我国专利技术许可的障碍分析和对策探析

张 曼

（西北大学法学院，陕西 西安 710127）

我国专利技术许可的障碍分析和对策探析

张 曼

（西北大学法学院，陕西 西安 710127）

我国专利许可市场中的主要障碍是难以确定合理的专利许可费。其中，影响专利许可费高低的诸多因素是专利许可谈判双方必须考量的一个关键环节。现有法律制度对专利许可费有所涉及，但对实践指导意义不大。本文以专利许可活动为中心，围绕专利法和合同法，对专利许可费影响因素做深度探讨，分析一般和特殊情形下专利许可费的取值范围，剖析专利许可费影响因素在法条中的表现，指出现有法律条款的不足，并最终提出相应的解决思路为我国专利许可事业献智献策。

专利法；合同法；专利许可；许可费

凭借专利许可这类知识产权经营模式而直接获得收益，已成为企业在知识经济时代的新的盈利方向。我国专利许可活动方兴未艾，需要完备的理论指导。遗憾的是，据笔者在CNKI等几家大型科研数据库的搜集结果来看，近30年内与专利许可相关的文章不过百余篇，这与民商法领域其他热点问题关注度相比实在不高，而以专利许可费为关键词的文章仅两篇而已，实在令人震惊。与此同时，业界涌现不少问题，最为突出的就是难以确定合理的专利许可费，这在高新技术领域表现的尤为明显。譬如，朗科起诉美国PNY公司案、ZapMedia公司状告苹果案以及诺基亚诉苹果iPhone手机案等。无论这些专利侵权案件最终判决结果如何，原告的诉求无非是主张被告支付原本权利人可期待获得的专利许可费。如果在侵权事实发生之前，双方能够先期就专利许可费达成协议，何至于要耗时耗力承担昂贵的司法诉讼成本？因此，为避免此种尴尬发生，法律制度规则的细化和统一尤为关键。出于未雨绸缪的目的，探讨现阶段我国专利许可费的影响因素在法律规则中的表现和演化，从而为确定合理专利许可费打下基础，无疑具有一定的现实意义。

1 我国专利许可的主要现状与问题

我国传统的技术引进手段主要有两个：一是通过签署技术转让或许可协议；二是以市场换技术。前者的典型是宝钢，后者的典型是汽车行业。自从中国加入WTO以后，宝钢却发现技术引进发生困难。我国政府原本希望借助于中国庞大的汽车消费市场获得技术许可，但最终却发现，20多年的合资生产并没有把技术换来，中国不过是一个整车装配基地，而市场基本上还是国际竞争［1］。我国技术引进并未达到预期目的，相反近些年来专利技术的强势拥有者（主要是国外大公司）大肆在中国收取专利费导致我国部分行业陷入专利许可费的纠纷与协调之中，严重影响其经济效益和后续发展，这种现象已经引发国内各阶层的关注。

1.1 典型事例

跨国公司在我国实施专利诉讼战略非常注意选择时机，它们在我国相关产业和行业申请并获得了大量专利从而占据了技术上的垄断和市场竞争优势后，并不急于将未经许可而使用的我国企业告上法院，而是等到我国相关产业比较成熟和具有一定的经济规模时才找上门来，使我国企业处于非常被动的地位［3］。典型的案例如AVS与H.264标准之争和3G专利费案等。

2006年3月1日，数字音视频编解码技术标准（简称AVS标准）正式在中国实施。而AVS最直接的产业化成果是未来10年我国需要的数亿颗解码芯片，最直接的经济效益是每年节省数十亿美元的专利费［2］。我国之所以积极推出AVS音视频标准，是为了解决H.264既向运营商又向内容提供商征收专利费的问题。如果运营商的用户超过10万，H.264将向运营商开始征收专利费；如果用户的下载超过了12分钟，那么，也开始需要向H.264交纳专利费。以中国移动为例，如果使用H.264，2008年中移动需交纳9.22亿元人民币的专利费，2010年的费用达到了 10.85 亿元［3］。

