企业结构变迁的法律回应——以企业集团为视角

左传卫

(广州大学 法学院，广东 广州 510000)

一、企业结构演变概述

至今为止的人类历史可以蒸汽机的发明为界，大体分为农业文明和工业文明两个阶段。在农业文明时期人类主要依赖畜力、风力、水力以及人自身的体力从事生产劳动，相应的经济组织形式为单个原子性质的家族劳作、小作坊、独资企业等，最高级的组织形态也不过为合伙。与这种简单商品交易相适应的最高法律成就，是罗马私法尤其是罗马债法制度。1763年，代表工业革命核心进程的蒸汽机最终由格拉斯哥大学的技师詹姆斯·瓦特发明。这种新的动力能源，标志着工业文明正式拉开序幕。工业革命需凭借大量资本的聚集来推动，资本不仅需要更大规模的募集，亦需要及时的组织与使用，工业革命对资本及组织方式的催生出新的经济组织形式，大规模的资本企业，现代公司企业由此产生。公司制企业与过去的企业形态相比，呈现出许多新的特征，如产权社会化、所有者和经营者的分离、独立的法人地位、有限责任、现代治理结构、科层制。

美国经济史学家诺斯在《经济史上的结构和变革》一书中将西方世界兴起的原因归结为有效率的经济组织在西方的出现。其所谓的有效率的经济组织，就是欧洲中世纪以来逐渐流行并成为主导性的企业形态——股份有限公司。股份公司与自古以来的合伙企业根本不同的地方，在于公司的抽象人格是一个无所不包乾坤袋，通过基因裂变 (股份扩张)有可能迅速变形成一个个令人生畏的经济帝国。但一个股份公司仅是一个单一的企业，当这个企业规模扩大到一定程度，需要异地经营，或者需要处理不同类型的产品和服务时，就会出现管理过于集中的弊端;而且，以单一企业形式参与竞争，如果某一环节处理不当，就会使整个企业面临破产的风险。如果将这个股份公司的不同部门或环节注册成相对独立的企业单位，采取集团经营的方式，一方面能对整个企业继续保持统一的领导，另一方面又可因附属企业的有限责任将投资风险控制在可预见的范围内。同时，参股或控股其它企业带来的资本杠杆效用和税收上的优惠，也显示出企业集团相对于单个股份公司的竞争优势。

企业集团的以上优势，使企业集团成为企业家乐于采用的企业组织形式。事实上，现代企业组织也是以企业集团的出现为标志的。美国教授钱德勒把包含许多不同的营业单位作为现代企业的两个重要特点之一，以区别于由一个营业单位组成、所有权与经营权不分的传统企业。［1］正是企业集团给企业组织形式带来了革命性的变化。当今世界，企业集团已蔚然成为经济社会的主流。有一定影响的企业，多以集团形式出现。在德国，绝大多数股份公司以及多数有限公司都以这样那样的形式与康采恩 (企业集团)有关联。股份公司总数的大约四分之三以及90%的资本以及大约一半的有限公司都与康采恩结合在一起。我国自改革开放以来，一方面，政府出于规模经济以及优化资产配置、深化改革等考虑，鼓励发展企业集团;另一方面，企业家意识到企业集团的独特优势，乐于采用企业集团的组织形式，经济领域中企业集团也渐成燎原之势。

二、企业集团对传统公司法的冲击

在公司制度发展初期，由于公司规模相对较小且多为家族公司，股东为单一自然人股东，公司之间不存在相互参股现象，所以传统公司法建立在单个公司的独立性命题基础之上，假定公司之间彼此独立、互不参股，也不存在管理人员连锁或其他任何利益关联。随着公司制度的演变，以控股公司为核心发展起来的企业集团、关联企业等已经逐渐取代传统单一公司成为现代企业的典型代表，传统公司已逐渐异变为复合商业机构中纯粹的组织工具，所发挥的只是复合公司体中成员细胞的作用，控股公司——从属公司——从属公司的金字塔式公司控制结构已经成为当前公司规模化发展和提高竞争力的主要组织形态，这一变化标志着公司法古典文本面临着巨大的危机。

传统的商事法是围绕单一企业发展起来的。因为单一企业的所有权比较明确，各方面的法律关系也比较简单。由于法人概念的发明，企业获得了与自然人相类似的法律人格，企业可以被认为是一个独立的法律实体，享有独立的法律权利，承担独立的法律义务，企业之间的交往就像自然人之间的交往一样清楚，但企业集团的出现打破了这种田园诗一样的格局。企业集团是多个企业的联合，它们既非一个企业，也非没有任何关系的多个独立的企业;既不能将集团内各公司一律作为独立的企业来对待，也不能将企业集团在任何情况下都作一个公司来对待。前者会纵容控制公司利用从属公司来逃废债务，规避税收;后者会扼杀公司转投资的信心，从根本上摧毁企业集团的形成。集团内各公司之间这种既独立又统一、复杂而又模糊的关系，给既有的法律造成了相当大的麻烦。［2］

