农村环境法治视野下的环境习惯法探析

马文哲 刘 辉

(浙江农林大学,浙江 临安 311300)

农村环境法治视野下的环境习惯法探析

马文哲 刘 辉

(浙江农林大学,浙江 临安 311300)

在依法治国和建设社会主义新农村的时代背景下,构建农村环境法治秩序是解决农村环境问题的必然选择。但在我国农村环境法治建设的过程中,还要吸收农村固有的习惯、传统,从而使国家制定法与农村传统习俗相融合,构建符合我国农村现状的环境法治制度。环境习惯法是历史的产物,它的作用不会因为国家法的扩张而萎缩,也不会被国家法取代。所以国家制定法与环境习惯法并不是此消彼长的关系,而是和谐相处、共同发展的关系。

农村;环境法治;习惯法;环境习惯法

DO I:10.3969/j.issn.1671-2714.2011.02.017

长期以来,我国社会形成了二元化的社会格局,农村社会受国家制定法影响比较弱,是一个相对独立的自治体。因此,农村环境法治建设在过程中不能照搬城市环境法治建设的模式,而要考虑到农村特有的文化背景;农村的环境法治建设不能仅追求形式上的法治,还要注重法治建设的实质方面。探究农村根深蒂固的行为规则和习惯在村民环境保护中的指导作用,是建设农村环境法治必不可少的一个环节。

一、环境习惯法与农村环境法治

(一)环境习惯法概述

1.环境习惯法的概念。马克斯·韦伯认为:“习惯是指在没有任何强制力,至少没有任何外界表示同意与否的直接反应的情况下做出的行为。”[1]17习惯法是在习惯的基础上发展起来的,是指一种存在于国家制定法之外的,自发形成的,被一定区域的人们普遍遵守和信奉的,并由一定权威提供外在强制力保证实施的行为规则。环境习惯法作为习惯法的一种,是指在民间自发形成的,以生态保护为指向的,是人们在生活和生产中根据事实和经验,依据某种社会权威和组织确立的,具有某种程度强制力的行为规范。环境习惯法是我国环境法渊源之一,生成于民间并且以环境保护为指向,具有内在约束力和强制力的一种行为规范。[2]

2.环境习惯法的特征。作为习惯法的一部分,环境习惯法具有习惯法的一般特征,如民族性、地域性、强制性和稳定性。[3]与环境制定法相比,环境习惯法在农村有其独特之处。

(1)环境习惯法具有顽强的生命力。人是一种地域性的动物,众多的风俗习惯蕴涵着一些共同的原则或者道理,但是任何一个社会都不可能只有一个行为准则。所谓“十里不同风,百里不同俗”,正表现了环境习惯法如同根植于乡间的根一样有着坚不可摧的生命力。

(2)乡民的偏好。虽然政府的立法日渐完善,且涉及社会生活的各个方面,但并不能改变乡民对习惯、土方法等环境规则的偏好,因为国家法由于自身“移植性”的缺陷,很难给乡民一种亲切的感觉。因此,乡民们在国家法和环境习惯法都有规定的情形下,自然趋向于选择环境习惯法来解决矛盾纠纷。

(3)乡民心中有自己的公平概念,而与国家法上的公平相差甚远。乡民心中的公平是一种实体上的公平,而非西方法律思想中程序上的公平。在中国乡村,沿袭了几千年的以人情为基础的公平观不可能在很短的时间内发生质的变化。虽然,乡村的城市化进程会使中国“人情”社会公平观存在的基础发生变化,但是他们对于公平的认同感的文化继承性却是始终存在的,是不因时间的推移而发生变化的。

(二)对我国农村环境法治建设的思考

1.我国农村的环境现状。农村环境问题与城市环境问题有着很大的不同。城市环境问题突出表现为以点源为主的环境污染,而农村环境问题则异常复杂。

(1)农村自然生态环境破坏严重,如森林、草原植被大幅减少,水土流失,土地退化和沙化不断扩展等。由于历史形成的毁林开发较多,水土流失面较广,治理水土流失投入不足,治理速度慢,而且边治理边破坏的情况仍然存在。生态建设修复工程效果短期内难以显现,除重点治理区外,新增流失面积有扩大的趋势。

