德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势

陈 璇

在德、日刑法理论中,结果无价值 (Erfolgsunwert)和行为无价值 (Handlungsunwert)是不法领域中的一对概念。〔1〕对于本文所使用的概念,有必要事先做如下说明:①根据德国刑法学通说,“不法”(Unrecht)与“违法性”(Rechts widrigkeit)是两个不同的概念。其差异主要表现在:第一,违法性是指构成要件行为所具有的与法秩序相违背的性质,而不法则是指具有违法性的构成要件本身。就其内容而言,前者只说明了行为的某种性质,而后者则包含了行为、构成要件符合性以及违法性这三个犯罪的范畴。第二,违法性只是一个完全单一的概念,而不法则可以根据性质和程度上的差异表现为各种不同的形态。既然违法性表明的只是行为与规范之间抽象的冲突关系,那么它就不可能具有高低大小的差别。在任何法领域中,对规范的违反都是整体法秩序意义上的违法。但不法指的是与各种具体犯罪类型紧密相连的违法行为自身,故它能在各个不同的行为中体现出不同的内涵。于是,在整体法秩序中可以划分出刑事、民事和行政的不法;在刑法中又可以划分出盗窃、诈骗、杀人等不法。(Vgl.Schönke/Schröder,StGB,28.Aufl.,2010,S.152.)②有的德国学者 (如 Zipf、Samson)习惯于使用“结果不法”(Erfolgsunrecht)和“行为不法”(Handlungsunrecht)的表述,这实际上完全等同于“结果无价值”和“行为无价值”。所谓结果无价值是指对行为引起之法益侵害结果的否定性评价;行为无价值则是指对行为方式本身进行的否定性评价。结果无价值与行为无价值为人们把握和判断实质的违法性提供了两种不同的视角、立场和方法。可以确定的是,在当代德国刑法学中,主张以结果无价值与行为无价值的二元论为不法之基础的观点处于绝对的支配地位。然而,在日本刑法学界,一元的结果无价值论却受到众多学者的广泛支持。故日本学者认为:“如果说受到德国刑法学极大影响的日本刑法学有其特色的话,恐怕其最大的特色就在于结果无价值论在日本所占有的重要地位。”〔2〕(日)山口厚:“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”,金光旭译,《中外法学》2008年第4期,页 593。有鉴于此,在目前一些中国学者以日本的结果无价值论为据对二元论采取完全反对和批判态度〔3〕参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002年版;张明楷:“行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷”,《中国社会科学》2009年第 1期;黎宏:“行为无价值论批判”,《中国法学》2006年第 2期。的情况下,我们有必要对德国刑法学中结果与行为无价值的演进历程和发展趋势进行考察和分析。这对于我国刑法理论更为全面地认识结果与行为无价值的来龙去脉和发展规律,更为深刻地把握大陆法系不法理论的内在结构和演进趋势,并在此基础上进行自身立场的选择具有重要的现实和理论意义。

一、结果优位:结果无价值论的出现与演变

(一)结果无价值论的确立及困境

一般认为,结果无价值与行为无价值的对立正式始于Welzel的目的行为论和社会相当性理论的提出。但其所涉及的实质问题,即“究竟应当将符合构成要件的、违法的行为理解成作为人的不法行为,还是纯粹的法益侵害,这实际上早在目的行为论产生以前就存在了,并且它从一开始就与对现代刑法体系的追求相生相伴”。〔4〕Claus Roxin,StrafrechtAT,Bd.Ⅰ,4.Aufl.,2006,S.322.具体而言,对该问题的探讨可以追溯到 19世纪末 20世纪初出现的主观违法性论与客观违法性论之争。Merkel于 1867年提出了主观违法性论。他认为,法律是以具有归责能力之人为对象的要求 (Gebot)与禁止(Verbot)的集合,故不法是具有责任能力之人对于法律上的要求和禁止的违反;自然事件和所有不能归责于引起者行为的结果,都无法成立不法。〔5〕Vgl.AdolfMerkel,Kriminalistische Abhandlungen,Bd.Ⅰ,1867,S.42-46.总之,不法与责任无法分离,责任能力的存在是不法成立的先决条件。在Merkel提出主观违法性论的同一年,v.Jhering主张在民法领域内承认“无责任的不法”。〔6〕Vgl.Rudolph von Jhering,Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht,1867,S.5-6.进入 20世纪以后,Löffler于 1901年首次提出了纯粹意义上的客观违法性论,并明确认为自然事件也可以具有违法性。他指出:法秩序是否具有现实的效力和它是否应当禁止某一事实是两码事;即便法律一时还无法有效制止某一事实的发生,但这并不妨碍它对该事实加以明令禁止。据此,不应将不法的概念限制在法益所遭受之有责任的损害上;不法其实指的是所有违反了法秩序意志的事实。〔7〕Vgl.AlexanderLöffler,Unrecht undNotwehr.Prolegomena zu einerRevision derLehre von derNotwehr,ZS tW 21(1901),S.558,563ff.客观违法性论也得到了“命令理论”( Imperativentheorie)的创始人 Thon的支持。他认为:由于一个共同体的全部法律不过是命令的总和,故法律规范指向的对象只能是人。但 Thon并未因此而追随Merkel的主观违法性论;相反,他和 Jhering一样都承认无责任的不法。其理由在于:即便是无责任能力人的举动也会引起法律上的后果。虽然法秩序无法期待通过其命令去规范无责任能力者的行为,但这并不意味着法秩序就此放弃了对违反规范的行为施加法律后果。其实,规范不仅是为了获得人们对它的顺从,它还追求一种在命令的遵守中产生的状态。〔8〕Vgl.August Thon,Rechtsnorm und subjektives Recht(Neudruck derAusgabeWeimar 1878),1964, S.3-8,98.不过,这种客观违法性论立即受到了 Ferneck的挑战。他将命令理论与Merkel的观点相联系并认为:从逻辑上来讲,只有能被规范所决定的人,即只有具备归责能力的人才能感受到法秩序的意志。〔9〕Vgl.Hold v.Ferneck,Die Rechtswidrigkeit,Bd.Ⅱ,1905,S.3.法既非只包含人的内心世界,也非仅包括外在事实,它是通过影响人的内心来左右其外在行动。故“违法性或义务违反性的概念绝不允许将客观与主观方面分离开来”。〔10〕Hold v.Ferneck,Die Rechtswidrigkeit,Bd.Ⅰ,1903,S.277.这种再度出现的将不法与责任合二为一的主观违法性论还得到了 Kohlrausch和 Graf zu Dohna的支持。〔11〕Vgl.Eduard Kohlrausch,Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht,1903,S.52f;Alexander Graf zu Dohna,Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültigesMerkmal im Tatbestand rechtswidriger Handlungen,1905,S. 54,150.

