论民事诉讼安定性原理

邵 明

民事诉讼安定性为民事诉讼的基本原理和本质属性,应当将民事诉讼安定论纳入民事诉讼基础理论的范畴,与民事诉讼目的论、价值论、诉权论、标的论、既判力论等民事诉讼基础理论具有同等学术地位和实践价值。

本文首先试图准确阐释民事诉讼安定性的内涵和根据,在此基础上,具体揭示民事诉讼安定性与民事诉讼规范、民事诉讼行为之间的内在关联。

一、民事诉讼安定性的内涵和根据

(一)民事诉讼安定性的内涵

民事诉讼的安定性属于现代民事诉讼的基本原理和本质属性,其主要内涵是:法官和当事人等应当按照法定程序,有序地进行诉讼活动或实施诉讼行为,其诉讼结果或本案判决的确定力应当得到充分的程序维护或保障。

民事诉讼的安定性保障法官和当事人等对诉讼的程序运行及其结果,作出合理的预见或预测,避免诉讼程序或诉讼活动的混乱。因此,民事诉讼的安定性又被称为民事诉讼的“可预测性”。

在一般意义上,民事诉讼安定性包括三个方面的主要内涵:诉讼“程序”的安定性、诉讼“运行”的安定性和诉讼“结果”的安定性。具体阐述如下:

1.民事诉讼程序的安定性(程序法定原则)

在立法或制度层面,民事诉讼的安定性表现为诉讼程序的安定性,即程序法定原则。其主要内容有三:

(1)民事诉讼程序只能由国家立法机关亲自预先制定或授权预先制定,旨在禁止对特定案件或特定人员事后设立特别的民事诉讼程序,以保证相同情形或相似情形获得相同或相似的对待。根据程序法定原则,行政机关、司法机关不得制定剥夺或限制诉讼当事人的程序基本权的程序规范,否则,依据我国《立法法》、《监督法》及相关工作程序来处理。

(2)立法上应当明确规定民事诉讼程序的序位(如程序的开始→程序的续行→程序的终结,初审程序→上诉审程序),并且还应当明确规定重要民事诉讼行为的合法要件或者主要程序事项的适用要件(如起诉、上诉、管辖、缺席审判、诉讼中止等),同时还得明确规定违反法定程序的法律后果和处理机制。

(3)民事诉讼法应当具有可靠性和稳定性。在法治社会,公民对国家行为(立法行为、行政行为和司法行为)的合法性和合理性产生信赖,对这种信赖的保护属于现代法治国家的职责,所以国家应当保障民事诉讼法的可靠性。稳定性要求民事诉讼法不得随意频繁改动,合理把握民事诉讼法的稳定与修正之间的关系,并且新法原则上不具有溯及力。

在此,笔者根据程序法定原则,仅就我国现阶段所存在的大量的最高人民法院有关民事诉讼程序的司法解释情况做简要评论。一方面应肯定司法解释在我国的积极意义,特别是通过司法解释的形式保全司法改革的成果,并在实务中予以普遍试行,可以为司法改革成果的法律化(或法典化)及其顺利施行提供现实的基础。另一方面,诸多司法解释超越或改变了《民事诉讼法》的内容,具有“立法”或“立法解释”的性质和作用①比如,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)对“举证时限”的规定,突破《民事诉讼法》确定的“证据随时提出主义”,而确立了“证据适时提出主义”。再如,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号)确立了参与分配制度,《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》(法释[2010]8号)等均有“造法”的内容。,违背了程序法定原则和现代法治原则。对此,应当适时地将司法解释的合理规定上升为民事诉讼法典的内容;对于有关民事诉讼原则和当事人程序基本权的内容,可以通过“立法解释”来弥补民事诉讼法典的漏洞。

再者,在维护“国家权力分立原理”和民主政治原则的前提下,最高人民法院按照《立法法》(第42条)等规定,可以根据当下具体情形和司法政策,针对司法实务中如何具体适用法律作出适时解释,并可以借此发挥必要的“造法”功能。对于具有普遍性效力和广泛适用性的司法解释,应当按照法律公布程序予以公布。同时,对于司法解释,应当按照《立法法》、《监督法》及相关工作程序予以审查。

