论公民参与对行政裁量权的控制**本文为国家社会科学基金项目“公共政策制定过程中的民意表达途径研究”（项目编号：09CZZ020）的阶段性成果。

欧阳君君

（苏州大学王健法学院，江苏苏州，215006）

一、行政裁量权兴起与传统行政法模式的困境

19世纪中后期的两位美国学者威尔逊与古德诺将政治领导与行政组织相区别，提出了“政治与行政”二分法：“行政是置身于特定的政治范围之外的。行政问题不是政治问题。尽管政治行为确定任务，但它不应该被允许操纵行政事务……公共行政是公法的详细而系统的执行。普通法的每一次特殊应用都是一种行政行为。”1尽管威尔逊的目的是为了建立行政科学，但他的理论同时对传统行政法学产生了深远的影响，形成了行政法上的“传送带”模式。

所谓传送带模式，是指行政机关严格执行立法机关的法律与指令，法律与指令在每个案件中得到了彻底的遵循。根据美国行政法学者斯图尔特的归纳，“传送带”模式的基本要素包括：（1）行政机关对私人制裁的决定需有立法机关授权；（2）行政程序促使行政机关遵守立法规则；（3）法院对行政决定的司法审查。行政法的传统模式将行政机关设想为一个纯粹的传送带，职责是在特定案件中执行立法指令。2

政治与行政二分法要求行政是政治的“忠实奴仆”，行政法“传送带”模式也要求行政机关严格依法行政，做到“无法律则无行政”，而以层级、纪律、理性等为特征官僚制似乎也为“二分法”及“传送带”模式的实现提供了制度保障。在“议会国”时代，行政机关对公共事务的管辖主要局限于公民财产权与自由权，行政机关受到立法机关较为严格的控制，行政裁量权的作用空间也相对狭窄，如何控制裁量权并不是一个特别引人注目的问题。行政机关逐渐承担社会福利及经济计划与管理职能后，行政裁量权成为一种普遍的现象，立法机关对行政的控制有失序之势，“传送带”理论陷入危机之中。其原因在于制定法的概括性与模糊性无法明确限定行政机关针对具体情形应作出什么样的选择，或者源于事务的专业性，立法机关干脆在一定领域免除行政机关行使裁量权的法律责任。行政机关不再是对立法机关的意志进行简单地“传送”，而是相当大的范围与程度内自我决定与裁量。

尽管有重量级学术大师反对裁量权的存在，如戴雪认为，裁量权与法治是相抵触的，任何实质性的自由裁量行为，都是与专制联系在一起，都构成对个人自由的威胁，因而绝不允许政府享有任何方面的裁量权。古典自由主义代表人物哈耶克则宣称：“一个自由国度与一个专制政府统治下的国度之间的最明显区别，莫过于前者对那些统称为法治……”不过，今天似乎没有谁会否定裁量权存在的恰当性，诚如戴维斯所言，坚持过高的法治标准并无必要。行政裁量权犹如难以琢磨的“幽灵”，对于这个“必要的恶”，我们在接纳它的同时，更应该思考如何去控制它，这是行政法不可回避的问题，正因如此，施瓦茨才会接着说：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”3

二、行政裁量权传统控制模式的缺陷

关于如何控制行政裁量权，中外众多学者为此绞尽脑汁并提出种种策略，而这些策略不外乎可以归纳为两类，即实体控制与程序控制，实体控制又分为立法控制与司法控制。

（一）行政裁量权立法控制模式之缺陷

为了加强对行政裁量权的控制，立法机关的控制措施主要有以下两种。

一是规范“授权立法”。既然授权立法是不可避免的事情，立法机关则要求授权立法遵守一定的原则，即禁止空白授权。禁止空白授权在不同国家有不同的表达方式，在德国，禁止空白授权表现为“授权明确性原则”，即指国会授权必须具有明确性。这一原则要求：第一，国会应对授权的理由、目的予以必要的说明；第二，禁止授权内容过于广泛甚或是空白授权情况出现；第三，明确规定授权行使的时间期限；第四，授权决定中应有严格的程序控制。4在美国，对立法机关的授权作出限制，要求法律在授权的同时必须提供充分的标准，以作为行政机关行使自由裁量权的指导与限制。1989年在Mist ret ta v.U-nited State一案中，联邦最高法院又提出“可理解原则”作为允许授权的条件。可理解原则要求法律在授权的同时，即应该已经提供了足以让行政机关理解、遵循并据以行为的原则。5

