房屋征收行为中行政权力的滥用与约束——兼论《国有土地上房屋征收与补偿条例》

胡 明

(广东警官学院 公共管理系，广东 广州 510230)

2011年1月19日，国务院通过《国有土地上房屋征收与补偿条例》(下称《补偿条例》)。《补偿条例》规定取消行政强制拆迁，被征收人超过规定期限不搬迁的，由政府向法院申请强制执行;拆迁补偿价格不低于市场价;征收补偿方案需开听证会征求公众意见等。同时，2001年6月13日国务院公布的备受诟病与争议的《城市房屋拆迁管理条例》废止。新拆迁条例让我们看到了诸多进步，“天怒人怨”的“行政强拆”退出历史舞台，行政征收的唯一理由“公共利益”被推到前台，“公平补偿”亦被高调推出。然而，4月22日湖南株洲云龙示范区又发生一起司法强制拆迁过程中因未达成补偿协议而导致的自焚事件，惨烈的现实告诉我们对于拆迁最核心的问题之一——行政权力的滥用与约束，依然值得深究。

一、行政征收的边界——公共利益

上世纪九十年代以来，随着城市化进程的加快，各个城市在加快旧城改造、城市规划，改善人民生活条件的同时，房屋拆迁纠纷日益成为社会关注的焦点，法律上表现为行政权力与公民财产权的对抗和冲突。作为行政征收行为的房屋拆迁是国家动用其公权力对于私人房屋与土地权利的剥夺。征收是对私人财产权的直接侵害，若不加限制，财产权便难以存在。

生命、自由与财产被称为3大古典人权。其中，财产是人赖以生存的基础，同时也是人自主其生活，从而真实地享有自由的重要条件。在近代西方国家宪法的价值体系中财产权成为公民基本权利的核心。2004年十届全国人大二次会议通过第四次宪法修正案，修改《中华人民共和国宪法》第13条为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”明确将保护公民的私有财产权写入宪法，并规定了国家征收或征用私有财产的三个要件:“为了公共利益的需要”、“依照法律规定”和“给予补偿”。从宪政层面对无限扩张的行政权力加以防范，具有重要的历史意义和法律意义。通过语义分析，我们可以推论出:国家仅仅在为了公共利益的需要的情况下，方可启动法律程序进行征收征用。也就是说，公共利益是所有征收征用活动的理由和界限所在。

“公共利益”作为一个重要的概念范畴，由于其“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”，至今无法下一个普遍而具体的定义。［1］182－187。公共利益是 “反映在个人利益之中的最一般的、相对稳定的、不断重复的东西，是人的最强大的利益基础。”［2］34是为了保证私人利益的最大化而存在的。人们正是为了追求自身利益的最大化才从理性的角度选择了公共利益，并且为了维护公共利益而选择了公共权力。从这一角度来讲，公共利益构成了公共权力行使的道德基础和伦理基础。［3］美国政治学家亨廷顿认为，部分地解决其概念模糊的办法就是从统治机构的具体方面着眼给其下定义。然而在我国的法律实践中，对于公共利益一直没有明确的法律界定 (即便是从统治机构的具体方面而言，依然如此)，使其往往成为政府滥用权力的一个借口。过往的事实证明，对公共利益的解释在行政机关那里已经出现很大的随意性，在强大的行政权力面前，相对人无法通过法律证明某些公共利益的“不正当性”，进而获得救济，要么忍气吞声，要么以暴力反击，更有甚者采取自焚等极端的方式来对抗公权力。作为公共利益的主要代表者，政府以公共利益为名越权和滥用公共权力，强制克减和限制公民权利，扼杀私权、限制自由，使公共利益沦为干预公众生活的工具。故须在法律上明确公共利益的“一个基本含义和大致范围”［4］，对行政权力进行有效的监督制约。

《补偿条例》第八条通过列举式规定，将以下五种情形界定为公共利益:国防和外交的需要;由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。除此之外，界定公共利益还需要通过“纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，广泛征求社会公众意见”等一系列程序。这不能不说是一个巨大的进步，但即便是列举式定义，在实践中很多公共利益仍不得不严重地依赖于行政机关的解释 (例如最后两项可以做十分宽泛的解释)。在我国行政机关力量相对强大，对其监督也还没有经常化的情况下，当实施法律的主体同时拥有解释法律的权力时，任何公正的法律都有可能被不公正的实施。［5］因此，笔者以为，必须从多个维度对公共利益加以确认。