(2)农村环境污染也在加剧,体现为点源污染与面源污染共存,生活污染和工业污染叠加,各种新旧污染相互交织,工业及城市污染向农村转移等。随着农村和农业生产的发展,农村生活用水大幅度增加,污水排放量激增,其中畜禽规模化养殖废水占相当大的比例。水污染对农业生产的破坏作用不可忽视,它已经造成了农业减产和渔业损失,而且还直接威胁着农村居民的饮用水安全。

2.我国农村环境法治建设的反思。(1)立法指导思想不符合农村现实,法律不完备。我国环境立法过程存在着重城市环境保护、轻农村环境保护,重工业污染防治、轻农村和农业污染防治的倾向。长期以来,我国政府对于环保的重视和投入主要集中于工业和城市,而对农村的重视和投入远远低于城市,城市环境的改善往往以牺牲农村环境为代价,而农村没有得到相应的生态效益补偿。并且,我国现有的农村环境立法主要是在城市环境污染治理的背景下产生的,甚至是城市环境立法在农村的延续,而适合农村现状的环境立法很少,农村环境保护相关的政策法规仍不够完善。

(2)执法主体混乱,执法措施和效果难以实现。在环境保护领域的统管与分管相结合的多部门、分层次的执法体制下,各部门的职权划分不明确,执法人员素质不高,执法程序不规范。农村的环境执法过程中还存在着国家制定法的推行和农村传统、习惯法的运行的冲突问题。在这种冲突下,执法机关通常是强行推行国家制定法,而无视、压制环境经济习惯法,导致这种冲突更加深化而得不到解决,直接导致了国家环境制定法在农村推行的困难,环境执法效果难以实现。

(3)司法过程中环境制定法适用存在的不足与环境习惯法适用的缺失。分析农村社会纠纷解决机制的抽样调查表明,在农村纠纷的解决中,解决方式主要是找乡村干部调解,或找亲戚朋友调解,而很少求助于行政部门、司法部门这些运用国家制定法处理纠纷的国家机构,因此,解决纠纷运用的规则也很少涉及国家制定法,而是根据村规民约及村民们世代继承下来的习惯和思想观念。[4]在农村环境纠纷中,基于效率的考虑,大多数纠纷会通过调解来解决,只有少量案件会通过复杂的诉讼程序来解决,这也是人们在效率与公平之间做出的选择。当当事人将纠纷诉诸法院,意图通过司法程序来解决时,则表明当事人更多期望的是得到公正的判决结果。然而,由于农村环境制定法的不完备及环境习惯法在农村地区的大量存在,导致当事人基于环境习惯法所期望的结果与环境制定法的司法适用结果不一致,这就容易降低司法在农村的公正性与权威性。

(三)环境习惯法在农村环境法治中的地位与作用

1.环境习惯法是我国农村环境法治建设的文化基础。(1)在我国广大的农村地区普遍存在着环境习惯法,环境习惯法对人们思想和行为的影响远远超过了国家制定法对人们的影响。环境习惯法在农村的发展有其历史传承性,基于农村地区的相对封闭性和其人员的固定性,环境习惯法所包含的基本思想及其行为规范已成为人们日常生活的一部分,被人们共同认可并自觉维护环境习惯法的权威地位。卢梭对习惯与法律的关系作了清晰的说明:“这种法律 (习惯法)既不是刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家真正的宪法;它每天都在获得新的力量;当其它的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创新精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”[5]因此,在推行农村环境环境法治建设的过程中要充分利用环境习惯法在人们心中的影响力,发挥环境习惯法在农村法治建设中的积极作用。

(2)由于环境习惯法存续历史悠久,在农村这种相对封闭的环境中得到了比较完整的继承,环境习惯法所蕴含的思想及其规则也给农村居民的思想和行为打上了深刻的烙印,对农村居民的生活具有重要的指导作用。但当今我国法治建设是在国家制定法的推动下进行的,而国家制定法对农村地区的影响力远不如土生土长的环境习惯法的影响力来得大。所以,在农村环境法治建设过程中,要充分挖掘和利用环境习惯法,它对我国农村环境法治建设具有不可忽视的作用。