传统公司法以公司人格独立原则与股东有限责任制度为核心，将股东的人格与公司人格分立开来，将股东的责任限制于其投资范围之内，有如在公司与股东之间设置了一个“面纱”，使股东与公司债务隔离。这一设计，使公司在迅速集中资本、实现资本有效控制、减少投资风险和实现利润最大化等方面发挥了其他法律主体所不能比拟的作用。有限责任制度因此被誉为公司法传统的奠基石 (traditional ceornerstone)。但是，传统公司法赋予股东有限责任的特权有条件的，是建立在股东利益与债权人互让基础之上的。这就是说，股东放弃对自己出资所形成的公司财产的直接支配权和控制权，债权人也放弃直接向股东追索债务的权利。但在企业集团结构下，控股公司作为股东享有有限责任的特权，但并不放弃对出资所形成的公司财产的控制权。这种安排，直接打破了传统公司法所建立的股东与债权人利益平衡的价值目标，使控股公司在有限责任制度的庇护下，“合法”地享有对从属公司财产和经营的控制权，从属公司不得不服从控股公司在企业集团内部的统一管理。从属公司营运的目的，在很大程度上是为了实现集团利益，而非自身利益，在一定程度上从属公司已经成为控股公司的附庸，丧失了经济上的独立性。当企业在经济上丧失了独立性，但在法律上却又维持其独立性，这种事实状态与法律状态的矛盾将使从属企业变异成为控股公司输送利益的管道。

企业集团组织形式使传统公司法上的“三权分立”权力制衡机制陷入窘境。传统的股东会、董事会、监事会三权分立、制衡的公司治理结构，是建立在所有与控制相分离的股权分散型公司模型基础上。企业集团结构下的股权集中型公司，其运营状况、控制权的归属、各利益主体的利益冲突与股权分散型公司存在巨大差异，公司治理的焦点已不再是所有与控制分离下公司管理层道德风险的防治问题，而是转变为大股东与公司、中小股东以及债权人之间利益冲突的防治问题，尤其是在我国当前国有股“一股独大”、股权高度集中的公司股权结构下，如果不因应企业集团式的组织机构，而是沿袭传统公司法设计的三权分立的制衡机制，则必然会使公司治理结构陷入瘫痪状态。

三、主要立法例对企业集团的法律回应

面对经济生活中企业集团这一企业组织形态，目前有两种不同的立法例。一种是在传统公司法的范围内，不顾企业集团的存在，坚守单个公司的独立人格;另一种是从企业集团角度进行立法，在公司法内设关系企业专章，在承认附属企业从属性的基础上，针对各种不同企业集团类型进行分别规制。

以英国、美国、法国等国为代表的大多数公司法均将集团内的每个公司——母公司、子公司，甚至一个全资子公司——都看作一个独立的法律实体。独立实体原则意味着子公司是有独立意志的“人”，可以独立作出决定，母公司不能对之发出有法律约束力的指令，更没有理由代表子公司与第三方做交易。子公司的董事 (即使他们是由母公司任命或实际上也是母公司的董事)只能为本公司的最大利益服务，只对本公司负有诚信义务 (fiduciary duties)，而不对母公司承担诚信义务。同样的，母公司的董事也不对子公司负诚信义务。当子公司利益与母公司利益发生冲突时，子公司的董事不能够为了母公司的利益而牺牲子公司的利益。对于集团内母子公司之间的交易，也要遵守独立公司之间的交易原则，进行常规交易，不允许牺牲子公司利益。

但以独立实体法来处理集团关系会面临法律和现实不一致的问题。因为“实际上，处于一个集团内的公司的事务，经常根据集团的总体利益来运行。母公司对子公司董事会构成的控制，以及交叉董事的存在，意味着集团内部公司之间的交易可能，并且经常是，建立在并非常规交易的基础上。”子公司的董事事实上是根据母公司的指令行事的，否则他们就有被解雇的危险。因此，在企业集团状态下，所谓子公司的独立仅仅是法律上的，事实与法律相去甚远。

