司破产或解散之后作为出资人的人力资本所有者如何承担其债务？如果允许法律将人身作为债务的执行对象，那么人岂不成为了债务的“奴隶”，这在现代民主与法治条件下是难以理解的。

2.分析与对策

人力资本出资从本质上并没有削弱资本对债权人的担保功能，法定资本制也并未像立法者预期设计的那样成为债权的最终担保。因为公司的资本实质上成为一个变数，担保债权人债权实现的并非是反映在公司章程上的抽象的资本，而是公司的实际资产。公司法学家赵旭东教授一针见血地指出“作为我们所依赖的公司资本，不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而绝不是公司任何时候都实际拥有的资产。由此，原采用法定资本制的不少大陆法国家纷纷改采授权资本制或认可资本制。

此外，通过相应的制度设计，也可以最大限度地消除人力资本出资的风险，强化对债权人利益的保护。主要包括：

（1）建立限制性的人力资本出资许可制度。即人力资本只有在满足特定条件下才可以独立出资。这种“特定条件”主要体现在以下几个方面：一是人力资本出资者的范围。人力资本出资应当限于技能型人力资本、管理型人力资本和企业家型人力资本，不应包括一般人力资本。二是限定人力资本出资的企业范围。当前，在我国社会信用基础薄弱、信用法律制度建设滞后等现实条件下，允许所有的企业都可以以人力资本出资是不现实的。在这种背景下，可以在争议最小、配套制度较完备、人力资本比重较大的资本密集型、智力密集型企业中率先推行人力资本出资制度，然后稳步推进。三是限定人力资本出资占注册资本总额的最高比例。

（2）明确人力资本出资者的义务，建立相应的责任制度。一是规定人力资本出资者的忠实义务、竞业禁止义务、不得抽逃出资等义务，并规定相应的责任追究制度。如从事上述活动的，所得利益归公司所有，给公司造成其他损失的依法负赔偿责任；二是建立人力资本信息公示、查阅等制度。人力资本出资状况应作为公司必要记载事项在公司章程上明确规定和记载。内容主要包括人力资本出资者的姓名，以及人力资本在公司注册资本中的所占比例、评估方法、评估时间、评估结构等内容。同时，法律应明确规定，公司或发起人在公司成立之前须将应公示的人力资本出资内容到公司登记主管部门登记，并允许第三人查阅。三是建立人力资本股东责任制度。针对人力资本出资缩水或因自身原因贬值的人力资本，股东要承担出资填补责任或强制减少或注销其股份的责任；针对在公司清算时人力资本不能变现的情况，要求人力资本股东承担相当于剩余年限人力资本使用价值的债务清偿责任，且可以用现金或其他财产替代清偿；针对人力资本与其所有者人身不可分离而受到健康、意外风险等因素的影响较大，要求人力资本股东承担强制人身保险责任，一旦出资者遭受伤病死亡等危险，致使人力资本存量减少或灭失，公司可以保险赔偿金充实公司的资本。

（3）建立人力资本股份转让与退出制度。可借鉴美国示范公司法之规定，在人力资本出资提供完毕之前，公司可以将股票暂存他处、限制该股票的转让、将分配利益贷记直至人力资本被提供完毕。当人力资本出资者履约期满，正常退出企业时，则无须公司同意。此时，若公司不再继续经营，企业通过清产核资，按法定程序申请解散。若企业继续经营，由双方协商进行评估清算，并办理相关产权转让和退出手续；对于人力资本出资者主张提前退出企业，其人力资本转让时，须征得一定比例股东和债权人的同意。对于涉及到公司先前对人力资本股东投入的有关人力资本培训费用以及人力资本转让可能给公司和其他守约股东造成的损失，可以由公司章程规定或双方约定，进行补偿或赔偿。