2.民事诉讼运行的安定性和民事诉讼结果的安定性

(1)民事诉讼运行的安定性。民事诉讼运行的安定性,即民事诉讼“过程”的安定性,主要是指在司法实务层面,要求法官和当事人必须按照法定程序有序地进行诉讼。民事诉讼的安定性与民事诉讼的严格规范性是一致的,即禁止任意诉讼,其基本内涵是禁止法官和当事人任意变更诉讼程序,必须按照法定的程序序位和行为要件来实施相应的民事诉讼行为。

民事诉讼程序运行具有不可逆性(或称自缚性)。在民事诉讼中,法官和当事人均受其已经作出的合法诉讼行为的约束,法官和当事人诉讼行为的选择度随着程序的逐步展开而逐步被降低,至判决确定之时行为选择的自由基本上没有了。[1](P18-19)

(2)民事诉讼结果的安定性。民事诉讼结果的安定性,首先要求有关具体案件的民事诉讼程序或民事诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即判决确定之时(法院本案判决不得上诉之时)。判决确定之时,则该判决即是确定判决,具有既判力。

其次,民事诉讼结果的安定性是指司法最终解决原则。据此,对于法院的确定判决,其他国家机关、社会团体和公民个人无权通过其他程序或途径予以变更或撤销,只能通过法定的诉讼程序(再审程序、异议之诉或撤销判决之诉等)来撤销或变更。

(二)民事诉讼安定性的根据

在现代法治社会,确立和维护民事诉讼安定性具有以下主要根据或积极意义:

(1)民事诉讼安定性是法治国家和国民主权原理在诉讼领域的具体体现。法治国家的基本要求是,国家权力必须在作为民意代表的立法机关制定的法律所授权的范围内行使。基于公民获得正当程序审判权之保护,民事诉讼安定性首先在制度层面要求建构符合正当程序保障的民事诉讼制度;其次,要求法官必须遵循法律预先规定的程序,旨在以法定程序防止法官滥用职权,实现立法(权)对司法(权)的制约,形成以权力制约权力的现代法治结构。[2]

(2)民事诉讼安定性从技术层面要求法官和当事人遵守正当程序并保障程序价值的实现。法谚云:“哪儿的法律模糊或不确定,哪儿就有可悲的奴役。”故需在立法上要求民事诉讼遵循安定性要求。诉讼安定性主要是从技术性角度来体现诉讼程序的形式特性,而正当程序和程序价值既从道德性角度来体现诉讼程序的内涵要求(诉讼公正),又从经济性角度来体现诉讼程序的内涵要求(诉讼效率)。诉讼安定具有独特的内涵和功能,是一个与正当程序、程序价值既相互区别而又相互关联的范畴。

(3)民事诉讼安定性要求诉讼程序有序顺畅进行以避免程序混乱和诉讼迟延。面对无数民事案件需要处理,民事诉讼法不能不预先规定共同的处理步骤和行为要件。诉讼是由前后有序的诉讼程序和诉讼行为构成的,后面的诉讼程序和后行的诉讼行为须以前面的诉讼程序和先行的诉讼行为为基础而有序展开。若允许任意诉讼,则有损诉讼程序的有序性和明确性,致使无数案件本应适用共同的诉讼程序而被变异,由此法官和当事人对诉讼程序如何运行无法作出及时预见或合理预测而无所适从,这必然导致程序混乱和诉讼迟延。

(4)民事诉讼安定性要求维护和保障判决的权威与法律的安定。法院判决既然是国家法院按照正当程序对当事人之间的民事实体关系作出的最终结论,体现了国家法律和法院判决的正当权威,就得维护其确定力或安定性。民事诉讼安定性实际上是人类社会的安定要求和法律的安定价值在民事诉讼中的具体体现。通过正当的民事诉讼程序以达“安人”,即维护民事权益,化解民事纠纷,形成并维护自由、公平和安定的社会秩序和生活环境。①正如人们普遍认为的那样:“凡是引起人们恐惧的事物,都有一个共同的属性,就是它们具有某种不确定性。”党国英:《有免于恐惧自由》,载《中国新闻周刊》,2005-10-29。