在这一背景下,Nagler、Goldschmidt和Mezger等人为客观不法论以及不法与责任相分离的现代犯罪论体系最终取得支配地位奠定了基础。其基本立场是:不法的本质在于法益所受到的侵害或危险的客观状态,它在原则上与行为人的主观要素无关。Mezger曾有一段广为引用的名言:“不法是……对法律所允许之状态的改变,以及对法律上不被允许之状态的引起,而不是对某一状态进行法律上不被允许的改变。”〔12〕EdmundMezger,Die subjektiven Unrechtselement,GS 89(1924),S.245-246.Mezger的这句话实际上是想强调:不法判断的关注点在于行为引起的结果,而非引起结果的行为。该观点被后世学者称为纯粹结果无价值论,其论据如下:

首先,刑法的任务是保障外部社会生活,而非促使公民内心向善。Mezger指出:“我们需要使所有法律和刑法均首先以客观角度为其方向。法的基础性任务是保护法律遵守者们外在有序的共同生活;至于说改善法律共同体的内心,这只有当它对于实现外在合法性的特定任务必不可少时,人们才应当和允许去试图促进它。”〔13〕Mezger(Fn.〔12〕),S.242.

其次,作为不法所违反的对象,法规范是一种指向所有客观事实的评价规范。第一,从法秩序本身的发生原理来看,评价优先于命令。法规范必须首先明确告诉人们什么是善什么是恶、何者正确何者错误,然后才能进而对人的意志和行为提出要求。〔14〕Johannes Nagler,Der heutige Stand derLehre von derRechts widrigkeit,in:Festschrift für KarlBinding, Bd.2,S.313-314.因此,“作为决定规范的法律,其逻辑先导始终是作为评价规范、作为‘客观生活秩序’的法律”。〔15〕Mezger(Fn.〔12〕),S.241.第二,作为一种客观评价规范,法所指向的对象是一切与法秩序相符合和相抵触的事物,包括自然事件。“法规范表现为客观的评价规范,表现为从法的立场出发对事件与状态所作的判断。这种法律评价的对象可以是一切事物:有行为能力者和无行为能力者、有责任能力人和无责任能力人的行为,其他生命体的行为,以及在环境中虽然非源于生命体但仍始终与人类共同生活相联系的事件与状态。”〔16〕EdmundMezger,Strafrecht,3.Aufl.,1949,S.164.

再次,犯罪论体系中不法与责任的阶层划分也要求对不法实现客观化。由 Beling和 v. Liszt创立的古典犯罪论体系受到 19世纪自然主义思潮的深刻影响,它以追求自然科学式的精确性为目标,意图使刑法体系成为可测量和能为经验所证实的现实组成部分。故犯罪行为的判断就被泾渭分明地划分为客观外界要素与主观内心过程这两大领域;“客观外在事实属于不法,主观内心事实属于责任”的命题也因而被奉为圭臬。〔17〕Vgl.Diethart Zielinski,Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht,1973,S.26;Roxin(Fn.〔4〕), S.203.结合上述关于评价规范的思想,Mezger指出:“从客观评价规范中导出了指向各个法律服从者的法的主观决定规范。对该决定规范的违反并非对于不法,而是对于责任的证明具有决定性的意义;作为评价规范而指向‘一切事物’的法规范,与作为决定规范的指向‘单个’受义务约束者的义务规范,对这两者进行概念上的区分使得犯罪的两类基础性要件,即客观违法性与个人可非难性之间的明确对立成为可能。”〔18〕Mezger(Fn.〔16〕),S.166.

最后,从刑法的规定来看,故意本身也不包含在不法构成要件之内。1871年德国刑法典第 59条第 1款规定:“若某人在实施可罚行为时没有认识到属于法定构成要件之事实状态的存在 ,则该状态不能归责于行为人。”很明显:第一,作为故意认识对象的不法构成要件与故意本身应该是两个相互独立的范畴,故意不属于构成要件;第二,构成要件只能是可以为人们所认识的外在客观事实状态。〔19〕Vgl.Edm undM ezger,StrafrechtAT(Studienbuch),1960,S.92;Karl Engisch,DerUnrechtstatbestand im Strafrecht,in:Festschrift zum hundertjährigen Bestehen desDeutschen Juristentages,Bd.Ⅰ,1960,S.428.