1.增强程序的透明性。应当设计一个有公众、利益被限者、政府权力机构公共参与的法律适用程序。公共利益的决策过程公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。否则，是否是公共利益仅由行政机关单方认定和认可，利害相关的相对人却不能表达意愿、协商条件、参与决策、寻求说法，这显然不符合现代法治的基本理念。即不经公开性程序确立的公共利益不能被确认为真正的公共利益。尽管《征用条例》对于公共利益的确定也作出了“纳入年度计划”“广泛征求公众意见”等程序性规定，但此种概括式程序规定，又会留给行政机关过多的自由裁量权，在操作上易陷入一种随意的、“走过场”的状态，其结果仍然是无法有效保障相对人权益。

2.引进比例原则。公共利益的确定应该满足比例原则，即这种公共利益应当是以必要为限，如果有两种以上可能的手段，必须基于正当考虑，并尽量从人权保障的角度出发，选择以最小的牺牲达到目的的手段。如果公共利益目的可以通过私法的方式实现，如通过签订契约购买，则政府应当尽量避免运用征收征用方式，以防止对私有财产者造成无谓的损害。

3.以商业开发为内容的征收不得认定为公共利益的需要。现在普遍的情况是，部分地方政府将原来就有居民的土地转让给开发商，开发商在这块地上开发出高级住宅出售。原有的居民在拿不到合理补偿的情况下被迫搬走，甚至强拆。掌握公共权力的行政机关打着公共利益的旗号进行着商业拆迁，借维护“公共利益”之名而行损害私人权利之实，严重影响了政府形象，社会危害性很大。将公共利益与商业利益彻底分开后，可以将利益关系明确化，这样在商业拆迁过程当中，政府才可以真正地作为一个中间裁判的角色对于拆迁人和被拆迁人之间的利益关系进行评判。

4.引入司法审查机制。即当政府机关与相对人对是否为“公共利益”产生纠纷时，由法院介入审查判定是否出于公共目的行使行政征收行为。“没有救济的权利不是权利”(A right without remedy is not right)。这一为英美法国家家喻户晓的法律格言所强调的是，救济对于权利实现的重要作用。在现代法治国家，救济总是与司法紧密的联系在一起。公民的某一权利在受到侵犯之后，只有可以诉诸司法裁判机构获得有效的司法救济，该权利的存在才具有法律上的意义。现行《征收条例》列举的每一种公共利益都依然存在拓展解释的空间，通过司法审查加以具体化，这既是由司法机关行使决定权的表现，也构成了对政府权力的事后制约。在此，尤其需要关注法院在界定公共利益过程中的独立性，当涉及所谓公共利益的具体判断时，如果司法不能隔绝与地方权力的关系，条例的具体适用依然会偏向政府机关。

二、行政征收的标尺——程序正义

正当程序原则是英国自然公正原则的发展，其实质是通过为权利人提供申诉意见的场所和程序达到对财产权的保护，使个人免受政府权力任意行使的侵犯，和对立法机关、行政机关、司法机关的限制。房屋征收行为作为一种对个人权利的巨大侵害，其征收程序在各国都受到严格限制。如美国宪法第5条修正案规定:“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”按照美国学者的归纳，程序上的正当程序对于公用征收的一般要求是:财产所有人必须接到政府行为的通知:由中立的裁决者对该问题进行裁决;必须给财产所有人听证的机会;财产所有人必须有机会出示证据和要求证人出席;财产所有人必须有机会面对并盘问政府证人;财产所有权人有权利聘请律师出席;最终的决定必须以听证的记录和陈述的理由为基础。相对而言，轻视程序正义一直是我国的宪政研究和法治建设的痼疾。［6］《补偿条例》相对比已废止的《拆迁条例》在程序上有巨大的进步。如扩大公众参与程度，征收补偿方案要征求公众意见，因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，还要组织听证会并修改方案。政府作出房屋征收决定前，应当进行社会稳定风险评估等。