由于民事诉讼安定性具有以上诸多积极意义,所以许多国家的宪法或法律对诉讼安定性的保障提出了明确要求,或者将诉讼安定性纳入法的安定性而给予充分保护。比如,《西班牙宪法》第9条第3款对法的安定性作出了保障性规定。德国和奥地利等国根据法治国家原理,保障诉讼安定性或判决确定力,并以此实现法的安定性。

必须说明的是,虽然民事诉讼安定性包括诉讼程序、运行和结果的安定性,但是考虑到既判力论和司法最终解决原则早已发展为一套比较成熟的民事诉讼基础理论,笔者将诉讼结果的安定性或确定判决的既判力另行作出阐释,下文仅讨论诉讼程序和运行的安定性。

二、民事诉讼安定性与民事诉讼规范

民事诉讼安定性原则或原理在民事诉讼中的具体贯彻首先体现在民事诉讼规范上。民事诉讼规范大体上可分为效力规范与训示规范,效力规范包括强行规范和任意规范。民事诉讼的安定性或严格规范性既决定了民事诉讼规范主要是强行规范又是以强行规范得以维护。与此一脉相承的是,民事诉讼法具有强行性,属于强行法。在民事诉讼程序方面,安定性和强行性是原则性要求,而任意性和灵活性则是例外。

法谚云:“过于确定就会破坏确定性本身。”“只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度。”[3](P424)因此,在维护诉讼安定性的前提下,民事诉讼法通过任意规范赋予法院程序裁量权和当事人程序选择权,以缓和安定性对诉讼程序所产生的僵化作用,旨在方便当事人诉讼和法院审判。

(一)民事诉讼安定性与民事诉讼强行规范

民事诉讼强行规范规定的是民事诉讼程序制度基础或者当事人基本程序保障等问题[4](P30),同时担负着维护诉讼安定性的职责,所以内含着公益性因素。对于民事诉讼强行规范和法定程序,法院和当事人必须严格遵行,不得随意或合意变更或排除适用,否则为重大的程序违法,从而构成上诉(抗告)或再审的事由。

比如,法院侵害当事人民事诉权,违反回避规范、程序参与原则、直接言词原则、专属管辖规范等,属于程序上重大违法,构成上诉和再审的理由。当事人违背强行规范的诉讼行为,通常是无效的,法院应依职权作出相应处理,比如对于不符合起诉要件的起诉,法院应当裁定不予受理或裁定驳回起诉。

我国《民事诉讼法》第8条规定:“人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利”。第45条规定:“审判人员有下列情形之一的,必须回避……”以上条文包含了“应当”、“必须”词语,表述的是强行规范。有些规范虽使用“应当”或“必须”词语,却是训示规范,如我国《民事诉讼法》第134条的规定。有些法律条文虽无“应当”或“必须”词语,规定的却是强行规范,比如我国《民事诉讼法》第49条第2款的规定:“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”

“强行规范的程序事项”中需要法院作出处理或裁定,基本上属于法院“职权调查事项”的范畴。比如,起诉要件、诉讼要件、反诉要件、上诉要件、诉的合并和变更要件、公示催告申请要件、强制执行申请要件等诉讼程序的启动要件或续行要件属于法院“职权调查事项”,无需当事人提出异议或抗辩,法院就得主动依职权调查并作出处理(若不具备则法院裁定予以驳回),并且当事人不得合意或以放弃抗辩权等方法阻止法院调查。[5]

(二)民事诉讼安定性与民事诉讼任意规范

表述任意规范的法律条文中多有“可以”或“有权”之词。比如,我国《民事诉讼法》第52条规定:“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。”对于任意规范的事项,或法院拥有自由裁量权,或当事人享有程序选择权(或称诉讼处分权)。至于强行规范和任意规范,其判断的一般标准是民事诉讼法容许选择适用或行使责问权的规范是任意规范。

任意规范主要有如下几种:(1)允许法院自由裁量的规范。比如,第二审法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审法院所在地进行(《民事诉讼法》第152条第2款);法院有权指定开庭审理日期等。(2)允许当事人可以选择的规范。比如,当事人可以选择是否起诉、上诉(与是否选择起诉、上诉不同,起诉要件、上诉要件属于强行规范);原告可以放弃诉讼请求;当事人在诉讼中对案件事实的自认等。根据任意规范,双方当事人达成的合意,比如管辖协议、诉讼和解、执行和解等,称为诉讼契约。(3)允许法院与当事人共同选择的规范。比如,基层法院适用一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿适用简易程序,经法院审查同意的,可以适用简易程序(《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条第1款)。