二是立法上尽量缩小行政裁量的范围。首先是坚守法律保留之原则，这要求行政机关不得染指某些专属于立法机关的立法事项。其次是“相对地缩小自由裁量的领域，变自由裁量为羁束裁量，并逐渐增加羁束裁量的适用范围”。6并且，立法机关在制定有关行政管理的具体规范中尽量避免用词的模糊性，除非迫不得已，否则尽量减少不确定性法律概念的适用。

尽管如此，立法控制行政裁量有着以下几项难以回避的缺点。

首先，立法机关在行政裁量权的控制上，是“防守者”的角色。虽然传统理论要求“禁止空白授权”，但在现实中，空白授权却逐渐成为一种常见的现象。人类语言表达功能的有限性，也使得不确定性法律概念不可缺少。至于“法律保留”，在行政权扩张的现实面前也多少显得力不从心。例如，我国2000年出台的《立法法》虽然对法律保留原则有所体现，但因其较为消极的规定而对法律保留的体现仍显不足。依立法法的规定，行政机关仍存有在其明确列举事项之外的大量自由活动的空间，并可在此空间内享有广泛的自由裁量权，而无不可涉及公民的权利和自由这样的严格限制。

其次，行政机关在立法机关立法的过程中往往扮演幕后推动者的角色。由于现代行政事务的复杂性与多样性，立法者常常面临一道“无知之幕”的阻碍，在技术性较强的行政事务面前，他们并不比普通公众掌握更多的知识。在立法过程中，他们常常要征求行政机关及行政人员的意见。从某种意义上讲，立法机关的立法实际上是行政机关的立法。另外，某些行政法规或行政规章实施成熟以后再以法律的形式确认，这些法律在很大程度上实现的是行政机关的意志。

再次，行政机关对立法机关的公开抵制。无论是我国的人民代表大会制度还是西方的“三权分立”制度，都设置了立法机关对行政机关的制约机制，但是行政机关在决策中可以直面立法机关，甚至做出公开的反对。例如，“9.11”恐怖袭击事件后，美国国会大张旗鼓地通过了航空与运输安全法。该法案要求交通部在60天内，设计一个旨在检测所有登记行李中是否有爆炸物的体系。交通部不仅公开抵制这一时间节点，而且同时制定了一项政策——让一个航班的旅客在10分钟或更少的时间内通过安检。许多观察家诋毁该政策说，这是与国会法案的首要目的——使飞行更安全——唱对台戏。面对交通部和其他各方面的强硬抵制，国会最终放宽了行李检查的时间限制，允许机场在爆炸物监测系统的更新和运转上花更多的时间。7据美国学者的观察，类似的插曲在美国政治体系中再常见不过，并认为这是极为重要的。大量的事例打破了传统法治观念，让我们意识到，立法机关与行政机关之间存在公开的博弈，行政机关并非能被立法机关轻易驯服与控制。

（二）行政裁量权司法控制模式之缺陷

从权力制约的角度看，通过司法审查，法院监督行政机关合法、恰当地行使裁量权，尽可能地使行政机关遵循法律精神与目的。正如德国行政法学者毛雷尔所指出：“裁量并没给予行政机关自由或任意，不受法律约束的裁量是不存在的，行政法院有权监督裁量是否遵守了法律。”8从公民权利救济的角度看，人们把法院视为社会正义的守护者，公民的权益受到行政机关的侵害，法院是其权益的维护者。这些理由赋予了法院对行政裁量权进行监督与控制的正当性。但是，关于司法对行政裁量权的控制，我们可以发现有如下问题。

