试论我国刑事诉讼权力制衡体系的完善

卜开明 (司法部司法研究所 北京 100020) ■文

试论我国刑事诉讼权力制衡体系的完善

Ten tative D iscu ssion on Per fecting the Pow er Ba lan ce System in Ch ina’s C r im ina l P rocedu re

卜开明 (司法部司法研究所 北京 100020) ■文

我国刑事司法职权配置的一个突出问题就是职权间的相互制约力度不足。正如有学者指出的那样，公安机关、检察机关和法院在刑事诉讼中各自独立地实施诉讼行为，属于互不隶属的“司法机关”;在审判前的诉讼活动中不存在司法授权和司法审查机制，不能就追诉活动的合法性举行任何形式的程序性裁判活动;在法庭审判中，法院针对追诉行为的合法性而举行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制①熊秋红：《刑事司法职权的合理配置》，《当代法学》第23卷第1期。。这种权力间制约力度的不足，为权力的滥用提供了良好的温床，也给刑事诉讼中的当事人权利保障带来了巨大的威胁。因此，在我国刑事司法职权配置的优化设计中，应当对“分工负责，互相配合，互相制约”的公、检、法关系进行反思和重塑，着力于不断建设刑事司法职权间的权力制衡体系，在目前环境下的可行性途径主要包括初步构建中国式令状制度，完善公诉审查制度，重新改革和设计公诉材料移送方式等。

一、中国式令状制度的构建

侦查权是刑事诉讼程序中首先面对当事人的刑事司法职权。与司法权以裁判纠纷为目的迥然不同的是，侦查权行使的主要目的是查明事实真相。为查明事实，侦查机关享有包括搜查、检查、扣押等各类强制性侦查权力，也可以根据需要剥夺或限制公民人身自由和财产权利。这些侦查权如果缺乏必要的制约而被滥用，就会严重威胁到公民的合法权益。因此，刑事司法职权制衡关系中最重要的就是对侦查权尤其是强制侦查权的制约。国外刑事诉讼对侦查权的控制和制约，一般通过令状制度来实现。侦查机关采取强制性侦查行为或进行有关的强制性处分时，必须由法院通过正当法律程序进行审查并作出决定;侦查机关根据法院颁发的令状方始有权实施有关行为，而且侦查权的行使范围不得超出令状允许的范围。

同西方各国不同的是，除逮捕外，我国侦查机关可以自行采取所有的强制侦查措施，而且遭受侦查权侵犯的当事人也无法向其它机构寻求司法救济。因此，为保障当事人权益，规制侦查权的运行，国内学者压倒性的主张是引入令状主义，由法官作为中立的第三方介入侦查程序，所有涉及公民权益的强制侦查行为都应当由法官发布许可令状②孙长永：《通过中立的司法权力制约侦查权力——建立侦查行为司法审查制度之管见》，《环球法律评论》2006年第5期;陈卫东、李奋飞：《论侦查权的司法控制》，《政法论坛》2000年第6期;刘根菊、王向阳：《侦查权司法控制的理论基础》，《湖北警官学院学报》2005年第2期。。但也有少数学者指出，由于检察机关是我国当前侦查程序的唯一裁判者和控制者，因而使检察官担负起司法审查职能，未必不是一种可行的办法③王延祥：《试论加强对侦查权的检察控制》，《犯罪研究》2004年第1期;吕萍：《论我国侦查模式改革的社会基础》，《铁道警官高等专科学校学报》2006年第1期。。