2.环境习惯法在我国农村环境法治建设中的作用。(1)环境习惯法可以丰富和弥补国家制定法,为构建农村环境法治秩序提供完善的法律制度。环境习惯法深深植根于村民们的精神观念和社会生活中,是根据习惯、传统等制定和创立的,它通过被人们反复适用和博弈而被证明是有效的,从而逐渐被人们所采纳和认同;它还经过长时间的积累、净化得以绵延和传递,因此,在社会中有着高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性,事实上已成为乡土社会平时更为常用、更容易接受的法律样式。如使这些环境习惯法规范化、成文化、法定化,就能丰富和完善我国的法律制度,并且可以化解环境制定法与环境习惯法之间的冲突,增强环境制定法在农村地区的适用性。环境习惯法与环境制定法的融合是构建符合我国农村环境法治制度的基础。

(2)环境习惯法有利于节约法律资源,降低构建农村环境法治秩序的成本。在保护农村生态环境方面,国家制定法与环境习惯法有着共同的目的。[2]环境习惯法出自乡民的生活,自然生成,具有内生性、稳定性等特征,反映了人们寻求合作的本性和互惠的愿望。因此,它是一种自然法律秩序,一方面,村民对环境习惯法有共同的认同,大多数村民都愿意自觉遵守;另一方面,它也给其他成员带来了压力和约束力,让他们遵守,而不需要警察、监狱、法院等一系列的社会资源。在大多数乡村,风俗习惯、村规民约等都是家喻户晓、老幼皆知的。在乡土社会,一旦村民发生冲突与纠纷,并不是立即想到法律,而是用以家族和乡邻关系为基础的人情、礼俗和习惯规矩的某种习惯法来进行调解、缓和。把具有本土性和被村民广泛认同的环境习惯法纳入农村环境执法和司法过程中来,可以使环境执法、司法活动更适合农村的文化环境,更容易被村民们理解和接受,从而避免仅依靠环境制定法的强行执法造成的环境制定法与环境习惯法之间的冲突。

二、农村地区环境习惯法的现状

(一)环境习惯法的存在形态

环境习惯法经过历史传承,也在不断地发展和变化,既有成文形式也有非成文形式。习惯法是法律发展的初始阶段,但由于习惯法构成因素之间的结构差异,不同地区的习惯法表现出不同的特征,形成了不同的习惯法类型。环境习惯法作为习惯法的一种,具有习惯法的一般特征,在我国农村的存在形态主要为以下三种。

1.碑文、村规。据《柳州市志》记载,在白露乡小村发现的清乾隆五十年 (1785年)《水排塘碑》,属生产性村规,主要用于对水利设施的保护。其碑文曰:盖闻筑池 (防)旱,积谷防饥。俾有塘而不知修筑,焉知桑田不变为海乎?唯是吾等不忍坐视瀑流枯涸,约众谋议,依田凑敛钱文。鸠工筑砌,去工价钱一万四千七百文。然塘头之山崩坏,皆由于牛马践踏,亦因强蛮之徒不许掘挖,致令一处亏缺者,百处随缺。底下之田,或遭旱槁,或 (遭)淹没,其为害不少也。自此以后,众共立禁,倘有不遵者,送官治。故立禁条于后,永远为志。

第一件不许赶牛马往塘头践踏,如有违例者,罚钱修庙;第二件不许强蛮 (掘)挖塘头。查知者,罚钱修庙;第三件照依水路取水,不许横挖往田打沟,如有违者罚钱修庙;第四件各人应照依水(势)取水,不许依势乱筑,如有违者罚钱修庙;第五件各人田基务要自筑厚实,好安水坪。若有不依水坪私偷水者,罚钱修庙……

另外,今柳州郊区羊角山乡门头村水车屯社王山、大桥园艺场千亩湖鱼塘一带各有摩崖石刻,分别记载了清代乾隆年间知县吴坤、嘉庆年间知县吴集主持村民订立的关于用水、捕鱼等问题的规约。[6]