在任意规范的程序事项中,有些是为当事人利益而设的,被列入“当事人责问事项或抗辩事项”。与法院职权调查事项不同,当事人抗辩事项须待当事人提出异议或抗辩(在大陆法系民事诉讼法学中还被称为“责问”)后,法院才予以调查,比如公益性较弱的相对诉讼要件或当事人默示同意的程序事项。①我国《仲裁法》第26条规定,原告违背仲裁协议,向法院起诉,法院受理的,被告在首次开庭前未对法院受理该案件提出异议的,则视为被告放弃异议权或抗辩权,法院继续审理。我国《民事诉讼法》第245条规定的默示协议管辖(推定管辖、应诉管辖)亦如此。其他默示同意事项,参见《民事诉讼法》第53条第1款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条等。对于法院或一方当事人违背责问事项规范所实施的诉讼行为,因该行为遭受不利益的当事人或对方当事人可以行使“异议权”或“责问权”或“抗辩权”,主张无效或要求重做。若当事人提出合法异议或责问,法院不顾该异议或责问所作出的判决为无效判决。

对于当事人责问事项或抗辩事项,由于是为当事人利益而设的,所以当事人可以主动舍弃责问权或不行使责问权。若当事人主动舍弃责问权或在一定期间内不行使责问权,则以后该当事人就同一事项不得再行使该责问权(即失去责问权),违背责问事项规范的诉讼行为被视为合法有效(或说该诉讼行为的瑕疵得到了治愈)。其主要理由是,对于违反责问事项规范的诉讼行为,当事人舍弃或者丧失责问权,法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为,若允许当事人再行使责问权,则会推翻后行的诉讼行为,不利于诉讼程序的安定和经济,也违背了诚实信用原则。

根据民事诉讼安定性原理,在民事诉讼领域,诉讼程序和诉讼行为的安定性和强行性是基本要求;至于任意性或选择性诉讼事项,只有在民事诉讼法明确允许选择或处分时,法院和当事人才可以作出选择或处分,不然其选择或处分行为就被视为非法或无效。这项规定旨在禁止法院和当事人任意诉讼,保护民事诉讼的安定性。

(三)民事诉讼安定性与训示规范

与效力规范不同,训示规范多是鼓励性规定,严格遵守固然有其必要,但是如未遵守,其诉讼法上的效力也不会受到什么影响,所以不得在事后以违背训示规范为由,要求撤销已实施的诉讼行为或已进行的诉讼程序。

比如,《日本民事诉讼法》规定,当事人在诉状、答辩状及其他准备文书中,应当尽可能就民事纠纷的各种事实提供信息。这一规定只是训示性规范,并不伴随主张责任,只是表明法律鼓励当事人这样做,以便法官尽快把握纠纷的全貌以提高诉讼效率。[6](P113)

法院所应遵守的期间中,有些有训示的意义,即使法院不遵守也不发生审判行为无效的后果,故称为“训示期间”。比如,根据我国《民事诉讼法》第134条第2款的规定,当庭宣判的,应当在10日内发送判决书。此款规定的发送判决书的期间实为训示期间,即使法院逾期送达判决书,该送达也是有效的,据此决定判决书的上诉期的起算日或者既判力等效力的发生时。

与训示期间不同,法定的不变期间属于强行规范,法院和当事人必须遵守,不得随意变更,否则其行为无效而仍须按法定期间进行。比如,根据我国《民事诉讼法》第84条的规定,公告送达的法定期间是自发出公告之日起60日。此60日是法定的期间下限,属于强行规范,若某个公告送达少于60日则为无效,须补足公告的期间。

三、民事诉讼安定性与诉讼行为

民事诉讼安定性原理决定了民事诉讼行为在要件和效果方面与民事法律行为是不同的,主要是民事诉讼行为原则上采取表示主义,并且通常不得附条件和附期限。

(一)民事诉讼行为原则上采取表示主义

民事法律行为通常采取意思真实主义,具体说,其一,以“意思真实”为私法行为的生效要件;其二,行为人可以“意思瑕疵”为由撤销或变更已经实施的民事法律行为。至于民事诉讼行为如何适用表示主义(客观主义)、是否适用意思真实主义,首先应根据民事诉讼行为是否包含实体内容来考量。