可以看出，学界对是否需要引入中立第三方对侦查权实施控制并无太大争议，理论分歧只在于司法审查权究竟应当属于法院还是检察院。笔者认为，在刑事司法职权配置的优化设计中，不能就事论事设计制度，而应当同时关注新制度在现实环境中的生存能力。诚然，无论从刑事诉讼理论还是从国际通常做法来看，将司法审查权力统一交由法院行使都是合理的选择，也应当是我国将来刑事诉讼发展的最终目标之一。但正如孙长永老师指出的那样，司法令状制度有效运行的条件包括有保障的司法独立、健全的程序规则和证据规则④孙长永、高峰：《刑事侦查中的司法令状制度探析》，《广东社会科学》2006年第2期。。而毋庸讳言，这两个重要条件我国当前均不具备。姑且我们可以设想通过刑事诉讼法的规定进一步完善程序规则和证据规则，但在我国的根本政治制度下，司法独立却并非一朝一夕可以实现的。并且，我国宪法和刑诉法所规定的审判独立并非法官个人的独立而是法院的独立，因此根本无法通过法官之间的独立来实现司法审查权力主体与将来的案件审判主体之间的分离。换言之，法院 (而不是独立的法官)既有权决定搜查、扣押、逮捕犯罪嫌疑人，又有权在将来对案件进行实体审判。以逮捕为例，我们有理由怀疑，法院作出批准逮捕决定时对案件的预断，在将来的审判中会动摇其本应具有的中立地位而极易产生有罪预断。另外，由于国家赔偿法的存在，对承担国家赔偿义务的担心，也会使法院尽力避免对已被其批准逮捕的被告人作出无罪判决。因此，在当前中国的实际环境下，盲目借鉴国外制度，由法院作为司法审查权主体，必将出现南桔北枳的情形，极大妨碍了法院在将来庭审程序中的中立性，结果造成对被告人权利保障的更大威胁。

所以，笔者认为，出于对现实的妥协，应当把我国刑事诉讼中的司法审查权交由检察院行使。这种中国式的令状制度尽管不尽符合刑事诉讼理论，但却具有一定的现实合理性。第一，虽然检察机关同时也承担控诉职能，但这并不是宪法赋予其的唯一职能。检察机关更高层面的职责是客观中立的监督法律实施。这样，由检察院作为中立第三方行使司法审查权从理论上也未必说不通。第二，由检察院行使司法审查权也恰恰符合长期以来我国检察机关竭力强化侦查监督的职业需求，检察机关对侦查监督的热情反过来也将会对中国式令状制度的有效推行提供保障⑤从相反方面可以对此提供佐证的是，在国外由法院负责审查的令状制度中，却往往出现令状审查形式化的问题。参见孙长永、高峰：《刑事侦查中的司法令状制度探析》，《广东社会科学》2006年第2期。。第三，也是最重要的是，在我国当前的环境下，由检察院行使司法审查权，能够确保作为被告人权利保障最后防线的法院审判程序的公正性。

当然，中国式令状制度的建立，无疑膨胀了检察机关的权力。作为必要的限制，尽管不能阻却令状的执行，但对于检察机关颁发的令状，特别是检察机关在自行立案侦查的案件中做出的令状，应当赋予当事人申请法院通过程序性裁判予以变更或确认无效的权力 (当然对申请的提出应当有着严格的限制，初步设想以令状严重违法作为条件)。这种法院对令状的事后审查，一方面为当事人提供了救济途径，另一方面也为对羁押等较长时间限制公民权利行为的动态监控提供了程序保障。

二、公诉审查制度的完善

审判权对公诉权的制约则需要通过庭前审查程序的完善和法院对不起诉的审查制度的建立来实现。

首先，从审判权对公诉权的制衡角度着眼，法院的庭前审查程序通常具有司法审查功能⑥汪建成、杨雄：《比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造》，《中国刑事法杂志》2002年第6期。，大多数国家的庭前审查程序也能够对不当追诉进行过滤⑦陈卫东、李奋飞：《刑事庭前审查程序改革研究》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》(第2卷)，中国检察出版社2002年版。。但是，我国96年刑事诉讼法修改后，由于对起诉状一本主义的片面理解和吸收，庭前审查程序缺乏对公诉权的制约，难以防止不当追诉的发生。因此，出于权力制衡的需要，应当借鉴国外刑事诉讼立法经验，结合我国国情，进行适当的改造和完善，凸现审判权对起诉合法性的审查功能。第一，应当赋予法院对起诉合法性的审查权。我国刑诉法第一百五十条规定，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，无论该起诉是否具有起码的合法性，法院均应当决定开庭审判。也就是说，刑诉法并未赋予法院在庭前对起诉合法性进行审查的权力。当然，高法解释对此作出了修正，规定：对管辖错误、被告人不在案的、撤诉后没有新的事实、证据而重新起诉的，以及符合刑事诉讼法第十五条第 (二)至 (六)项规定的，可以拒绝开庭审判。应当说，该解释的修正基本满足了对起诉合法性的审查要求。但该司法解释的规定，尤其是最后一项，与刑事诉讼法的相关规定直接抵触，因而其合法性值得质疑。所以，在刑诉法的再修改中，有必要对法院对符合上述情形的起诉的拒绝审判权予以明确规定。不仅如此，为进一步强化法院对不当起诉的制约力度，应当允许当事人参与庭前审查程序，并赋予其以起诉违法为由申请法院拒绝审判的权利。法院可以根据控辩双方的意见，对是否决定开庭审理作出裁定。