2.民俚民歌、法谚、习语。藏族谚语道,“山林常青獐鹿多,江河长流鱼儿多”、“破坏草原地鼠繁殖快,扰害村庄的恶人搞头多”[7],即指生态系统的各种环境要素是相互联系、相互制约、相互依存的。例如,苗族的环境习惯法体现在“俚歌俚词”中,彝族的环境习惯法则是通过法谚等形式传播的。[1]95

3.宗教信条、禁忌。历代的达赖喇嘛作为藏区的最高宗教领袖,曾颁布了许多专门保护生态环境和生物的法令。如公元 1648年,五世达赖喇嘛颁布禁猎之法令:“教民和俗民管理者、西藏牧区一切众生周知……圣山的占有者不可乘机到圣山追赶捕猎野兽,不得与寺中僧尼进行争辩。”[8]由于生产力水平的低下,西南山地少数民族长期维持了直接取用于自然环境的生存方式,因此其宗教模式也多为直接信仰天然物的自然崇拜。其中对水的自然崇拜,是这一地区少数民族保护水资源习惯法的思想基础。早在春秋时期,百越族群就有“春祭三江,秋祭五湖”的习俗。为使水源不受污染,西南山地少数民族还形成了许多对水源使用的禁忌。例如,广西南丹白裤瑶族有这样的禁忌——不能用铜盆、铁瓢、锅头在寨上的池塘或水井里舀水;妇女的裙子不能在池塘或水井旁边洗涤;妇女生孩子未满月时不能去挑水。广西武宣县壮族对保持饮水清洁很讲究,历来不允许在井边泉头绑牛马,以免弄污饮水。

(二)环境习惯法与国家环境制定法的冲突

环境习惯法作为一种自发形成的社会秩序,虽然在农村社会日常生活实践中发挥作用,但毕竟不同于国家法的另外一种规则与知识体系,在思维方式、价值追求诸方面与国家法有明显的不同。它与国家法势必存在着对抗与冲突。

1.在立法上,环境习惯法与环境制定法有着形式和内容上的差别。环境习惯法在农村地区根深蒂固,已经成为农村文化的一部分,与农民们的思想和行为紧密相连。环境制定法则是在农村的现代化过程中,由于农村环境问题日益严重而实施的国家强制力干预,并且农村环境制定法的形式和内容是以城市环境制定法为模板的,是在工业污染治理的背景下制定的,与农村的环境污染和生态破坏的实际情况有一定的差距。在环境习惯法和国家环境制定法并存的农村社会中,环境习惯法仍然对农民们的环保思想和行为起着主要的指导作用,在环境习惯法与环境制定法不一致的时候,村民们更愿意接受环境习惯法的调整。这样的环境和文化背景使得环境制定法在农村的现实作用大大降低。

2.在执法上仅仅依据环境制定法的执法行为不能实现预定的执法效果。村民们对行为效果的判断和期望是依据环境习惯法做出的,执法人员对行为后果的判断和期望是依据环境制定法所做出的,而两者的后果是不同的。如果强行依据环境制定法执法,难免会造成村民们对环境执法的不信任和排斥,这样不仅不能解决农村的环境问题,反而使得农村有关环境的纠纷更加深化。

3.在司法上,受传统观念的影响,农村的环境纠纷很少能走进司法程序。即使经过司法判决,其结果也很少被村民们所普遍接受。司法作为保障公平、正义的最后屏障,在解决农村的环境纠纷案件中,应该做出一个使双方当事人都心悦诚服的判决。我国的司法活动是严格按照法律进行的,环境制定法是总体的规定,而在农村,环境问题在不同的地区有着不同的特点,各地区的农村有着不同的环境习惯法。依据同一部法律做出的判决,在不同的农村地区可能会产生截然不同的反应。所以,在环境习惯法盛行的情况下,仅仅依据环境制定法做出的司法判决是不公正的,也不能实现司法目的。