然现行条例与其未出台前的第一次征求意见稿相比最大的一个变化是将有关危旧房改造需经90%被征收人同意和补偿方案需征得2/3以上被征收人同意、补偿协议签约率达到2/3以上方可生效的规定，修改为保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，正如前文赘述，此种概括性程序规定，对政府机关行政权力的限制会减弱很多，相对人无法充分参与决策表达意见，对征收行为是否为公共利益没有质证和诉诸司法救济的机会，只能被动地接受，对自己财产权利的合法处置依然不能保障。另外，现行条例规定被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。但没有规定起诉期间停止强拆。“根据我国的行政诉讼法，诉讼期间拆迁是不停止的。很有可能官司还打着，房子都拆掉了。”①北京大学法学教授姜明安在接受南方报网记者采访时表示.http://news.ifeng.com/mainland/special/chaiqian/content－0/detail_2010_12/16/3540294_0.shtml

三、行政征收的底线——公平补偿

在西方各国，宪法都普遍确立了在国家对私人财产实施征收时，要对私人因此而承担的特别负担给予公正补偿的原则。我国宪法亦确立了“依法补偿”原则，我国物权法第六十八条规定:“国家保护私人的所有权。禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的，应当给予合理补偿，并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置。违法拆迁、征收，造成私人财产损失的，应当依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，国家基于社会公共利益的需要，可以征收自然人和法人的财产及有关财产权利，但征收必须依照法律规定的程序，并应当支付被征收人公平的补偿，并且征收执行人违反法律程序或者补偿过低的，被征收人有权向法院提起诉讼，请求给予合理的补偿。

相对于《拆迁条例》中关于拆迁补偿的简陋规定《补偿条例》不仅确定了“市场价值”原则，还为不公平的补偿提供了行政救济手段。条例规定，对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。房地产价格评估机构由被征收人选定。被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由市、县级人民政府规定。被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。但这样的规定也并非没有问题，首先，“类似房产”一词因其语义不明晰，存在很大的操作空间。而且补偿时以当地旧房而不是以新房价格来补偿，但这样一来拆了100平米的房子，补的钱实际上可能只够买个50平米的。①才良律师事务所律师王令在接受南方报网记者采访时表示。见http://news.ifeng.com/mainland/special/chaiqian/content－0/detail_2010_12/16/3540294_0.shtml。未能获得足额补偿的拆迁户面临的选择是在同样地段获得更小面积的房产，或者搬迁至更边远、房价和生活条件更低的郊区。而且搬迁对于有些居民来讲意味着丧失赖以谋生的手段，更不用说离开原有的居住环境所造成的精神上的损失。因此，补偿就不能仅限于市场价格的评估，还应给付被征收人恢复原来生活面貌所必须的生活补偿。另外，引入房地产价格评估机构的前提是评估机构的独立性。被征收人尽管自主选择了评估机构，却因评估机构独立性的缺乏而变得毫无意义，且选定机构的具体办法由市、县级人民政府规定，这无异于又将被征收房产的价格决定权交还给行政机关，走回《拆迁条例》的老路上，被征收人在补偿价值上根本无法与行政机关“叫板”。

条例还规定“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”但在实践中难免会导致原本住在城区的居民因为拆迁而被安置到偏远地区。或提供的安置房屋质量低劣，房屋安置迟迟不予兑现等。

房屋作为个体重要的财产，对其理应尽到足够的保护，而不应该以草率的规定不恰当不合理地剥夺个人本应该享有的权益。《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台在限制行政权力，保障私权上作出了巨大的努力，让皆有可能面临拆迁的房屋所有者们看到一丝曙光。但我们仍需站在被拆迁人的立场审视拆迁行为将给他们带来的巨大的损害与不利，使法律法规更加符合法理和民意，始能成就法治国家、文明之邦。

［1］陈新民.德国公法学基础理论 ［M］.济南:山东人民出版社，2001.

［2］颜运秋.公益诉讼理念研究 ［M］.北京:中国检察出版社，2002.

［3］王景斌.论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析［J］.法制与社会发展，2005，(1).

［4］姜明安.界定“公共利益”完善法律规范 ［N］.法制日报，2004－07－01(9).

［5］陈明添.对公民私有财产征收征用若干法律问题的分析——以新宪法第十三条为基础 ［J］.东南学术，2004，(4).

［6］沈开举，杨俊峰.我国城市房屋拆迁问题的宪政思考［J］.郑州大学学报，2005，(3).