(1)对于纯粹的程序性的单方诉讼行为(既不包含实体内容又不产生实体效果)采取表示主义,即不以行为人意思真实为合法要件或生效要件,并不得以意思瑕疵为由予以撤销或变更。比如,只要存在法官应当回避的法定情形,当事人就可申请回避,并不以申请人的意思真实为申请回避的合法要件,申请人也不得以意思瑕疵为由撤销或变更申请。

但是,对于纯粹程序性的双方诉讼行为,笔者主张,应当适用意思真实主义,毕竟此类行为是双方当事人的合意行为。

(2)对于当事人直接处分其实体权益或直接承担其实体义务的诉讼行为采用意思真实主义,即以意思真实为生效要件,并可以意思瑕疵为由予以撤销或变更。这类诉讼行为主要有认诺(被告明确承认原告的诉讼请求)、舍弃(原告明确放弃诉讼请求)、诉讼和解、诉讼抵消、执行和解等。

笔者认为,对于上述特殊的民事诉讼行为,在法院同意的裁判作出前,行为人可以意思瑕疵为由直接向法院请求撤回;在法院同意的裁判作出后,行为人可以意思瑕疵为由,通过上诉或再审请求法院予以撤销或变更。

(3)对于当事人间接处分其实体权益或间接影响其实体义务的民事诉讼行为,或者虽不是间接处分其实体权益但能产生实体效果的民事诉讼行为,一方面,因其是诉讼行为并且具有间接性,故不以意思真实为合法要件或生效要件;另一方面,因其间接包含实体权益或能产生实体效果,故可以类推适用私法上的意思瑕疵可撤销或可变更的规定。

比如,诉讼上自认行为是在本案审判过程中当事人(自认人)对不利己事实向本案审判法官所作出的承认,属于当事人事实主张的范畴,并非直接处分其实体权益或直接承担其实体义务,故不以意思真实为生效要件[7];另一方面,法院采用自认的事实所作出的判决,可能对自认人产生实体上的不利,故自认人可以意思瑕疵为由请求法院撤销自认。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第3款规定,当事人可以其诉讼上自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符为由,撤回或撤销该自认。但是,对于其他当事人间接处分其实体权益或间接影响其实体义务的诉讼行为,或者虽不是间接处分其实体权益但能产生实体效果的诉讼行为,可否以意思瑕疵为由请求撤销,我国民事诉讼法和相关司法解释并未作出规定。

对于法律没有明文规定可以撤回或撤销的民事诉讼行为,当事人可否撤回或撤销呢?笔者认为,应当根据民事诉讼安定性原理并结合民事诉讼行为效果要件来解决这一问题。

(1)对于当事人取效性诉讼行为,由于必须经法院同意后才能产生行为人预期的法律效果,所以在法院作出是否同意的裁判之前,当事人通常可予撤回,因为其尚未发生行为人预期的法律效果。不过,对于当事人启动程序的诉讼行为,如起诉、上诉、公示催告申请、执行申请、保全申请、调查证据申请等,基于尊重当事人意志或遵循不告不理原则,即使在法院作出同意的裁定之后,也允许当事人撤回此类请求行为。

(2)对于当事人与效性诉讼行为,由于无须法院同意只要一实施就生效,所以通常是除非有法律明文规定,否则不得撤回或撤销。但是,对于在诉讼外实施的、对诉讼安定性影响不大的与效性诉讼行为,应当允许当事人撤销或解除。比如,在法院裁定受理案件前,双方当事人可以合意解除管辖协议。

民事诉讼行为之所以采取表示主义,主要是基于民事诉讼的顺畅进行和安定性方面的考虑。民事诉讼是由前后有序的诉讼程序和诉讼行为构成的,后面的诉讼程序和后行的诉讼行为须以前面的诉讼程序和先行的诉讼行为为基础而有序展开。若允许采行意思真实主义,则一方面每个诉讼行为是否合法或有效均得审查行为人意思是否真实,而一件诉讼案件中有诸多诉讼行为,如此则必然会拖延诉讼;另一方面,允许行为人以意思瑕疵为由任意或多次撤销或变更先行诉讼行为,则建立在其上的后行诉讼行为也会被多次撤销或变更,不利于民事诉讼的顺畅进行,必然导致程序混乱和诉讼迟延,有损民事诉讼的安定性。