三、环境习惯法对我国农村环境法治的完善

国家立法主导的农村环境法治建设的美好愿望是对农村社会作出规范,以改变我国农村无法可依的状态,为农村环境提供完善的法律保障。然而,国家制定法在向广大农村推进的过程中却遇到了前所未有的困难。长期以来,民间规则一直是我国广大农村行之有效的行为准则,以其固有的特质与优势维护着农村秩序的稳定,在环境保护领域也是如此,有关环境保护的习惯法在广大农村地区得以传承,并且发挥着深厚的影响。这一状况显然并没有因为国家法治的向下推行而发生根本性的改变,却形成了两种规则的碰撞。在构建我国环境法治秩序的过程中,要正视国家法在农村社会实现的现实困境,深入研究环境习惯法,从而为国家法的进一步完善和农村环境法治建设提供依据。

(一)立法上应当融合制定法和环境习惯法

农村环境法治建设顺利完成的前提是农村社会能否在转型的过程中进行自身的整合和重塑,这一过程涉及规则的完善,更涉及所构建的农村环境法治秩序与农村现实社会能否融为一体。“系统的正常运转首先依赖于系统内部各要素的健全与协调,如果内部要素之间相互冲突,系统的正常功能就不能发挥”,[9]所以,要构建适合我国农村现状的环境法治秩序,必须要吸收农村现实生活中实际发挥作用的环境习惯法的积极因素。以国家制定法的形式,融合制定法和环境习惯法的内容,使它们相互配合,这样,既能维护制定法的权威,又能使制定法更容易为农村居民所接受。这样的立法才能适应农村社会的现状,才能在农村发挥其实际效力。

一个真正的法治社会必然是所运行的法律被需要、认同和信赖。环境习惯法和国家制定法并没有天然的鸿沟,现代法治虽然以制定法为中心,但国家法的设计和安排却不是任意妄为的,维护农村社会的稳定、推进农村社会发展是二者的共同目标。[10]建立农村环境法治秩序不能完全依靠国家的强力,“如果没有内生于社会生活的自发秩序,国家法就有可能缺乏坚实的基础,甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序”。[11]环境习惯法是国家制定法在农村得以贯彻落实的现实文化环境,要使国家法能得到很好的适用并发挥最大的功能,必须充分利用环境习惯法所具有的积极的价值追求。

(二)环境习惯法对环境执法的积极作用

把环境习惯法纳入执法依据范围,可以增强执法的社会效果。“真正能够得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯相一致或近似的规定,一个只靠国家强制力才能贯彻下来的法律,即使理论上再公正,也肯定会失败。”[12]58虽然我国在环境制定法上已对有关环境保护在义务及违反义务应承担的责任做出了具体的规定,但在环境执法的过程中,由于执法手段的强硬,使得很多执法活动不符合农村社会的文化环境,造成村民对执法活动的反感和排斥。因此,为了保障执法活动的目的能够顺利实现,在环境执法过程中应该把环境习惯法纳入执法依据范围,以保证执法活动更适合当地的文化和传统,使环境执法的效果得到村民们的认可,树立执法在村民们心中的权威,实现环境习惯法与国家环境制定法的融合。

在执法过程中,人们会不自觉地将自己内心的规则与现存法律、司法解释等相对照,对符合内心确认的东西,确立遵从意识;对不符合的,从根本上排斥。这就要求执法者要对环境习惯法进行归纳、收集和分析,对那些与国家法不矛盾,甚至相适应的部分在地方执法中及时地体现出来,并尽可能地为以后的环境执法提供指导,以实现国家制定法与环境习惯法在执法上的衔接。正如苏力先生所述:“在中国法治追求中,也许最重要的并不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效、有用的法律制度,否则的话,正式的法律就会被规避、无效,而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”[12]95

(三)环境习惯法在农村地区的司法适用

民间秩序的发生,有属于它们自己的历史、传统和根据,早在制定法深入乡村以前,它们就已经存在,并且有效地提供了一套使得乡村生活得以正常进行的框架。[2]法律的功能并不在于变革,而在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便于人们的相互交往和行为。[9]习惯法所建立的预期是建立在人们深刻的感情基础之上的,这种预期一旦建立它所起的作用是长远的,不会因为法律制度的暂时变革而使之前合理的预期也随之改变。环境习惯法的司法适用是习惯法适用中的一个特定领域,也是环境法的一种特别适用方式。