第二种立法例以德国为代表。德国立法者首先直面因企业集团导致的企业结构演变的事实:“本草案不能回避 (企业之)结构变迁。但是草案也不打算逆转此种变迁。任何解散现有的康采恩之企图——即使不考虑康采恩之经济与政治合法性必须得到保留——也会在经济现实面前失败。股份法之任务不可能是与康采恩本身作斗争。由经济及社会政策以观，康采恩仍然不可或缺，大约是因为只有通过多个企业的置于统一管理之下的联合方能实现生产与销售之合理化。”［3］其次，德国立法者认为，在公司法之范围内，虽然可以容忍企业集中本身，但必须平衡企业集中带来的不利后果，即一方面承认支配企业之统一管理权合法，但另方面将充分保护局外股东与债权人之利益。“股份法无法从经济及社会政策上来区分受欢迎的或不受欢迎的康采恩，因为对此作出评价之标准已超出了公司立法范围。不过，任何股份法改革倘若不打算徒具虚名的话，就无法回避康采恩之法律调整。由公司法以观，……从法律上调整企业联合并使其明晰化、更好地保护股东与债权人不受企业联合引起的危险与不利后果的损害，以及平衡领导权及其责任就显得十分迫切了。”［3］

具体立法技术，是将各种类型的企业集团以是否存在企业 (支配)合同为标准类型化为合同型康采恩 (企业集团)与适格的事实型康采恩两种。对合同型康采恩，在确保股东及债权人利益之前提下，赋予支配企业全面的领导权，但同时规定企业的法定代表人、董事会和监事会成员在向附属企业下达指令时负有注意义务，否则应作为连带债务人对附属企业因此受到的损失进行赔偿(《德国股份法》第309条)。支配合同的本质在于合法地将一个 (从属的)股份公司的领导权置于另一 (支配)企业之下。在存在支配合同时，不但支配企业享有下达指令的法定权利，而且从属公司原则上必须服从指令。由于传统公司法并没有明明白白地给企业提供这种管理优势，因此合同型康采恩法为集团管理提供了新的合法的模式;对事实型康采恩，支配企业原则上无权动用其影响力指使其从属的股份公司或股份两合公司从事对该股份公司不利之交易或者采取或不采取对公司不利之措施，除非这些不利后果得到了补偿 (第3ll条l款)。在传统的独立实体法观点看来，附属企业是法律上独立的企业，控制公司不能向其发出有约束力的指令。而德国法上的事实型集团毕竟是允许发出指令的，而且在作出适当赔偿的前提下，还允许发出对附属企业有损害的指令。因此，就事实型集团而言，德国法的规定仍然可以归入集团法的范畴。

同时，由于局外人保护问题并不限于已经形成的从属性及康采恩状态，而且也存在于企业集中化的过程当中，因此德国康采恩法就确立了局外股东的全面的知悉权及参与决策权。以此为契机，德国理论界发展了“从属性及康采恩形成过程控制”理论。这种在形成从属性或康采恩关系过程的预防保护思想，被喻为德国康采恩法的“阿基米德点”。［4］故此，可以将德国的康采恩法理解为保护法，尤其是防范企业从属性与康采恩状态给局外股东及债权人带来的风险，尽管一般公司法也具有保护功能。

由于深感传统公司法在调整新的企业形态下的捉襟见肘，我国台湾地区在1997年“公司法”修正中积极采纳德国康采恩法和美国判例法的立法经验，增设关系企业专章，先补偿后赔偿、关系企业连带赔偿责任、股东与债权人代位求偿权、债权限制、次位受偿制度、表决权限制、投资状况公开等一系列制度极大地增强了对从属公司及其少数股东和债权人的保护，体现了较强的时代适应性。［4］

四、我国企业集团现状及存在的问题

我国目前企业集团存在着以政府主导组建的企业集团与民营经济扩张过程中形成的企业集团两种类型。两者形成方式与存在的问题截然不同。分析我国企业集团当将这两者类型具体区别进行分析。