(二)民事诉讼行为通常不得附条件和附期限

民事法律行为有附条件的和附期限的,但是民事诉讼行为原则上不得附条件和附期限。由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为的基础上,所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定,若诉讼行为附条件和附期限,则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事项为条件,则该诉讼行为的效果不确定,对方当事人和法院就必须等到该诉讼行为所附条件成就或不成就之后,才可实施后行的诉讼行为。若允许民事诉讼行为附期限,则需待到期限届至,才可实施后行的诉讼行为。可见,若允许民事诉讼行为附条件和附期限,则有违民事诉讼的安定性,往往会导致诉讼迟延。

但是,民事诉讼行为在特殊情况下也可附条件。比如,有些国家和地区允许诉的预备合并,即:在同一诉讼程序中,原告提起主位之诉,同时提起或者追加提起备位之诉,若主位之诉获得胜诉的确定判决,则无须审判备位之诉,若主位之诉败诉,则须对备位之诉作出判决。可见,主位之诉败诉是法院判决备位之诉的条件。在一些特定情形中,不是由原告选择而是依法确定何为主位之诉何为备位之诉。比如,在同一诉讼程序中,原告提起违约之诉而被告提起合同无效之反诉、原告提起离婚之诉而被告提起婚姻无效之诉,其中,合同无效之诉、婚姻无效之诉为主位之诉,法院应当先予审判,在其败诉后才能审判违约之诉、离婚之诉。

四、法院和当事人违反诉讼安定性的程序后果及其处理程序

为维护民事诉讼的安定性,民事诉讼法必须设置违反诉讼安定性和诉讼规范的程序后果及其处理程序。法院和当事人违反任意规范和训示规范的程序后果及其处理,上文已有阐释。在此,只是阐论法院和当事人违反诉讼安定性和强行规范的程序后果及其处理程序。

(一)法院违反诉讼安定性和强行规范的程序后果及其处理程序

在民事诉讼程序进行中,对于法院违背诉讼安定性和强行规范的司法行为,法院应当主动予以撤销,作出适当或合法的行为;当事人或第三人可以提起复议或异议、上诉,请求法院撤销或重做。比如,对不予受理或驳回起诉的裁定,当事人不服的,可以提起上诉;对法院回避的决定,当事人不服的,可以申请复议,请求法院纠正;对法院执行程序违法的,除了法院自行纠正之外,根据我国《民事诉讼法》第202条的规定,当事人、利害关系人在执行程序结束前,有权向执行法院提出书面异议(执行异议权)。

法院作出本案判决后,若法院违背诉讼安定性和强行规范,可以通过上诉或再审等法定程序变更或撤销该判决。通常是判决在诉讼程序上有重大违法的,才构成上诉或再审的理由。但是,若没有启动上诉程序或再审程序,该非法或有瑕疵的判决则为有效判决或维持原状(在这方面,诉讼行为与私法行为有所不同)。不论判决程序违法的程度如何,一律通过上诉或再审来纠正,可能造成浪费而得不偿失,所以对于细微的程序违法,或忽略不计,或以裁定直接更正①比如,对于判决(书)中存在的误写、误算及其他类似显然的技术上或形式上的错误,许多国家和地区以“判决更正”的方式予以纠正,而我国《民事诉讼法》第140条规定,对判决书中的笔误可以裁定补正。参见邵明:《民事判决更正要论》,载《人民法院报》,2004-02-10。,多不作为上诉或再审的理由。

法院作出本案判决后,若该判决不具备成立要件,则按“非判决”处理。非判决根本不能产生判决的效力(包括不能终结审级程序),当事人可以申请法院重新作出判决,法院也必须重新作出判决且须合法宣告或送达。法院判决的成立要件主要有:(1)判决须由法定的法院和法官作出;(2)须制作判决原本;(3)须经宣告或送达。不具备以上要件的判决为“非判决”或“表见判决”。