(二)主观的不法要素理论的提出

尽管客观违法性论最终战胜主观违法性论并取得了刑法理论通说的地位,但它很快就在实践中遇到了以下两个难题,从而暴露出了其致命缺陷。①在判断具体的类型化不法是否成立时,主观心理要素往往不可或缺。例如,若不考虑行为人在主观上是否具有非法占有的目的,则无法确定其取走他人物品的举动是否成立盗窃罪的不法。又如,若行为人开枪射击但未造成任何损害结果,则该举动究竟是故意杀人罪的未遂,故意伤害罪的未遂,还是毁损财物罪的未遂,抑或是根本不成立不法,这离开了行为人的主观要素根本无法确定。②在判断正当化事由是否成立时,也必须考虑行为人是否具备主观正当化要素。

面对这一困境和挑战,结果无价值论的支持者起初提出了“脱离不法的责任”说和主观的不法条件说。前者试图使责任脱离不法而能够单独成立可罚行为,并以此说明不能犯的处罚根据;后者则虽然承认在判断类型化不法时偶尔也需要考虑主观要素,但认为主观要素只是用以推定客观法益侵害性存在的证据或标志,而并非不法的组成部分。但无论是像“脱离不法的责任”说那样不惜颠覆犯罪阶层体系的基础来严守客观不法的纯洁性,还是像主观不法条件说那样遮遮掩掩地对主观要素在不法中的地位采取欲拒还迎的态度都无法妥当地解决问题。〔20〕Vgl.Detlef Krauβ,Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht,ZS tW 76(1964),S.24-25; Zielinski(Fn.〔17〕),S.39,43.持结果无价值论的学者意识到,唯一的出路只能是:从理论上明确承认主观不法要素的现实存在。由 H.A.Fischer、Hegler、M.E.Mayer和Mezger等人提出的主观不法要素理论的总体思路是:在肯定不法概念之客观性的前提下,例外地将某些主观要素吸收进不法构成要件。换言之,“企图毫无例外地坚持‘一切客观要素均归于不法、所有主观要素都属于责任,对前者只能客观地、对后者只能主观地加以确定’这一原则的想法并不正确。在对不法进行确定时是存在例外情形的,即不法的认定在某些方面也可能取决于主观要素。”〔21〕Mezger(Fn.〔16〕),S.169-170.

1.主观不法要素理论始终坚持客观的法益侵害或危险是不法成立的唯一基础。因此,对主观不法要素的承认是有一定条件和严格限制的

首先,部分学者主张,在认可主观不法要素的同时仍应力图将之纳入到客观法益侵害或危险的范畴之内。即只有能够表现出或还原为法益侵害危险的主观要素才能成为主观不法要素。①有人提出,各种主观不法要素都是为确定法益侵害或危险的存在而服务的。Sieverts认为,由于并非所有的犯罪构成要件都与法益侵害具有直接可感知的客观联系,故立法者有时不可避免地要根据行为人的内心要素来推知法益侵害的存在。对于完整地描述了法益侵害的不法类型(例如故意杀人罪等结果犯)来说,原则上并不需要来自行为人心理方面的要素。因为不法所关注的外部影响只需通过纯客观的事实就能为人们所认识。然而,对于那些只描述了抽象法益侵害危险的不法类型而言,所谓“对于法益的一般性危险”则并非总是能通过客观行为方式自身而表现出来。对此,立法者就必须借助于行为人在实施行为时所具有的以法益侵害为目的的某种主观意志,并以此推定法益侵害危险的现实存在。例如,对于行为人触摸女童生殖器的举动而言,仅从客观方面出发只能说该行为逾越了适当性的界限,但还无法确定该行为是否对于儿童性自决能力的发育造成了高度的侵害危险。但是,一旦行为人在主观上具有满足其性欲的目的,则原本一般的伤风败俗行为就具备了高度的法益侵害危险,并真正成为了针对儿童的性犯罪。〔22〕Vgl.Rudolf Sieverts,Beiträge zurLehre von den subjektiven Unrechtselementen im Strafrecht,1934,S. 125ff,157ff.②也有人主张,主观不法要素实质上是“法益保护的前置”(Vorverlegung des Rechtsgüterschutzes)。Lange等人提出,为了尽量削弱主观不法要素对以客观不法为基础的犯罪论带来的影响,必须加大力度将主观不法要素纳入到法益侵害之中。一方面,从量上来说,应当对主观不法要素的范围进行严格限制。例如,刑法第 211条规定的谋杀罪的特殊动机就只属于责任要素。另一方面,从质上来说,应当认为主观不法要素就其本质而言并非社会道德评价的标志,而是法益保护受到前置的体现。例如,之所以出现未遂这种需要考虑行为人主观决意的不法类型,是因为刑法将实施法益保护的时点从法益侵害结果的发生前移到了法益侵害危险的出现。正是从这种法益侵害危险的角度出发才需要考虑某些主观要素。但危险与实害相比毕竟还是处于次要的地位,故当法益侵害的危险随着行为从未遂发展到既遂而转变为法益侵害的结果时,不法判断的关注点就从行为转移到现实发生的结果自身。于是,对主观要素的考察也就随即变得毫无意义了。〔23〕Vgl.Richard Lange,Literaturbericht,ZS tW 63(1951),S.468-469,480;W ilhelm Sauer,Allgemeine Strafrechtslehre,3.Aufl.,1955,S.68.

其次,Mezger提出,应当区分“不真正的主观不法要素”(echte subjektiveUnrechtselemente)与“真正的主观不法要素”(unrechte subjektive Unrechtselemente)。具体来说:①大量的主观不法要素实际上都只是Lange等人所说的“法益侵害的前置”,一旦行为实现既遂,这类主观要素就立即变得毫无意义了。这种在行为实现了既遂的情况下完全被客观法益侵害所吸收的主观要素就属于“不真正的主观不法要素”。②然而,对于另外一部分主观要素来说,即便犯罪实现既遂,它们也不会失去其意义。例如,在猥亵儿童罪中,即使对既遂的猥亵行为而言,其成立也以行为人具有与性的主观联系为必要条件。这种不论在既遂还是未遂中均对于不法的成立不可或缺的主观要素就属于“真正的主观不法要素”。〔24〕Vgl.Mezger(Fn.〔19〕),S.91-92.由于所谓“真正的主观不法要素”无法还原为客观的法益侵害,同时又为不法的成立所必备,故客观不法论的支持者认为这种主观不法要素是客观违法性中的例外情况,并试图对该类要素的数量加以严格控制,以免客观不法进一步受到主观化的影响,特别是要防止故意以及其他大量的思想意识要素也乘机涌入到不法之中。〔25〕Vgl.Krauβ (Fn.〔20〕),S.29.总之,“不能高估主观不法要素所产生的变革性作用”。〔26〕Mezger(Fn.〔19〕),S.91.