一是司法控制具有滞后性。“法院是权利救济的最后一道防线”——这句话既道明了法院在权利救济中的重要作用，也暗含了司法救济的滞后性。这是由司法权的中立性与消极性所决定的。尽管法院对行政裁量的监督与控制同样具有“防范”的作用，就像人们所说：“一次法律诉讼比上百次的法制宣传的效果还要好。”然而“所谓好的效果”只是一般意义上的司法教育，并非针对具体个案。一般而言，受案件“成熟度”标准影响，只有行政裁量权已经被滥用，相对人权益已经被侵犯并提起诉讼，司法程序才可能正式启动。另需指出的是，由于司法救济需消耗行政相对人大量的精力、时间和财力，相对人放弃救济的情形也比较普遍。“不论是在中国、美国还是欧洲，每年都有数不清的行政行为，但即使在法治国家，受到司法监督的行为也不过总数的1-2％。”9

二是司法对行政裁量权的审查广度与深度存在争议。行政机关超越裁量的范围或幅度将受到司法审查乃是法治之基本要求，这一点在理论上与司法实践中并无多大异议。问题在于行政机关在法律规定的幅度、方式之内行使裁量权的行为是否应该受到司法审查？其审查的深度如何确定？对此问题，各国的实践及学界的观点则不一而足。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”由此确立了我国行政诉讼的合法性审查原则，排除了对行政行为合理性审查的可能性。“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”这种立法意图背后体现的思想是“正确处理审判权和行政权的关系，人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理”。尽管许多学者对此观点提出异议，提出司法审查的范围不应局限于行政行为合法性问题，也应包括合理性问题10；不应局限于具体行政行为，也应包括抽象行政行为。扩大法院审查范围是行政诉讼制度改革的方向，但可以肯定的是，立足于功能主义的视角，并不是所有的行政裁量行为都将受到审查。

（三）行政裁量权程序控制模式之缺陷

人们发现，在控制裁量权方面，实体法律一旦授予行政机关行政裁量权之后，其本身无法控制行政裁量权不被滥用……通过健全规范行政裁量权的法律程序，在行政裁量权行使之初和行使过程中控制其行为结果趋于合理性，可能是一种比较有效的法律控制方法。11于是，作为控制行政裁量权的又一手段——法律程序机制开始为人们所关注。注重行政程序对行政机关裁量权的控制，是英美法系国家的传统，它起源于英国古老的自然公正原则。在英国，这一原则在行政裁量领域发挥了特别主要的作用，无论行政机关享有多么广泛的裁量权，总是受到程序的制约，并且英国学者认为程序与效率并不矛盾，程序不会妨碍效率反而会促进效率。12

行政程序对行政裁量权的控制，有着其他裁量权控制模式无法比拟的优点。它既能弥补立法控权的预测缺陷，又是事中控权，有别于司法控权，从而体现了其强大的生命力，为学者们普遍赞誉。但是，在笔者看来，行政程序控权虽有种种优点，也有其内在的缺陷。

首先，行政裁量权不仅包括行政机关对事实要件的裁量、法律要件的裁量，同时也包括程序要件的裁量。戴维斯认为，裁量不仅限于实体层面，也可能及于程序。也就是说，裁量不仅存在于实体性行政要素中，而且也存在于行政程序之中。行政程序的内容依赖于立法上的确立，然正如前文所述，立法机关对行政裁量权的控制能力是有限的。换言之，行政程序也必然存在一定的可选择性，行政机关对任意性程序的选择，是立法机关所认可的。只是选择的结果依旧导致不确定性，行政程序控权不能够必然确保实质正义的实现。

其次，传统行政程序控权理论，主要表现的是“行政主体——利益关系人”间的互动。尽管当今世界各国行政法发展的一个趋势是尽量放宽“利益关系人”的资格要件，参与到行政程序中的相对人不再局限为直接利益关系人，间接利益关系人也逐步纳入其中，但各国司法实践还是采取不同的标准对“利益关系人”做出了必要的限制。13故而有学者指出，资格要件限制了公民参与的普遍性。现代民主发展的趋势是，几乎每一公民都有参与到公共事务中的权利，尽管这一转变会可能导致决策程序上较为繁琐甚至混乱，但这也体现了政府民主的开放精神与状态。14可见传统行政程序难以满足与回应参与式民主发展的需要。