另外，跨国公司不仅将专利当成是保护市场和获得竞争优势的基本手段，而且重视从专利获得超额利润。以国内流行的联通CDMA手机为例，由于我国企业没有掌握核心技术，每销售一台这种型号的手机就要向国外企业支付8%的专利使用费［4］。而随着3G时代的到来，一个重要的问题是：关于3G的知识产权专利费，究竟应该按多少比例收取才合理？据相关报道，欧洲已经要求限定3G专利最高提成比不超过收入总量的5%。但是现在，一些谈判结果却表明，中国企业需要在3G知识产权方面所付的专利费综合比例将达到10%～17%。有专家曾预测，如果保守地估计3G累积许可费率的平均值为10%的话，那么，在3G技术商用的整个产业周期中，所需要支付的专利费用将是100亿美金［5］。

1.2 困惑与思索

上述事例说明在我国专利技术许可市场上，我国技术需求方处于谈判下风，若要开拓市场进行产品生产，则必然受制于外国专利权人索要的高额专利许可费。暴露的问题有：一，如何判定专利许可费的合理标准？二，影响专利许可费高低的主要因素有哪些？三，我国法律制度是否对此有所干预？如有，表现如何？在回答上述问题的同时，我们需要先考虑到商品交易价格由供求关系决定。因此，越有市场价值的专利技术，越能获得技术需求方的青睐，同样专利许可费也越高，反之亦然。但是，即使有着充分的市场价值，一项技术也不能漫天要价，它同样要遵循交易规则，不能滥用交易力量。这就是第一个问题，合理的界限在哪里。一般来说，专利技术许可活动是交易双方谈判的艺术，涉及众多因素，贸然划定一个许可费额度并非明智做法。那么，在此种情形下技术需求方能够谈判的空间还有多大，这就涉及第二个问题，即谈判双方均能把握的专利许可费的影响因素。技术许可方关心的是先期专利许可费对研发投入的补偿，然后是后续专利产品生产后利润的按比例获得；而技术需求方关心的是该专利产品是否能够按照预期的那样开拓新兴市场或扩大市场占有率，从而支付相当于专利价值的许可费。如此，即第三个问题，法律有何作为。纵观我国现有法律制度，对此是做一般+特殊的法律处理方式，即法律只做一般性规定，将大部分自主权交由谈判双方主导，但法律也可以对某些特殊情形下的专利许可费问题提出特殊的解决办法。

2 专利法对专利许可费规定的不足

吴汉东（2008）在分析我国专利法存在的问题时曾经指出，我国专利法完全没有对专利许可和转让作出相应规定，是一大缺陷。他认为专利权许可在实践中有非常丰富的内容，可以把这些内容作为选择性规范规定在专利法中［6］。参照新修订的专利法，我们不无遗憾地发现，相对于版权许可而言（《著作权法》第27条，“使用作品的费可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的费支付报酬。”），法律对专利许可，尤其是许可费的规定既不详尽也不灵活。譬如，《专利法》第12条规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”另外，结合《专利法》第13条“特殊许可费”和《专利法》第65条第2款“许可费兜底条款”，我们可以看出，《专利法》对专利许可以及许可费采取的是一般+特殊的法律定义模式，即它将第12条作为一般规定，具体留待实践继续丰富；另一方面，针对特殊情形（如专利临时保护期间实施专利后许可费收取以及难以定夺许可费具体数额）做出了具体规定。但是，这些看似完美的立法安排仍有其不足。

2.1 《专利法》第13条：特殊许可费

按照法定的专利权申请程序，在专利技术资料披露和行政部分审批通过之间有一段等待时间，若有人按照所披露的信息实施专利技术，那么在这个特殊的专利临时保护期间，其他单位或者个人实施专利方案的行为，不是侵犯专利权的行为，自是不争之论。但是，这种行为，却对专利权人可能获得的专利利益的一种不利影响。因为专利权人在提出专利申请之后，就可以按其方案实施，其他人的实施行为势必影响专利权人的市场份额，致其利益失衡［9］。因此，有必要对专利权人给与相应的补偿，即《专利法》第13条规定的“适当”的费用。《专利法》第13条：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。 对于13条规定的情形，申请人（可能也是随后的权利人）可以要求实施其发明的单位或个人支付费用，这个费用我们可以界定为“许可费”。