不应忽略的是,虽然主观不法要素理论极力试图使主观要素向法益侵害的方向靠近,但另一方面它对法益概念的界定实际上也在不知不觉中朝着适合于接纳主观要素的方向转变。尽管Mezger一直认为,违法性存在于客观的法益侵害和结果事实之中,但“为了能将主观不法要素放入法益侵害的概念之中,Mezger对法益概念进行了修正”。〔27〕Zielinski(Fn.〔17〕),S.45.他提出:各个刑法规范的保护客体并不限于不法行为所针对的行为客体及其背后的法律价值,它其实还扩展至被害者“为法律所保护的利益”。“利益”首先自然是包括行为客体的完整性;但除此之外,由于不实施某一可能导致损害结果的行为也有利于被害人,故对侵害行为不予实施也属于“利益”的范围。〔28〕Vgl.Mezger(Fn.〔12〕),S.248ff;ders.,Die Straftat als Ganzes,ZS tW 57(1938),S.697.由此可见,Mezger所说的法益侵害实际上已逐渐偏离了传统客观违法性论的立场,它既指结果事实这一真正意义上的法益侵害,即结果无价值;但有时也指某一指向法益侵害的行为,即行为无价值。〔29〕Vgl.Zielinski(Fn.〔17〕),S.46-47.

2.主观不法要素的具体分类和存在范围

首先,在构成要件领域,最为人们所熟知的是Mezger提出的目的犯、倾向犯和表现犯的三分法。考虑到我国学者对此已有详细介绍,〔30〕参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002年版,页 135-136;张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社 2007年版,页 134-136。故在此不予赘述。需要指出的是,“一般来说,这些主观不法要素同时也是责任要素。”〔31〕EdmundMezger,ModerneWege der Strafrechtsdogmatik,1950,S.24.

其次,在正当化事由中需要考虑主观正当化要素。除 Hegler等个别学者外,〔32〕Vgl.August Hegler,Subjektive Rechts widrigkeits momente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegriffs,in:Festgabe für Reinhard von Frank,Bd.1,1930,S.258.大多数学者认为,正当防卫、紧急避险等正当化事由的成立以行为人具有防卫意图、避险意图等主观正当化要素为必要条件。〔33〕Vgl.Mezger(Fn.〔19〕),S.91,111,118.

最后,故意不属于主观的不法要素。赞成主观不法要素理论的学者一致坚持“故意只属于责任要素”的原则。理由大致如下:第一,如前所述,根据刑法的规定,构成要件是故意认识的对象,因此故意不可能成为构成要件的组成部分。第二,故意与各种主观的不法要素之间有着本质的区别。故意只是对已经出现的客观或主观构成要件事实的反映,但主观不法要素却为构成要件事实增添了新的内容。〔34〕Vgl.Mezger(Fn.〔31〕),S.27.第三,根据 1871年刑法典第 43条的规定,意图实施犯罪的主观决意的确属于主观不法要素,但(至少在既遂犯中)不能因此而认为故意也同样是不法要素。其一,刑法第 43条在规定未遂犯的主观要素时使用的是“决意”(Entschluβ)一词,而非“故意”。故起码从法律用语上来说,作为未遂犯主观不法要素的“决意”并不等同于故意。其二,当“决意”所包含的内容通过实行行为而在客观上得到实现时,“决意”这种主观不法要素随即就被客观不法要素所取代。因此,决意不可能随着行为从未遂到既遂的发展而转化为故意,从而使故意也成为不法要素。〔35〕Vgl.Mezger(Fn.〔31〕),S.28.Mezger的推理逻辑实际上是:故意与决意始终是两个不同的概念。只不过当行为处于未遂阶段时,两者暂时结为一体;当行为发展至既遂时,决意因为被客观结果所取代而归于消灭,但故意作为责任要素却仍然继续存在。故人们不能以未遂犯的决意属于不法要素为由,想当然地就得出故意也同样是主观不法要素的结论来。在我看来,主观不法要素理论的支持者之所以始终拒绝承认故意为主观不法要素,其最大的内在动因还是在于为了避免违法的客观性受到根本性的动摇,为了尽力保证以客观和主观为标准来划分不法与责任的理论基石免遭侵蚀。

综上所述,可以对曾在德国盛行一时的一元结果无价值论总结如下:①一元结果无价值论来源于古典的客观违法性论。其优势有二:第一,它强调法律的关注点仅在于外在的法益侵害,而非行为人内心的道德违反,故有利于贯彻法治国立场。第二,将客观外部要素全部归于不法、将主观内心要素全部归于责任,有利于划清不法与责任间的界限。②一元结果无价值论遇到的最大困难在于:实践证明,主观要素无论是对于判定不法的成立与否,还是对于区分不同的不法类型来说往往都不可或缺。该理论采取的对策主要有二:一是尽量将主观要素纳入到客观法益侵害的事实中,使之成为用于说明法益侵害的工具,从而丧失其自身的独立意义;二是对于那些实在无法被法益侵害所吸收但又为确定不法类型所必要的主观要素,则例外地承认其为主观不法要素。③随着主观不法要素越来越多地为人们所承认以及结果无价值论对于法益概念的无限扩张,不法的绝对客观性以及仅以结果无价值来构建不法的观点实际上已处于名存实亡、难以为继的境地。所谓例外承认主观不法要素的说法其实与正面肯定行为无价值的立场之间仅有一步之遥、一纸之隔。可以说,从根本上对不法进行主观化改革的浪潮已是呼之欲出了。