法院本案判决虽具备成立要件,但不具备效力要件的,通常作“无效判决”处理。与非判决不同,无效判决是由法定的法院和法官作出的,但不具备效力要件。法院判决的效力要件有:(1)本案判决须是在当事人起诉、上诉后且在未撤回起诉、上诉的情况下作出的;(2)本案判决须是在具备诉讼要件的前提下作出的②有些诉讼要件虽不备,但并非必然无效。比如,判决作出后,发现违法管辖或无管辖权的(特别是违反专属管辖的),则可通过上诉或再审予以纠正。再如,法院将无诉讼行为能力的当事人误为有诉讼行为能力或者在无合法诉讼代理权时作出的判决,可以通过上诉或再审予以纠正,不作无效判决处理。;(3)判决具有判决事项,即本案判决须是对案件实体问题(诉讼标的和诉讼请求)作出的判断。无效判决自始不产生既判力、执行力、确认力、形成力和参加效力等,但能终结审级程序。无效判决虽然不必经过撤销程序,但是由于具有判决的形式而可能滋生争议(如执行时可能发生争执),所以基于法律明确性的考虑,可以通过上诉或再审等法定程序予以变更或撤销。

(二)当事人违反诉讼安定性和强行规范的程序后果及其处理程序

通常情况下,当事人违反诉讼安定性和强行规范所实施的民事诉讼行为,若是与效性诉讼行为,则不能产生行为人预期的程序效果;若是取效性诉讼行为,则法院不予同意,也不能产生行为人预期的诉讼效果。比如,上诉人无正当理由超过上诉期间提起的上诉,法院应当裁定予以驳回。

不过,当事人违反诉讼安定性和强行规范所实施的民事诉讼行为,并非都必然无效,且能产生行为人预期的程序效果。有些违反诉讼安定性和强行规范所实施的诉讼行为,依据法律规定的补正方法,通过补正而能够产生行为人预期的程序效果。其补正的方法主要有:

(1)当事人或其法定代理人在有效期间内作出补正。比如,对原告欠缺起诉要件的起诉(原告起诉状中当事人基本情况记载不清、没有诉讼请求或诉讼请求不明确、没有记载案件事实或案件事实不清、诉讼请求与案件事实相互矛盾等),为保护当事人诉权,法律和法院限期原告补正,立案期限则从起诉状补正后交法院之次日起算。但是,原告无正当理由超过期限没有补正或者补正后仍有欠缺的,法院应当裁定驳回起诉。

(2)当事人或其法定代理人在有效期间内作出追认。比如,具备诉讼行为能力是诉讼行为合法性或有效性的要件之一,由于无诉讼行为能力的当事人实施的诉讼行为对其未必不利,所以法律和法院给予当事人或其法定代理人限期补正的机会,即:法院指定适当的期限,由后来具有诉讼行为能力的当事人或其法定代理人作出追认,合法追认的则溯及行为时有效(其瑕疵因此被治愈),若无正当理由没有在指定期间追认的则行为无效。①在法院指定的补正期间,如果遇有危及无诉讼行为能力的当事人的利益时,可允许无诉讼行为能力的当事人在补正期间暂时为诉讼行为。

客观地说,我国民事诉讼法学界对民事诉讼安定性原理没有给予高度重视,以至于在法理上无法解释民事诉讼规范为什么主要是强行规范而非任意规范、无法理解民事诉讼行为为什么原则上不以行为人的意思真实为合法要件等重要问题。事实上,准确理解和积极研讨民事诉讼安定性原理,对于发展我国民事诉讼理论制度具有基础性的价值。

[1]季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999。

[2]宋英辉、罗海敏:《程序法定原则与我国刑事诉讼法的修改》,载《燕山大学学报》,2005(1)。

[3]E.博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,修订版,北京,中国政法大学出版社,2004。

[4]新堂幸司:《新民事诉讼法》,北京,法律出版社,2008。

[5]邵明:《析法院职权探知主义》,载《政法论坛》,2009(6)。

[6]王亚新:《对抗与判定》,北京,清华大学出版社,2002。

[7]邵明:《我国民事诉讼当事人陈述制度之“治”》,载《中外法学》,2009(2)。