通观第13条，条款中“适当”一词难以理解。何谓“适当”？应由谁来判定“适当”标准？对于“适当”，应按以下步骤理解：首先，不应当将其与侵犯专利权的侵权赔偿相等同。按照司法惯例，我国对专利侵权损害采取的是填平原则，即专利权人有多少损失，侵权人就应当给与多少赔偿。然而在实践中，更多的是根据侵权人获利的情况决定赔偿额，即侵权人获得多少侵权利润，就应当向专利权人赔偿多少损失。从理论上讲，侵权利润与专利权人的损失是大致相当的，但也不能排除侵权利润高于专利权人的损失的情况。因此，在司法实践中，侵权人的承担赔偿责任的结果往往是被剥夺全部侵权利润。由于临时保护期间不存在侵权问题，所以不应剥夺实施人的全部利润。

其次，适当的费用应当是专利权人和实施人利益的平衡。“专利权人发明了技术方案，付出了劳动，应当获得相应的报酬；其他人实施时，虽然专利申请尚未被授权，不构成侵权，但毕竟使用了专利权人的技术方案，并且该方案不是公知公用技术，所以也应当支付一定的报酬。因此，法院在决定适当的费用时，应当充分考虑到两者利益的平衡，既要让专利权人的知识产权得到应有的尊重和回报，也应给实施人保留一定的利益。［7］”

总之，“适当”的判定权还是留给法院自由裁量，这样的思考方向无疑是正确的，同时处于平衡利益的考虑不能剥夺实施人的全部利润也有其现实价值。无论如何，在未来专利法进一步完善时，若能抛弃立法宜粗不宜细的做法，在实施细则中对特殊情形下特殊许可费的收取能够更详尽的话，也是我国专利法一福。

2.2 《专利法》第65条第2款:“许可费兜底”条款

《专利法》第65条第2款的内容是2008年修订时新增加的，它规定“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”这一标准主要适用于争议双方都未能提出充分证据证明自己主张的许可费的情形。这一规定的出台，表明涉诉当事人双方必须预测到，如果对专利许可使用费最终难以提出证据满足法律要求，那么就只能接受1～100万这一“底线”；当然，如果当事人以此作为涉诉风险，愿意重回谈判桌的话则另当别论。需要特别说明的是，《专利法》第65条第2款所勘定的1～100万专利许可使用费中的最高100万元许可费依据专利许可实践来说仍属较低水平。这说明，在未来司法实践中，这一标准尚有足够的调整余地。

3 合同法对专利许可费规定的补充

专利许可最终落实为谈判双方签订合同，因此合同法的调整最为名正言顺。相对于专利法对许可费言之不清，合同法对专利技术许可以及许可费方面的规定就颇为详尽，表现在对影响具体专利许可费高低的因素的罗列和选择上。对于专利技术许可谈判双方而言，这种法律规定无疑具有很大的指导意义。

3.1 许可费的影响因素

《合同法》第325条第2款规定，“约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。”第325条第2款所规定的这个范围，即“产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额”，应该是计算专利技术许可费时考虑影响因素中较为明确的一个参考和指导。

此外，2005年 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条第2款规定，“人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。”同时，对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，按照此《解释》第14条第1款的规定，人民法院可以从“有关技术成果的研究开发成本、先进性、实施转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以及技术成果的经济效益等合理确定。”与《合同法》第325条第2款不同，《解释》针对的是“技术秘密”，当然在“技术合同纠纷”这个限定之下，是否需要对“技术秘密”做扩大解释将专利技术囊括在内，就不在这里讨论。另外，《解释》在确定技术秘密使用费的时候，增加了技术的“研究开发成本、成果转化和应用程度”，这比《合同法》第325条第2款仅仅局限于“新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例”扩展了不小的范围。