二、行为优位:行为无价值的引入与极端化

(一)行为无价值全面进入不法领域

从 20世纪 30年代开始,以往仅仅将法益侵害的结果或危险视为违法性本质的观点受到了批判和挑战。Welzel在当时 Hartmann道德哲学的影响下,率先明确提出:不法的关注重点必须从结果转移到行为上来,以道德违反为基础的行为无价值是独立于以法益侵害为基础的结果无价值的不法核心组成部分。其基本观点包括:①刑法最根本和直接的任务是保护社会道德;只有通过对社会道德的维护才能更有效地实现法益保护。刑法关于犯罪的规定固然旨在保护各个具体的法益,但若不法仅停留于现实已发生的法益侵害,那么从保护的有效性来说刑法的介入往往显得为时过晚。因此,与保护具体个别的法益相比,刑法更为重要和基础性的使命应当是通过处罚违背社会基本价值观的现实行为来宣示行为价值的不可侵犯性,并由此塑造公民的社会道德判断和强化其已有的法忠诚信念。〔36〕Vgl.HansWelzel,DasDeutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.1-6.②行为无价值具有完全独立于结果无价值的社会道德内涵。对任何行为都可以从两个角度来进行评价:一是由行为引起的结果(即结果价值);二是独立于结果发生的行为本身 (即行为价值)。可见,意志行动的道德价值并不同于它所实现的结果。在刑法中,尽管行为之所以具有无价值是因为它所引起的结果应受到禁止,但实际上不论结果是否最终出现,指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也应当受到禁止。〔37〕Vgl.HansWezel,über den substantiellen Begriff des Strafgesetzes,in:Festschrift für Eduard Kohlrausch,1944,S.105.③对于不法的成立来说,行为无价值具有比结果无价值更为重要的地位。“法益侵害(即结果无价值)只有在人的某一违法行为中(即在行为无价值中)才具有刑法上的意义。人的行为无价值是所有犯罪普遍具有的无价值。在大量犯罪 (即结果犯和危险犯)中,事实无价值(即受到侵害或处于危险中的法益)仅仅是一个非独立的要素。在行为无价值存在的情况下,事实无价值可以在具体情形中缺失,例如不能犯。”〔38〕HansWelzel,Das neue Bild des Strafrechtssystems,4.Aufl.,1961,S.30;ders.(Fn.〔36〕),S.62.

由Welzel所提倡的人的不法理论(die personale Unrechtslehre)和社会相当性理论 (die Lehre von Sozialadäquanz),以及由Maihofer所主张的社会的不法理论 (die soziale Unrechtslehre)为行为无价值在不法中地位的确立起到了关键作用。具体来说,行为无价值的引入是沿着主观与客观这两方面的途径而展开的。

1.主观方面:人的不法理论

所谓“人的不法理论”,用Welzel的经典表述来概括就是指:

并非与行为人在内容上相分离的结果引起(法益侵害)说明了不法,只有当某一行为是特定行为人的作品时它才具有违法性:他有意为客观行为设置了何种目的,他是出于何种态度而实施了行为,他受到何种义务的约束。所有这些都在可能发生的法益侵害之外对于确定行为的不法发挥着决定性的作用。违法性始终都是对某一与特定行为人相联系之行为的禁止。不法是与行为人相联系的“人的”行为不法。〔39〕Welzel(Fn.〔38〕),S.29-30;ders.(Fn.〔36〕),S.62.

该理论强调,行为人的主观要素是不法的实质和必要组成部分,而不是像结果无价值论所说的那样只是在例外情况下才能得到承认的不法要素。因此,包括故意在内、为不法类型所必需的各种主观要素均属于不法要素,而非责任要素。其论据如下:

第一,从规范论的角度来看,不法不仅涉及评价规范,而且也与决定规范密不可分。“法规范具有双重功能,它既是评价规范又是决定规范”,对此学者们并无异议。但在Mezger等人看来,法规范在违法性中只具有评价规范的功能,它针对的是客观外在事实;法规范在责任中则只具有决定规范的功能,它针对的是行为人的主观意志。与此相对,人的不法理论却主张:评价规范与决定规范所指向的对象都是兼具了主客观要素的人的行为;决定规范除了在责任领域内之外也在不法领域内发挥作用,它与评价规范一道共同为不法奠定了基础。现分述如下:

(1)评价规范与决定规范的对象具有同一性。Ar min Kaufmann详细论证了规范 (即决定规范)与价值判断(即评价规范)之间的关系:〔40〕Vgl.Armin Kaufmann,Lebendiges und Totes in BindingsNormtheorie,1954,S.69-75.首先,价值判断具有一定的阶层顺序。由于消极判断均以先前存在的某种积极判断为前提,〔41〕这里所说的“积极”与“消极”是从判断结论的正面与负面、好与不好这一角度来讲的,而不是指判断过程的主动性与排除性。故第一阶层涉及的必然是一种积极的价值判断,即“法益”(Rechtsgut)。它指的是“法律所允许之状态”的集合,即“社会秩序”。以第一阶层为基础进行的第二阶层判断是“对事实的评价”(Bewertung von Ergebnissen)。一切对于获得了积极评价的“法律状态”造成损害的事件都应受到消极的价值评判,包括并非来自于人之行为的各种自然事件。与此相应,一切阻止或抵消了针对“法律状态”的干扰和损害的事件都应获得积极的价值评判。接下来的第三阶段涉及的是“作为价值判断对象的人的作品”(Menschenwerk als Gegenstand desWerturteils)。如前所述,第二阶段的价值判断既不考虑事件的引起者,也不考虑事件的种类。但在第三阶段中,人的行为便从各种事件中脱颖而出。对于行为来说,接受评价的并非作为事件或事实的因果关系,而是人的目的性意图。在制定和发布规范的过程中,立法者实现了从“评价”到“命令”、从“价值判断”到“应然判断”的转变。由于命令规范只能涉及有意志之主体的“应为”和“不应为”,故它赖以建立的基础也只能是上述第三阶层包含了人这一要素的价值判断,而不是像结果无价值论那样仅停留在第二阶段。因此,评价规范的对象并非如结果无价值论所言包括一切客观事物;它与行为规范的对象一样都只能限于在人的意志引导下的行为及其造成的结果。