再次，传统行政程序的价值取向不能完全适应社会的发展需要。行政程序的兴起本身是在行政权开始扩张并有侵害公民权利之虞的情况下，为有效控制行政权力而出现的。然而，1946年美国《联邦行政程序法》之前的行政程序法，一方面还没有充分注意到如何保护公民在行政程序中的权利问题；另一方面，它们在规范行政权力之外，更多地关注行政的效率，以促进行政权的顺利行使。甚至可以认为，传统行政程序上与其说是行政程序，毋宁说是行政手续法或行政技术法。15

最后，传统行政程序所提供的保护通常只是法律所确定的正式程序。那些据批评者们所称被行政机关漠视的利益——特别是行政管理计划的受益人——并不受行政机关的制裁，故他们一般无权请求传统模式所提供的保障。许多政策性决定受到批评行政机关的人最为猛烈的攻击，诸如追查违法行为不力、与受管制企业协商制定行政政策、一旦发生诉讼双方私下和解等。而这些政策性决定都是通过非正式程序作出的，传统模式的控制一般不适用于非正式程序的场合。16

三、公民参与对行政裁量权的控制

（一）公民参与控制行政裁量权何以可能

每一个行政法理论的背后都是国家理论。这表明了行政法不应被局限于微观的技术研究，而应被置于宪政框架之下予以审视。我们知道，任何行政行为都涉及到利益平衡的问题，它要么是私人利益与公共利益的平衡，要么是相对人之间的利益平衡。宏观层面的公共政策的制定过程其实就是一个对各种相互竞争和冲突的利益进行平衡和协调的过程，而微观研究则表明，即便在行政机关依据规则作出具体裁决的过程中，也同样存在着对各种相互冲突利益的权衡。所以，一般也认为，行政过程即为政治过程。

根据传统的官僚制理论，公民与民选机关或官员之间是第一重委托与代理关系，民选机关或官员与行政机关及工作人员之间是第二重委托代理关系；民选机关与官员对选民负责，行政机关与工作人员对民选机关或官员负责。在这种逻辑之下，行政机关与工作人员对选民无须负责，公民参与行政过程不利于维护行政权威及提高行政效率，公民参与有必要被排斥在行政过程之外。韦伯曾经指出：“官僚体制的行政管理按其倾向总是一种排斥公众的行政管理。官僚体制只要有可能，就向批评界隐藏它的知识和行为。”17鉴于此，才会有学者认为，发展民主就会损害法治，加强法治，就会妨碍民主的发展。18在这个意义上，公众参与表达了民主制和官僚制之间的紧张关系，这种关系始终处于行政过程的政治核心。19不过，随着社会发展与时代变迁，人们不再只满足于代议制民主，对参与式民主有了更多的诉求，民主和法治有了新的形式和内容。民主由单纯的代议制民主转化为代议制民主与参与制民主的结合物。在此背景下，有学者将有关行政权行使主体的变迁称之为“从责任政府到参与民主”的过程。20随着参与式民主理论与实践的发展，公民得以直接介入公共事务，对行政裁量权的控制方为可能。

（二）公民参与控权方式是对传统程序控权的发展与突破

有必要说明的是，通过公民参与控制行政裁量权，在传统的行政程序理论中就已存在，例如，英国古老的自然公正原则的规则之一即为“任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利”。我国行政法学术界也一直强调公民参与是行政程序的重要内容，并把公民参与作为行政程序（法）的基本原则之一。然而，我们可以发现，现有的研究成果存在如下的缺陷。

第一，“公民”这一参与主体主要是指行政相对人，甚至主要指向直接行政相对人。笔者冒昧地揣测，其原因可能是囿于现有制度的设计，重视“实然”而忽视“应然”，担心将行政相对人范围扩大可能与现行的行政诉讼制度相冲突。其具体表现为：一是承袭德国行政行为理论，将相对人视为行政行为的受领者或者是行政管理的对象21，并以行政诉讼法关于原告资格作为确定相对人范围的依据；二是我国行政诉讼法将行政诉讼的受案范围主要局限于具体行政行为，讨论公民参与也主要是针对具体行政行为中的公民参与，对于其他政府行为中的公民参与的路径、影响等问题，有关研究显得比较薄弱。