3.2 地方规章对影响因素的规定

其实，这种增加影响因素范围的做法最早并非由《解释》体现出来的，早在20世纪80年代末，我国一些地方政府出台的规章中已对此作出了规定。譬如，《上海市专利许可合同管理办法》第15条规定“使用费的支付应本着利润分享的原则，根据研制成本、技术难易程度、合同种类、实施后预计产生的经济效益等因素，由当事人双方协商议定。”这里值得一提的是，《上海市专利许可合同管理办法》不仅把专利许可费的支付范围确定为“专利技术成本+预计经济效益”，而且还明确提出了“利润分享”原则。此原则的提出无疑为以后在讨论专利许可的付费影响因素时，确定了总基调，即尽量平衡当事人双方利益，防止一方利用信息或者交易力量优势欺压另一方当事人，在确保好“合同自由”的前提下促进健康的技术交易市场的发展。除了《上海市专利许可合同管理办法》以外，其他省份颁布的有：《天津市专利实施许可合同管理暂行办法》、《吉林省专利许可合同管理暂行办法》和《青海省专利许可合同管理暂行办法》。前两者没有涉及到专利许可合同付酬影响因素，而后者与上海的规定相同。

4 对策与结论

综上，从法律体系建构上看，现有法律法规和最高法院的司法解释对专利技术许可费的规定还是比较明确的，可以将其归纳为：第一，从立法层面看，许可费标准属于双方当事人意思自治的范畴，立法只能作原则性的规定；第二，法律规章也可以丰富计算许可费时应当考虑的因素；第三，从实践操作层面，较为理想的专利技术许可费的计算，应按照“利润分享”原则选择专利许可费影响因素，即在满足专利权人先期科研成本投入的同时在后期实施过程中再分阶段获得补偿，既要保证专利权人的利益鼓励未来研发也要防止实施人负担太重，最终达到双赢局面。

未来需要进一步完善的地方：首先，汲取司法实践有益做法，在法律法规的实施细则中进一步明确“适当”的标准，不可笼统规定“参照某某规定”而无下文，削弱法律权威性。其次，实践是检验真理的唯一标准，应多多关注我国国内专利技术许可实践，将最新动态反应到立法之中，避免法未出台已经陈旧的尴尬。最后，将“利益平衡”原则细化到专利许可实践活动中，树立专利技术许可活跃和典型地区，总结科学模式和经验，彻底贯彻“利益平衡”原则，促进国内和国外专利技术许可活动，在“引进”的基础上加强“自主创新”。

［1］来小鹏.企业对外贸易中的知识产权理论与实务研究.前沿·实例·对策［M］.北京：法律出版社，2007:32-33.

［2］尉慧.AVS国家标准正式实施每年可数节省十亿美元专利费［J］.记录与介质，2006，（3）:35.

［3］中国移动若使用 H.264年内专利费近 10 亿元［J］.中国传媒科技，2008，（5）:44.

［4］乔楠.谁为 100 亿美元的专利费“买单” ［J］.3G 月报，2006，（6）:5-6.

［5］来小鹏.企业对外贸易中的知识产权理论与实务研究.前沿·实例·对策［M］.北京：法律出版社，2007:81.

［6］吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议［M］.北京：知识产权出版社，2008:157.

［7］金春卿.国际技术贸易与资本化法律的理论与判解研究［M］.苏州：苏州大学出版社，2005：178.

（责任编辑 胡琼静）

Analysis of Obstacle and Countermeasure in the Patent Licensing of China

Zhang Man
（Law School,Northwest University,Xi’an 710127,China）

The most obstacle in patent license market is the difficulty for defining the reasonable patent licensing fee.Among it,many factors that affect the amount of licensing fee are the important key that shall be considerated by both parties.The present laws refer to licensing fee,but have no too much meaning for practice.So we take patent license as a core and analyze the patent law and contract law,which make deep analysis to affecting factors and the span for licensing fee both under the normal and special situation.In addition,the expression of affecting factors in laws and the disadvantages of present laws will be discussed,including the final solution that will work for our future patent license in China.

patent law;contact law;patent license;license fee

F270

A

2009年陕西省教育厅专项科研计划项目“陕西省专利产业化发展的法律对策研究”课题（09JK238）。

2010-07-24

张曼（1978-），女，陕西紫阳人，西北大学法学院讲师，厦门大学法学院民商法博士生；研究方向：知识产权。