其次，应当建立针对不起诉决定的法院审查制度。目前，尽管从表面上看，我国对检察机关不起诉决定既有来自公安机关的监督 (复议、复核)，又有来自当事人的监督(复议)，还有来自上级检察机关或人大、党委的监督;但仔细分析可以发现，所有形式的监督最终都是由检察机关自己做出决定，其监督效力可想而知。而被害人尽管可以提起自诉，通过法院审判实现追究犯罪的目的，但这种自诉制度的设立更大意义上是出于对被害人权利的救济和国家追诉犯罪的需要，很难引起法院对作为公诉权组成部分的不起诉权的直接制约。因此，为构建刑事司法职权相互间权力制衡体系，实现审判权对不起诉权的直接制约，有必要借鉴国外相关制度 (如德国强制起诉制度)，将人民法院的司法审查权引入到检察机关审查起诉过程。赋予被害人不服不起诉决定，可以提请法院裁定提起公诉的权利，取消其不服不起诉决定向法院提起自诉的权利。由法院审查决定是否开启审判程序⑧万毅：《刑事不起诉制度改革若干问题研究》，《政法论坛》2004年第6期;但伟等：《公诉权行使的标准及制约机制研究》，张志辉主编：《中国检察——自由裁量与人权保障》(第8卷)，北京大学出版社2005年版，第69页。。对于法院决定开启审判程序的，检察院必须起诉。必要时，法院可以裁定由原的上级检察院另行指定其它检察院向其辖区内的同级法院提起公诉。这种做法一方面可以避免作出不起诉决定的检察院在被迫行使公诉权时的消极性，另一方面也可保证另一法院在审理案件时的无预断。

再次，应当赋予法院对于检察机关公诉变更行为的审查权。

公诉变更一般指在检察机关提起公诉后，在审判程序中对原起诉书中载明的被告人、犯罪事实进行更改、补充或撤回的行为，属于公诉权的组成部分。由于公诉所指向的范围对审判对象产生着决定性的影响，所以公诉变更并不仅仅是检察院的单方行为，而涉及到整个审判程序的公正、效率和被告人的权利保障。因此，在两大法系主要国家的刑事诉讼中，尽管有关规定不尽相同，但检察机关行使撤回、变更控诉的权力通常受到来自审判机关的制约⑨卞建林、魏晓娜：《起诉效力与审判范围》，《人民检察》2000年第7期;。

我国刑诉法并未对公诉变更做出明确规定，高法解释与高检规则却对此作出了相应的规定。检察院认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当向法院书面提出;除撤回起诉需要由法院裁定准许外，对起诉的变更和追加并不需要受到法院的审查。可以看出，我国检察机关的公诉变更权既没有刑诉法的法律依据，也基本不受到法院的制约。因此，出于权力制衡的需要，有必要通过法院的审判权对检察机关的公诉变更权形成一定的制衡，由法院对检察院变更公诉的行为予以适当干预和限制。在肯定现有的对撤诉行为的法院审查权的基础上，具体优化设计应当包括：第一，在刑诉法中明确规定公诉变更制度，实现检察院公诉变更职权的权力法定化。第二，除辩方同意的情形外，检察院认为需要增加、变更指控的犯罪事实的，应当申请法院审查同意。对于法院裁定不予准许的，不得增加或变更;但可以在不违反一事不再理原则的前提下，另行提起公诉。第三，对原起诉书指控的罪名，检察院认为需要变更的，应当申请法院审查同意。法院裁定不予准许的，不得变更;法院做出判决后，也不得以变更罪名后另行起诉。