(2)不法是评价规范与决定规范的统一;不法的决定规范与责任的决定规范在其所依据的标准上有所不同。作为法律这样一种在人类社会中发挥效力的规范来说,脱离了对人的意志和行为进行有目的的指引,纯粹的结果本身并不存在违法还是合法的区别。故法规范必然包含对公民的意志行为予以引导和命令的内容。这样就必然会产生一个疑问:既然不法中的规范也具有决定规范,即命令规范的属性,而命令规范又总是以人具有理解和遵守命令的能力为前提,那这会不会使不法理论又重新回到 Ferneck以命令理论为基础的主观违法性论,从而导致不法与责任的混同呢?对此,行为无价值论的支持者明确给予了否定的回答:“目的主义决不意味着对命令理论那种心理化的规范学说的回归。”〔42〕W ilhelm Gallas,Zum gegenwärtigen Stand derLehre vom Verbrechen,ZS tW 67(1955),S.37.为论证这一点,Ar min Kaufmann提出应严格区分人的行为能力 (Handlungsfähigkeit)与产生动机的能力 (Motivationsfähigkeit)。前者指的是行为人实施目的行为的能力,它是不法中决定规范的基础;后者指的是行为人自由形成其动机和意志的能力,它是责任中决定规范的基础。〔43〕Vgl.Armin Kaufmann,Die Dogmatik derUnterlassungsdelikte,2.Aufl.,1988,S.38-39.不过,多数学者则倾向于认为:不法中的决定规范是不论规范接受者在年龄、精神健康状态以及知识水平上的具体差异,而同等和一致地指向社会上所有人的。所以,无责任能力者的行为也同样会因违背了这种一般和普遍的决定规范而成立不法,并在刑法上引发一定的后果 (例如对行为人应采取一定的保安措施,对该行为允许进行正当防卫等)。从这一点出发就可以将不法当中的决定规范与责任当中指向具体个人的决定规范区分开来。〔44〕Vgl.Bockelmann/Volk,StrafrechtAT,4.Aufl.,1987,S.34-35;Jescheck/Weigend,Lehrbuch des StrafrechtsAT,5.Aufl.,1996,S.237-239;Roxin(Fn.〔4〕),S.323-324;Schönke/Schröder,StGB, 28.Aufl.,2010,S.151.

第二,从行为论的角度来看,应当将目的(Finalität)看作行为的本质要素。Welzel提出,犯罪论的哲学根基应当实现从新康德主义向现象存在主义的转变。故概念与概念的对象、价值与存在都是不可分离的;客观现实在先于人的认识之前就具有自己的特性与结构。〔45〕Vgl.HansWelzel,Naturalis mus undWertphilosophie im Strafrecht,1935,S.48.以此为基础,Welzel创立了目的行为论 (die finale Handlungslehre)。他认为,对于行为的把握应以行为的存在结构为基础,并揭示其存在规律。以往因果行为论的致命缺陷就在于,它破坏和分割了行为本身的存在结构,从而否定了行为人的操控性意志对于行为所具有的意义。实际上,“人的行为是对目的活动的实施。故行为是一种‘目的的’事实,而不只是‘因果的’事实。”具体来说,“人根据他在因果关系方面的认识,对行动在一定范围内可能导致的后果进行预测,从而设定各种目标并引导其行动有计划地朝着该目标的实现而发展。”〔46〕Welzel(Fn.〔38〕),S.1;ders.(Fn.〔36〕),S.33.目的行为论在作为犯罪论体系之基础的行为概念中就引入了主观目的要素。这种“釜底抽薪”式的改革从一开始就决定了,行为人的主观意图在不法判断中必然属于不可或缺的实质性要素。〔47〕必须指出的是,尽管在犯罪论发展史上,目的行为论曾为不法的主观化和行为无价值的确立发挥过决定性的推动作用;但随着目的行为论此后在德国日渐式微,它已不再是行为无价值和人的不法理论必须倚仗的立论根据了。在目的行为论之后支撑行为无价值继续存在和发展的最大动力存在于对具体不法类型的解释之中。

第三,从刑法的具体适用来看,类型化不法的成立不能缺少故意等主观要素。

(1)刑法意义上的不法是类型化的特殊不法,故它从本质上来说无法脱离主观要素。对于不法的内涵以及不法判断任务的界定直接决定了不法判断对象的范围。如果说不法仅仅旨在划定一般意义上的违法与合法之间的界限,那么Mezger等人所持的不法判断的对象仅限于客观事实的观点就无可厚非,而例外承认主观不法要素的做法也算勉强可行。例如,即便行为人在取走他人财物时并无非法占有的目的,但从民法上来说该行为仍属违法。然而问题就在于,Mezger的不法理论实际上并不满足于只为一般的违法性划定界限,除此之外他还希望能确定“特殊的不法”,即“作为类型化之违法性的构成要件”。〔48〕Mezger(Fn.〔12〕),S.262.毋庸置疑,犯罪类型必然是客观法益侵害与行为人主观要素的统一体。所以,“尽管Mezger认识到了‘特殊的’不法,但他却并未认识到与此相应之判断的特殊性;由于没有对该不法判断的对象进行结构分析,故对于‘特殊不法要素’的确定就只停留在对个别情形的偶然性解释中。”〔49〕Armin Kaufmann(Fn.〔40〕),S.80.