随着行政权力的扩张与行政范围的扩大，行政裁量权涉猎的领域也日益广泛。在“行政国”时期，行政机关以各种政策的形式影响社会公众利益已成为一种基本的治理方式。行政机关在治理过程中所面对的社会关系、社会利益较之以往复杂了许多，正如学者所言：“现如今，行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。”22“行政裁量权已经不是一种简单行政决定的做出，而是多种冲突利益之间的衡量和选择，这种衡量与选择更像一种立法决策的政治过程。”23在新的历史条件下，参与主体的狭隘化已不合时宜。

笔者以为，把参与主体简单界定为行政相对人会产生至少两大不良后果。一是与现有的法律规定发生冲突。例如，我国行政规则的制定过程中，专家咨询是一种重要的公民参与形式，而实际上专家和规则所涉及的权利义务可能并无太大关联。二是在实践中会剥夺部分公民参与的权利。以城市规划为例，因某些具体的规划决策对自身合法权益产生了实际影响的公民属于行政相对人的范围，具有参与的权利；尽管某些城市规划决策对自身合法权益并不产生直接影响，而有的公民基于自身的城市“主人翁”地位，作为城市的最终所有者，其必将受到城市规划决策的影响，因而也希望对城市规划发表自己的意见。如果严守相对人的概念，毫无疑问，这部分人是应被排除在参与主体的范围之外的。24

第二，传统行政程序中的公民参与忽视了“利益集团”这一主体。“利益集团”是政治学中的一个重要概念与研究范畴，成为解析现代民主政治、政府行为的理论框架与基础，但当下的国内行政法学界却未能对其给予必要的重视。其原因可能是法学界采取一种“学术自觉”的态度，其偏好于规范法学的研究思维，以政治“去魅”的形式保证法学研究的独特性与独立性。笔者以为，这一研究方法固然有其可取之处，但作为“政治过程”的行政过程，忽视行政行为背后的政治因素，可能导致研究视角的狭隘化与研究结论的肤浅化，不利于透过表面现象把握法律事件深层次的原因，最终不能对现实世界做出真实的回应。

美国著名政治学家阿尔蒙德认为，政治过程开始于某个集团或个人的利益表达，而“在一个现代化的体系中，尽管利益表达也可以由非专业化的结构来进行，但是存在着主要为促进利益表达而组织起来的社团”。25这里的“社团”即所谓的利益集团。利益集团凭借其强大的人力、物力资源，可以对行政机关的决策产生实质性的影响。多元主义与法团主义认为，政府的作用在于平衡各利益集团之间的关系。利益集团与行政机关之间形成双向的互动关系，有时是利益集团利用接近决策核心、施加压力的方式，实现有利于其政策出台的目的；有时“政府发挥了代表性的作用”，利益集团的部分活动在明确形成之前就受到政府注意，通过政府主动行使裁量权而得到成功实施。26简言之，在现代社会活动中，利益集团对行政机关行使裁量权的影响力远大于个体公民在其中的影响力，无视利益集团在行政过程中的作用，必将难以把握政府行为的实质。

第三，传统行政程序理论无法涵摄公民参与的主动性及其导向作用。“公共机构是公众参与的主体，而且是主导方；公众是参与方，一般是被动方。”27依传统理论之解释，公民参与只不过是行政程序的内容之一，只有行政机关启动了某一决定程序，公民才有机会参与其中，公民参与是被动性的。例如行政处罚中的公民陈述、申辩以及听证，或者行政立法中的公民讨论、专家咨询等，一概体现这一特点。而当我们将视野扩展到政府行为的整个过程，则可发现公民参与还具有设定政府议程之功能，在公共政策学上，这一行为被称之为“公众议程”设置。王锡锌教授将这一阶段公民参与的作用归纳为三点：一是披露事实，作为以后讨论的基础；二是发现和整合有关公共利益；三是推动政府开启正式的决策或治理程序。28在某些场合下，没有公民的参与，行政机关可能并不会关注相关的事务，可能并不会将这些公共问题提上政府议程，裁量权不能得到有效的控制。以2006年影响颇为广泛的厦门PX项目为例，PX项目投资与落户决策政府并未吸取公民意见，该项目在厦门市海沧区动工后，有关化学污染的传闻在坊间传开，公众通过一定方式（即所谓的“散步”）表达意见后，厦门市政府被迫认真对待公民意见，重新设定议程。在公民权利意识与参与意识不断提高的时代，类似的由公民参与而促使政府议程设置的事件并不鲜见，行政机关的裁量权所受到的“事前控制”也越来越普遍。值得玩味的是，公民参与竟然超越了传统行政程序“事中控权”之功能。我们有足够的理由相信，当公众议程设置成为一种健全的、健康的运行机制时，行政机关裁量权将得到更加有效的控制。