在农村环境司法活动中,应该考虑农村文化的现状。不考虑农村的文化现状,仅依照现代法治理念和制定法的规定处理案件,将会造成制定法和环境习惯法两种规则的冲突,造成乡民们对环境习惯法规则的捍卫心理和对制定法的排斥心理,这就不能解决矛盾,不能建立良好的农村环境法治秩序。因此,在司法实践中吸收环境习惯法的积极因素,是法律得以切实实施的保障,是在农村居民中树立司法公正的重要途径。习惯法可能也应当引入司法裁判中,以弥补仅以国家法进行逻辑推理的不足。将习惯法引入司法裁判得出合理、合法的判决结果,不但不会动摇法律的权威,反而会通过合理判决的得出,使法律的权威得到维护,从而形成法律的灵活性与权威性之间的良性互动。

事实上,主要通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的国家法律,远未内化为乡民自己的知识,而这些乡民感到陌生的新知识,也未必都是他们生活和解决他们问题的有效指南。[13]而真正内化为村民们心中的是那些习惯、村规民约,这些社会生活中形成的习惯和惯例是法治建设不可缺少的组成部分。这不仅是因为法律自身规定的限定性,更因为各种习惯、村规民约已经被村民们所信仰。法律只有对村民们的这种信仰给予肯定,才能使法律被村民们所接受和支持,才能保证法律的效力。因此,将环境习惯法纳入我国农村环境法治建设具有重要的意义。

[1] 李可.习惯法——一个正在发生的制度性事实 [M].长沙:中南大学出版社,2005.

[2] 郭开虎,蒋传宓.论民间法在构建农村法律秩序中的双重效应[J].重庆市城市管理学院学报,2007(9).

[3] 梁涤坚,廖建求,刘建新,等.中国新农村环境法治研究[M].武汉:中国地质大学出版社,2009.

[4] 杜鹃.国家法还是习惯法——对农村纠纷解决机制的现实考察[J].内蒙古电大学刊,2006(8).

[5] [法 ]卢梭.社会契约论 [M].何兆武,译.北京:商务印书馆,2003:67.

[6] 阳燕平,袁翔珠,陈伯良,等.论西南山地少数民族保护水资源习惯法[J].生态经济,2010(5).

[7] 徐晓光.藏族法制史研究 [M].北京:法律出版社,2000:404.

[8] 牛绿花.藏族部落习惯法对西部生态环境的保护[J].社科纵横,2005:4.

[9] 汪太贤,艾明.法治的理念与方略[M].北京:中国检察出版社,2001:332.

[10] 程朝阳,韩红.论民间规则的价值蕴涵及其对农村法治的可能启示[J].甘肃政法学院学报,2008(7).

[11] 田成有.乡土社会的民间法[M].北京:法律出版社,2005:68.

[12] 苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

[13] 谢晖,陈金钊.民间法 (卷一)[M].济南:山东大学出版社,2002.

Abstract:Under the background of“the rule of law”and the construction of new socialist countryside,the inevitable choice to solve environmental p roblems in rural areas is to build the order of Environmental Rule of Law.In the p rocess of rural environment law construction,we need to absorb inherent customs and traditions in the rural areas,so that the state formulates and the traditional custom in rural areascan be integrated to build the environment law system that suits to our country.Environment custom law,as the productof the common history,will not be replaced by the national law or vanish due to the national law;on the contrary,they will exist harmoniously and develop together.

Key words:rural area;environmental rule of law;customary law;environmental customary law

On the Environment Customary Law in the Per spective of Environmental Rule of Law in Rural Areas

MA Wenzhe&L IU Hui

(Zhejiang Agricultural and Forestry University,Lin'an,Zhejiang,311300,China)

DF46

A

1671-2714(2011)02-0079-06

2010-10-07

马文哲 (1985-),男,山东济南人,浙江农林大学人文学院 2009级环境法专业硕士研究生。

(责任编辑 毛红霞)