先看政府型企业集团。我国自上世纪改革开放以来，政府一直在促进企业集团的建设。前期是为了促进企业跨地区跨行业的横向经济联合以建立全国统一市场;自90年代以来到现在，则是为了提高中国民族经济的国际竞争力。以政府为主导形成的企业集团最典型的特征是其组建过程的行政性，政府措施以及行政管制 (行政纽带)是组合的基础，如中国石化集团就是中央政府通过将12家国家油田、14家国有炼油厂、数千家加油站以及石化厂和石油销售公司以行政划拨的方式组合在一起形成的，被喻为国家战略性重组的典范。这种以行政拉郎配方式组建的企业集团与发达市场经济国家凭藉市场力量自发形成的企业集团相比，既有其优点也内生着相当大的缺陷。优点是能够以较快的速度在国民经济各个重要行业迅速组建大型甚至是特大型的骨干企业集团，成为国民经济的中流砥柱;缺点是这种非自发形成的企业集团无法真正按市场之需求运作，而是必须服从国家战略或者行政指标，如果没有财政的持续支持往往会遭遇“十个集团九个空”、“做大容易做强难”的困境。由于缺少改组所必需的私法自治的形成权，目前这些政府型企业集团的运行往往处于两个极端状态:一方面很多国有企业集团内部尚未形成企业集团所必需的统一管理权，集团成员之间只是表面上联合起来了(“联而不合”、“貌合神离”);另一方面部分企业集团的核心企业虽然掌握了统一管理权，但因管理权之过分集中而使得成员企业丧失了应有的自主权(“管得过死”、“集权管理”)。比如以并购闻名的华润集团旗下的26个子公司，被人誉为“26只猫”，无法形成合力，变成“一只虎”。众多通过资本运作、行政命令等方式打造的航母最终却成了一堆堆经不起风浪的小舢板。［5］

其次是民营型企业集团。民营型企业集团由于没有政府特权做后盾，只能依靠民营企业家自身的经营才干、以股权、产权为纽带扩张形成。这种企业集团一方面展示出极强的生机活力，另一方面又往往显得过于急躁粗糙，逃不脱“其兴也勃，其亡也忽焉”的循环宿命。这方面最为典型的莫过于曾经辉煌一时的德隆集团。唐氏家族依靠其在德隆国际中33．10%的股份，在1998年到2001年控股参股包括五家上市公司在内的177家企业，横跨水泥、电动工具、机电设备、汽车零部件、重型卡车、精细化工、金融、保险、信托、租赁、农业、畜牧业、文化、体育等众多行业，总资产号称400亿，唐氏家族自有资金其实不到2．2亿。目前我国民企集团化扩张中，采用此种利用资本的杠杆效用以小博大的“财技”甚为普遍。这种集团化过程存在的问题，主要是运作不规范，黑幕化操作，严重侵害从属企业的利益。“德隆王朝”崩溃之原因就是唐氏家族通过参股控股所形成的“金字塔”结构构造自己的企业王国，再利用千丝万缕的企业间关系，通过关联交易、过度融资、股利政策和管理者的安排等机制设计在“金字塔”结构内部进行大规模的资金运作，从而将公司的风险推向了极致。在整个德隆王朝存续期间，其资本运作的主要目的，就是采取各种措施，如以所控股公司之股票进行质押、高息揽存委托理财，乃至直接抽调其所控股的金融机构 (昆明科技银行、南昌市商业银行、金信信托等)的客户存款等，来填补神速扩张造成的资金黑洞。一旦融资不及，资金链断裂，整个集团就土崩瓦解，给其所控股的公司中小股东及债权人带来巨大风险。［6］可见，民营型企业集团存在的问题集中于利用控制权对局外股东及其他利益相关者的掠夺。

五、我国企业集团立法现状与完善构想

我国现行法律体系中还没有针对企业集团这一经济现象进行针对性的立法，只不过在《公司法》、《证券法》、最高院的司法解释及证监会的规章中间接有所规范，总括起来主要是:公司法第十五、十六条对公司转投资由原来的强制性比例限制改为由公司章程自主决定，为企业集团的形成创造了宽松的法律环境;公司法第十六、二十一条对公司的控股股东、实际控制人利用其关联关系损害公司利益的禁止及赔偿责任的规定;《证券法》第四章上市公司收购中对要约收购的程序性规定;《公司法司法解释 (二)》第十九条对公司控股股东、实际控制人在公司解散和清算中的诚信义务及民事责任的规定;证监会在《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》以及《上市公司收购管理办法》等部门规章中就控股公司的行为规范作出的部分规定;国家工商局于颁布的《企业集团登记管理暂行规定》，对企业集团登记条件的规定。

从宏观上看，这些立法没有涉及到我国企业集团化过程中最为核心的问题，即政府在该过程中的定位问题，对企业集中的政治态度问题。按照德国立法者的意思，公司法应当对企业集中保持中立的态度，既不促进也不抑制企业的集中。我国目前政府型企业集团就是因缺少改组所必需的私法自治的形成权，企业集团的行政化倾向严重，许多企业集团是用行政手段捏合的。这种企业集团在组织形式上维持着政企合一，在管理上也带有明显的隶属色彩。同时，由于这种企业集团缺乏强有力的资金联结纽带，名义上组成了企业集团，实际上各自为政，所以既不能发挥企业集团的管理优势，也不能起到优化资源配置的作用。我国政府把公司制度做为一种器具，不顾公司制度运行所需要的各种约束条件，希望通过行政手段尽快把核心央企做大做强，从而实现国家的早日富强的立法指导思想是需要深刻反省了。