（三）公民参与控制行政裁量权的途径

参与强调的是参与行政裁量权的运行过程，而不是简单的“出席”、“到场”或“参加”，参与的过程实际上就是行政主体行使行政裁量权与相对人参与行政形成的互动过程。29在这个过程中，公民地位由被动的服从者转变为主动的参与者，行政机关必须充分考虑其利益诉求，进而在行政决策与行政行为中予以回应。在我国法治进程中，以公民参与的方式来加强行政裁量权的控制已经在制度上得到一定程序的确认，这可以被称之为公民参与控制行政裁量权的正式途径。与此同时，随着参与式民主在我国政治领域逐步完善，非正式的控制途径在实践中也得到广泛的运用。

第一，关于正式途径，行政主体在实施自由裁量行政行为时，应认真听取行政相对人的意见，并给予充分的考虑。行政机关在未听取意见的情形下行使裁量权，损害了行政相对人的利益，将可能受到司法审查。许多国家的行政法都规定了这一制度，如德国《行政程序法》第58条、日本《行政程序法》第13条等。目前，正式途径在我国相关的法律规定中大致包括两类：行政主体作出具体行政行为过程中相对人的陈述、申辩权，要求听证权以及行政立法过程中举行座谈会、专家咨询、论证会等。如我国《行政处罚法》第32条规定，行政主体对行政相对人实施行政处罚时，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。《行政法规制定程序》、《规章制定程序》则规定应采用论证会、座谈会等形式听取公民的意见。总之，正式途径有利于行政机关做出行政行为时缩减裁量的余地，并使裁量符合法律的精神与目的。

第二，所谓非正式的途径，是指在行政决策过程中，法律虽未明确规定公民参与的要求，但公民一方主动地影响行政决定或行政机关主动邀请公民参与，共同作出行政决策或决定。笔者暂且将其分为非正式途径的公民主动参与及非正式途径的政府主导参与。

非正式途径的公民主动参与主要是公民基于利益表达、利益维护、冤情申诉、反映情况等目的，自发地与行政机关联系，指出行政机关工作中存在的问题，提醒政府予以注意，或敦促政府改进服务质量，增强对民意的了解。该途径主要包括信访、投诉、举报、拨打热线电话、游说等形式，尤为重要的是通过参加利益集团的方式对政府施加压力以实现个体利益。非正式途径的公民主动参与在实际生活中具有非常重要的意义，这是因为根据宪法与组织法的授权，我国行政机关拥有广泛的职责，而这些职责常常没有明确的法律界定，这为行政机关留下了大量的裁量空间。行政机关对某些社会公共问题是作为还是不作为以及如何作为并不是一个能够判断是否合法的问题，如城市教育资源的分配、低收入人群的生活保障等。这就需要公民的主动参与对行政机关施加一定的压力，迫使其有效地行使行政裁量权。公民的主动参与，既可能是公民个人的行为，也可能是利益团体的行为，而且经验表明，后者的作用较之前者更为有效。为此，政府有必要放松管制，建立一个有利于利益集团平衡、健康发展的制度空间。