三、公诉材料移送方式的重新改革

公诉材料的移送是公诉权和审判权这两种不同性质刑事司法职权的联系纽带之一。当代两大法系国家公诉材料的移送方式主要包括卷宗移送主义和起诉状一本主义两种。前者主要为大陆法系国家所采用，公诉机关在提起公诉时，将起诉书连同全部案件卷宗和证据材料一并移送法院;后者主要为英美法系国家 (也包括日本)所采用，检察官在提起公诉时，只能向法院提交起诉书，而不得移送任何有可能使法官对案件产生预断的其它材料，也不得在起诉书内容中对这些材料进行援引。很明显，起诉书一本主义彻底切断了侦查与审判之间的联系，避免了卷宗材料中所体现的控诉结论对法官产生预断影响的可能。因而也更有利于保证法官中立和控辩平等对抗的实现，并进而促进审判权对公诉权的制约力度⑩其实，即使是实行卷宗移送主义的国家，如德国，尽管其《刑事诉讼法典》第173条要求检察院向法院移送它掌握的案件材料、证据，但由于该国实行庭审法官与负责庭前审查的法官相分离的制度，卷宗材料对庭审法官的影响也几乎不存在。。

我国1996年《刑事诉讼法》修改时，吸收了起诉状一本主义的做法，对公诉案件卷宗移送方式进行了改革后。检察机关在提起公诉时，向法院移送的材料包括起诉书、证人名单、证据目录和主要证据复印件。从某种意义上来说，这种改革后的复印件主义较之以前移送全部卷宗的做法更能凸现我国刑事诉讼构造中一定程度上的当事人主义色彩。

但是，由于与我国实际司法环境的不兼容，这种改革并没有取得预期的效果，甚至还带来了许多负面的影响。第一，主要证据的复印件、照片本身仍能影响法官对案件事实的判断⑪⑪陈卫东主编：《刑事审前程序研究》，中国人民大学出版社2004年版，第200页。;第二，律师在审判阶段的阅卷范围受到了限制;第三，在法官整体素质不高的情况下，不能保障法官完全通过庭审程序对案件作出判断，而更多的依赖庭后的工作，既影响了诉讼效率，又妨碍了直接、言辞原则与不间断审理原则的实现。更重要的，在没有建立预审制度的前提下，案件移送采用复印件主义，使得法院对公诉的审查只具有形式意义，缺少了对公诉权的有效制约。因此，即使仅仅出于强化审判权与公诉权之间的制衡关系来说，有必要重新设计我国的卷宗移送制度。

笔者认为，我国公诉材料移送方式重新改革的基本价值出发点应当集中于权力制衡。公诉机关移送材料范围的确定，应当首先以满足法院发现不正当公诉行为的基本要求为标准。从这个角度出发，全案卷宗移送制度相较于复印件而言无疑更有利于强化法官在庭前审查中的发现能力。但是，笔者主张的公诉材料方式的重新改革并不是重新走回96年刑诉法修改前全案卷宗移送制度的老路。从程序公正的基本要求和我国刑事诉讼改革的总体方向来看，防止法官预断、实现控辩平衡是我们必须考虑的因素。因此，在要求检察院移送全部卷宗材料的同时，我们必须建立完善的庭前答辩程序和证据开示制度并渐次形成真正意义上的预审制度。检察院提起公诉并移后，法官应当通知辩方针对公诉是否符合法定条件提交意见;并且在法官的主持下，控辩双方进行全部证据材料的开示并移送法院。这种制度设计的意义一方面可以固定庭审程序中的证据范围、整理庭审争点，以及保障法官同时接触控辩双方材料而不至产生片面预断;另一方面，也是最重要的，法官可以通过对双方全部证据材料和辩方意见的审查，实现对公诉合法性的更全方位也因而更为准确的判断，对不符合公诉条件的及时裁定拒绝开启正式审判程序;从而最终更好的实现审判权对公诉权的制衡。

(见习编辑 迟 洋)