从微观上看，上述这些简略规定反应出我国公司制度的立法原型是采取传统英美法的以单个公司利益为立法原点，规定控股股东、实际控制人对从属公司有诚信、注意义务，要求其控制权的行使不得损害从属公司的利益。可这些立法规定所欲达成的效果事实上与国家目前大力发展企业集团的政策不协调，其效力可想而知了。企业集团化政策的落实就是要实现集团内统一管理权，必定会牺牲成员利益追求集团化目标。上述立法规定显然没有考虑公司集团化发展的背景和要求，没有将控股股东、实际控制人的诚信、注意义务置于公司集团化的法律框架下，在协调控股公司利益、从属公司利益和集团利益矛盾冲突的指导思想下统筹考虑，考虑到企业集团化发展已经是现代企业增强竞争力的重要手段，企业集团化是今后我国公司现代化的必由之路，该立法的科学性和前瞻性有待进一步思考。

而前述德国立法直面企业结构变迁的现实，对关联企业作专章规定，这一规定大胆突破了传统的法律观念，完全将企业集团作为一个整体来对待，并发展了一套全新的处理企业集团问题的法律原则，为世界各国企业集团法的发展提供了一个珍贵的先例。德国企业集团法的原则事实上已经影响了其他国家和地区，尤其是欧盟国家。我国台湾地区的公司法也借鉴德国法对企业集团作了专门规定。该等规定在协调企业集团与其成员之间的利益关系上，既能坚持传统民法权利平等理念，否认了集团利益和控股公司利益 (一般地)优于从属公司利益，又能从促进集团结构性功能发挥的角度，承认在集团政策能确保集团成员利益平衡的前提下，集团统一管理权的合法性与集团利益优先性。由德国股份法开创的这一先例似乎更能平衡企业集团形成过程中以及组建后集团成员间的利益冲突，发挥企业集团这一新型企业组织形式的优点，应为我国公司立法所首选。

在采纳德国式集团立法框架后，针对前述民企集团化过程中掠夺从属企业中小股东及债权人利益的现象，最为关键的是要吸收德国股份法中企业集团形成与运作中的相关程序性规定，否则前述控股股东、实际控制人的诚信注意义务很容易被规避。这方面德国股份法的从属报告及企业(支配)合同登记制度犹有实益。

根据《德国股份法》第二十、第二十一条之规定，一旦某个在德国境内有住所之股份公司的四分之一以上股份属于某企业，则该企业应当立即书面通知该公司该事实。接受通知的公司应不迟延地在公司公报上进行公告，并且公告时，应注明拥有该参股的企业。这种从属报告的预防功能被认为是德国康采恩法之成功之处，问卷调查亦证实了这点。正如司法实践的无数例子所表明，很多的局外股东或投资人也利用其知悉权来捍卫自身权利。

德国股份法有关关联企业规定之精华在于它对合同型康采恩的强制登记要求。在德国控制协议的登记是非常重要的，签订了控制协议与没有签订控制协议以及控制协议是否登记所引起的法律后果迥然不同。有了合同康采恩法之规定，企业因此可以自由地决定是否愿意享受合同型康采恩带来的好处，并且在法定范围内无忧无虑地行使其扩大化的集团领导权。虽然在我国，企业之间签订控制协议的情况是罕见的，但按照国家工商行政管理局1998年4月6日发布的《企业集团登记管理暂行规定》，在中国境内组建企业集团应当办理登记，未经登记者不得以企业集团名义从事活动。因此，可借鉴德国法的经验，对登记的企业集团和事实上的企业集团，应采取不同的法律原则区别对待。

［1］小艾尔弗雷德·D·钱德勒．看得见的手——美国企业的管理革命［M］．北京:商务印书馆，1997．

［2］王长斌．企业集团法律比较研究 ［M］．北京:北京大学出版社，2004．

［3］吴越．企业集团法理研究 ［M］．北京:法律出版社，2003．

［4］白慧林．控股公司控制权法律问题研究 ［M］．北京:北京大学出版社，2010．

［5］罗新宇．国资新思维 ［M］．上海:上海交通大学出版社，2008．

［6］王世渝．曾经德隆［M］．北京:新华出版社，2009．