非正式途径的政府主导参与是行政机关为提高行政决策的科学性及合法性程度，主动邀请公民参与到行政决策之中，如接触关键人物、公民会议、公民调查、民主恳谈会等形式。通过这些形式，行政机关能够获得更加全面的信息，其优点有二：一是弥补“有限理性”的缺陷，防止行政机关在行使裁量权过程中由于智识的不足而导致裁量的错误；二是综合权衡各方利益，避免行政机关在裁量过程中对某些群体利益的忽视。值得注意的是，非正式途径的政府主导参与途径与正式途径有所不同，后者是基于法律的规定而对行政机关所提出的硬性要求，前者则是行政机关基于公共理性的“作茧自缚”，是行政机关裁量权的自我约束，真正体现了政府机关的“善治”思维。

四、结 语

在行政扩权的时代，行政裁量权的空间越来越大，对行政裁量权的控制是法治的必然要求。如何有效地控制裁量权，是一个系统的制度工程，该项制度工程的建设，既需要“权力制约权力”，也需要“权利制约权利”，二者不可偏废。公民对行政裁量权的控制，不能仅仅局限于形式法治之下的公民参与，而应该把公民参与纳入到整个行政过程之中，尽可能地演绎与实现公民参与权的内容，克服当今法学界对公民参与作相对狭窄理解的弊端。当然，通过公民参与控制行政裁量权还涉及到其他众多的问题，如公民参与的制度设计、公民参与中的利益平衡等。对于这样一个庞杂的课题，需打破学界疆域、举众人之智，方可完成。

注：

1[美]伍德罗·威尔逊：《行政学研究》，《国外政治学》1987年第6期。

2、16、22[美]理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务出版社2002年版，第6-10页，第27页，第21页。

3[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第566页。

4湛中乐：《论对行政立法的监督与控制》，《国家行政学院学报》2004年第3期。

5翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002版，第567页。

6杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第518页。

7[美]小威廉·T·格姆雷，斯蒂芬·J·马拉：《官僚机构与民主》，竺乾威组织翻译，复旦大学出版社2007年版，第57-58页。

8[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第129页。

9张千帆：《行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角》，《法律科学》2007第3期。

10参见沈福俊：《论行政自由裁量权及其控制》，《政治与法律》1995年第5期。

11章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第24页。

12[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第79页。

13马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第209-215页。

14 Christian Hunold，B.Guy Peters：bureaucratic discretion and deliberative democracy，In E-t ransformation in Governance：New Directions in Government and Politics，edited by Matti Molkia，Ari-Veikko Anttiroiko and Reijo Savolainen.Hershey，PA：Idea Group Publ ishing，2004.

15朱红英、蔡乐渭：《论公众参与背景下行政程序的完善》，《浙江学刊》2008年第4期。

17[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下），林荣远译，商务印书馆1997年版，第314页。

18[美]乔恩·埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德主编：《宪政与民主：理性与社会变迁研究》，谢鹏程、潘勤译，生活读书三联书店1997年版，第158页。

19[美]詹姆斯·菲斯勒、唐纳德·凯特尔：《行政过程的政治：公共行政学新论》，陈振明等译，中国人民大学出版社2002年版，第3页。

20姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，《中国法学》2002年第1期。

21将行政相对人视为行政行为“承受者”或“受领人”的观点，可参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第122页；叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民出版社2003年版，第39页。将行政相对人视为“处于被管理者地位的组织和个人”的观点，可参见胡建淼：《行政法学》（第2版），法律出版社2003年版，第128页。

23熊文钊、郑爱林：《行政裁量权的程序控制：以公众参与机制为中心》，载《中国法学会行政法学研究会2009年年会论文集》（下册），2009年。

24、28王锡锌：《行政过程中公众参与的制度实践》，中国法制出版社2008年版，第205页，第10页。

25[美]加布里埃尔·A.阿尔蒙德、小G.宾厄姆.鲍威尔：《比较政治学——体系、过程和政策》，曹沛霖等译，东方出版社2007年版，第179页。

26[美]D.B.杜鲁门：《政治过程——政治利益与公共舆论》，陈尧译，天津人民出版社2005年版，第432页。

27蔡定剑：《公众参与：风险社会的制度建设》，法律出版社2009年版，第6页。

29周佑勇：《行政法的基本原则》，武汉大学出版社2005年版，第257页。