(2)主观不法要素理论实际上无力消除结果无价值论所遇到的困境。结果无价值论将客观不法所面临的困难完全归咎于所谓“真正的主观不法要素”,并试图在理论上缩减其存在数量的做法并不正确。如前所述,Mezger等人以能否还原为法益侵害为标准,将现实存在的主观不法要素分为不真正和真正的主观不法要素,并认为只有对后者才需要例外加以承认。然而,问题的关键并不在于主观要素能否与法益侵害保持一致,因为即使是所谓真正的主观不法要素也无一不是指向法益侵害的。所以,要想将主观要素与法益侵害保持一致本来并非难事。问题的实质还是在于:结果无价值论对法益侵害的理解采取了绝对客观的立场,即把法益侵害仅看成纯粹外在的事实和影响。正是这种客观立场使主观不法要素与不法概念之间产生了难以调和的矛盾与冲突。实际上,只要是像结果无价值论那样从判断对象的角度出发,把结果事实和行为人内心状态截然分开,那么不论是真正还是不真正的主观要素都无法与客观不法保持完全一致,而且在这种客观不法中其实也不可能有“例外情形”存在的空间。〔50〕Vgl.Krauβ (Fn.〔20〕),S.30.

(3)故意也属于不法的要素。首先,既然故意在未遂犯中是不法要素,那么它在既遂形态中也同样属于不法的组成部分。结果无价值论认为故意只有在未遂阶段才是主观不法要素的说法是站不住脚的。因为:其一,从犯罪行为的发展规律来看,任何一种既遂犯都必然要经历未遂阶段。既然故意在未遂阶段确定地属于不法要素,那么它不可能在行为进入既遂的那一瞬间就从不法构成要件中骤然消失了。换言之,因为未遂是包含于既遂之中的犯罪形态,所以它不可能具有超过了既遂成立要件以外的独立要素。〔51〕Vgl.Welzel(Fn.〔38〕),S.28;Roxin,(Fn.〔4〕),S.311.其二,如果认为故意在未遂中属于不法要素,但在既遂中又属于责任要素,那就会使不法与责任的界分因不同的情况而得出不同的结论,从而丧失统一的判断标准。〔52〕Vgl.Krauβ (Fn.〔20〕),S.54.

其次,立法者在对绝大多数构成要件进行描述时,都使用了含有行为人主观目的倾向的动词。例如,刑法典中出现的“对野兽进行跟踪”(第 292条)、“反抗”和“暴力袭击”(第 113条)、“欺骗”(第 263条)、“伪造”(第 264条)、“强迫”(第 240条)等等,所有这些表述本身就内含了特定的主观目的。当然,这些要素大多与严格意义上的故意并非一回事,因为后者的成立还需要其他条件;但这至少可以证明,故意的部分要素已成为构成要件的核心。〔53〕Vgl.Gallas(Fn.〔42〕),S.33ff;Roxin(Fn.〔4〕),S.311.

再次,超过的主观不法要素的存在也能间接证明故意属于不法构成要件。例如,盗窃罪中“不法占有的目的”以及诈骗罪中“获取非法利益的目的”是超过了对客观构成要件的认识范围的主观不法要素,对此结果无价值论也是承认的。尽管该主观要素反映的是独立于故意之外的心理状态,但它的存在实际上却以故意的成立为先决条件。若行为人没有盗窃的故意,则他不可能具备非法占有他人财物的意图;若行为人在实施行为时并无诈骗的故意,则他同样也不可能具备获取非法利益的企图。总之,只要承认超过的主观要素为不法要素,就必须同时承认作为其存在前提的故意也属于不法要素。〔54〕Vgl.Roxin(Fn.〔4〕),S.311-312.

最后,以构成要件是故意所指的对象为由认为它无法包含故意的观点也不能成立。因为故意犯不法类型的构成要件是以行为的社会意义为其基础的,而只有将意图所指的对象和意图自身结合起来才能完整地反映出构成要件的这种社会意义。〔55〕Vgl.Schönke/Schröder(Fn.〔44〕),S.173.

2.客观方面:社会相当性理论和社会的不法理论

(1)社会相当性理论。Welzel于 1939年首次提出:“所有在功能上处于人民共同体生活之历史形成的秩序之内的行为,都应当被排除在不法的概念之外。该行为就被称为‘社会相当的’行为。”〔56〕HansWelzel,Studien zum System des Strafrechts,ZS tW 58(1939),S.516-517.他在其第一版刑法教科书中明确将社会相当性定义为:“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为,都是社会相当的行为。”〔57〕HansWelzel,DasDeutsche Strafrecht,1947,S.35.

首先,社会相当性理论是建立在对传统的法益侵害理论进行批判的基础之上的。其一, Mezger等人无限扩大法益概念的做法是错误的。如前所述,结果无价值论者主张法益概念不仅包括保护客体,而且还包含行为人的行为。Welzel明确反对这一做法,他认为:只有那些与被要求或被禁止的行为相关联、并作为其物质性或精神性的行为客体的利益才是法益,但行为本身并不属于法益。〔58〕Welzel(Fn.〔56〕),S.512,514.其二,传统法益侵害说的致命缺陷在于,它不是在现实的社会生活空间中,而是在一个没有活力的世界中去审视法益。法益侵害说的出发点在于:法益原本一直处于毫发无损的绝对安全状态之中,只是由于犯罪行为的侵入才导致了其完整性的破坏;法益就是那些被小心翼翼地保存在陈列柜中以防破损的博物馆展品。但这种观念与社会生活的现实大相径庭。事实上,“在社会生活中只存在施加影响和接受影响的法益”,“一切社会生活都存在于对‘法益’的投入与消耗之中,正如所有的生命归根结底也同样是对生命的消耗一样。”〔59〕Welzel(Fn.〔56〕),S.515.如果说刑法的目的是遏制和禁止所有的法益侵害,那就无异于是让社会发展的动力归于消逝,让社会生活沦为死气沉沉的博物馆展品而陷于停滞。可见,既然必须承认一定的法益侵害在社会生活中具有必要性和正当性,那么刑法中违法性关注的重点也应该从法益侵害的结果转移到引起法益侵害的特定行为方式上来。“法律的意义并不在于为想象中安然无恙的法益抵御一切损害性的影响,而是从法益所遭受的无数影响和侵害中,选出那些对于通过道德来维持秩序的共同体存在而言不可容忍者并予以禁止。”〔60〕Welzel(Fn.〔56〕),S.516.社会相当性的意义也正在于此。