三、人力资本出资的评估

1．观点与理由

人力资本的异质性、人力资本价值衡量的非恒定性、人力资本实现的主观性等特征，使得人力资本难以像物力资本那样，可以在静态下以货币的形式加以量化评估。这也是人力资本长期被排斥在法定出资范围内的一个重要原因。所谓人力资本异质性，指人力资本所有者由于接受教育与培训时间的不同和自身能力高低的不同，使得人力资本价值存量呈现出差异性，很难对不同的人力资本确定一个统一的评价标准；人力资本价值衡量的非恒定性，指其价值通常只能在使用过程中通过对其绩效的评价加以确定，而这种评价必然也包括了对其所有者其他方面的考虑。因此，人力资本价值的衡量是主观的和非恒定的。这种非恒定性主要取决于两方面：使用环境的变化和使用绩效的变化。首先，人力资本的专用性使得同样的人力资本在不同的环境中可以有完全不同的价值判断；其次，人力资本的价值无法在事前完全确定下来，总是要将一部分留在使用的过程，甚至使用以后加以确定，尤其在高风险的行业更是如此。因此，能够进入企业合约的只能是人力资本整个可用区间的一部分，并且这部分人力资本价值与使用绩效成正比，当组织绩效急剧下降时也会随之贬值。同样的，人力资本所有者由于对其人力资本拥有最终的控制权，其在人力资本实现的过程中，可能会受到自己主观性的影响，从而使其人力资本呈现出“产权残缺性”和“溢出性”的特点。由此可见，附从于人本身的人力资本，其价值评估存在着许多非所有者所能控制的外部因素的影响。这种价值评估的非确定性是人力资本进入企业产权结构过程中遭受的主要责难之一。

2.分析与对策

笔者认为，人力资本作为资本的一种，与物力资本具有相通性，即它们都是由过去的投资形成的。目前，江苏、上海等地在立法中对人力资本的评估作了大胆的尝试，取得了很好的效果。我们应该吸取以往资本评估方面的经验，制定统一的规范，采取在公司法外单独颁布条例或者办法等形式，设计一些合理的制度对人力资本进行评估。具体来说：

（1）建立专业机构评估与企业评估相结合的评估机制。在公司设立阶段，应强化具备一定评估资质的专门机构的评估，以保证出资的真实性与科学性。

（2）科学设定评估内容，依法规范评估程序。一是科学设定评估内容和要素。要注重对人力资本所有者对企业的贡献程度、工作绩效、接受培训与教育的程度等综合性因素的考察和评估，同时，评估时要注意劳动力差异性的特点，防止评估中的平均化倾向。二是严格选择具备一定资质的评估机构进行评估，评估要坚持公开透明的原则，建立评估的公示制度、信息反馈制度等。

（3）建立定期评估机制。可规定一定的年限，(可以为三年或五年)由人力资本出资人提起或公司组织对人力资本进行重新评估。这样，既可以及时掌握人力资本的价值状况，保护债权人的利益，人力资本所有者也由于受定期评估的压力而不会轻易发生主观的懈怠，从而有利于人力资本价值的保值和增殖。

（4）完善评估责任制度。为防止出资人与验资、验证及评估机构串通，提供不实或虚假报告，从而侵害公司债权人或其他利益相关者利益的行为，应规定：如果人力资本出资者与资产评估、验资或验证机构恶意串通，提供虚假评估结果、验资或者验证证明，致使公司其他股东、债权人利益受损时，承担资产评估，验资或验证的机构应与被评估人一起承担连带责任。

在知识经济时代，人力资本已成为主导经济社会发展的决定性因素。在鼓励商法自治的市民社会里，各国立法对人力资本体现出越来越宽容的态度。近年来，我国北京、南京、重庆、上海等省市相继出台了一系列有关人力资本出资的地方立法，实践中取得了很好的效果。因此，一味固守传统公司资本理念，禁止人力资本出资已不合时宜，我们应解放思想，勇于突破各种观念与制度的障碍，积极建构人力资本出资的法律制度。

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