其次,社会相当性的本质在于,它是法律形成的内在原则。因此,它能够适用于全部的构成要件。根据事实与价值的两分法,Welzel进一步提出:社会相当性不仅是一个功能性的秩序概念 (funktionalerOrdnungsbegriff),而且还是一个价值性的秩序概念 (werthafter Ordnungsbegriff)。〔61〕Vgl.Welzel(Fn.〔56〕),S.517.判断一个行为是否具有社会相当性,首先要看它在社会生活中是否具有事实上的必要性和通常性。但必要性和通常性还必须经过规范价值判断的进一步检验。只有当行为同时也符合历史形成的道德秩序并因而具有社会的适当性时,才能肯定社会相当性的存在。

再次,社会相当性的功能是对构成要件符合性的否定。它旨在将那些根据刑法条文的语义在形式上可为构成要件所包含,但根据社会道德秩序的标准在实质上并不属于构成要件范围的行为排除于不法之外。它与正当化事由的区别在于:社会相当性的行为是在社会生活秩序内通常和正常的举动;但正当化事由则是一种完全脱离了正常生活的基本秩序,从而建立在例外情形基础上的行为。〔62〕Vgl.Welzel(Fn.〔56〕),S.517;Welzel(Fn.〔57〕),S.37,45.

最后,社会相当性适用的案件类型既包括故意犯也包括过失犯。它主要有以下几类:〔63〕Vgl.Welzel(Fn.〔56〕),S.518;Welzel(Fn.〔57〕),S.36.①正常参与铁路、汽车和飞机等现代交通运输活动而导致的法益侵害。②“被允许的风险”。它主要是指符合规则地经营诸如铁路、矿井等带有一定危险的企业从而导致人员伤亡的情形。③在体育竞技中虽然遵守了体育规则并采取了预防措施但仍造成损害的行为。④合乎医疗行业规范而实施的治疗行为导致了死伤结果的行为。⑤利用通常的恶害所实施的具有社会相当性的胁迫行为。⑥处于正常秩序内、但带有一定风险并造成了不利后果的商业交易行为。⑦在狭小的家庭范围内散布有损他人名誉之言论的行为。

(2)社会的不法理论。社会的不法理论由Maihofer于 1957年提出,其基本观点是:除了结果无价值外,不法的成立还需要因违反社会义务而产生的客观的行为无价值。古典的客观不法论将不法视为对客观评价规范的违反,并认为在此不应考虑行为人的因素。但实际上,对于不真正不作为犯和过失犯来说,如果不考虑行为人的因素以及行为对某一命令规范的违反,不法的内容是无法得到确定的。因此有必要对不法的本质和结构进行重新的把握。事实上,法秩序总是通过创设行为规范的方法来实现保护法益的目标。故不法也相应地应当由利益侵害和义务违反这两方面组成,它们分别代表了结果无价值和行为无价值。不过,与贯彻行为人个人标准的责任判断不同,不法中的行为规范以行为人作为社会成员所具有的社会义务为内容。故不法当中的义务违反指的是,以处在行为人地位和境况下的社会“理性人”为标准,可以认定行为人本来能够避免违反社会应为规范的行为发生,但最终仍实施了该行为。这种社会的“理性人”要么指的是社会上的所有人,要么指的是特定领域和职业内的人。〔64〕Vgl.WernerMaihofer,Der Unrechtsvorwurf.Gedanken zu einer personalen Unrechtslehre.,in:Festschrift für Theodor Rittler,1957,S.141ff.

由此可见,社会的不法理论有两个特点:第一,与结果无价值论不同,它认为不法的内容除了包括法益侵害之外还必须包含人的要素,即行为无价值。第二,与人的不法理论不同,它认为尽管不法应当包含行为无价值,但这种行为无价值并非存在于行为人个人的主观意图,而是存在于行为人对其客观社会义务的违反之中。

(二)昙花一现的一元行为无价值论

随着行为无价值在不法理论中地位的逐渐稳固以及传统客观不法论的日益衰落,不法理论的天平继主观不法论之后开始再度呈现出猛烈地朝主观一极倾斜的趋势。〔65〕当然,绝不能将一元行为无价值论与主观违法性论相等同。因为前者并未否定不法与责任之间的分野;它始终坚持认为不法与责任能力无关,无责任能力人的行为同样可以构成不法。Armin Kaufmann、Zielinski、Horn等学者主张:不法仅仅是以行为人主观意志为内容的行为无价值;所谓结果无价值对于不法的成立来说毫无意义,法益侵害结果只不过是用于限制处罚范围的客观处罚条件而已。由于这批学者大多曾求学或任教于波恩大学刑法研究所,故这种极端的一元行为无价值论往往也被称为“波恩学派”(die“Bonner Schule”)。〔66〕至于说作为刑法中行为无价值概念之创始者和奠基人并且也长期执教于波恩大学的Welzel究竟能否算作“波恩学派”的一员,学界尚有争议。考虑到Welzel只是认为行为无价值在不法中的地位高于结果无价值,但他在不法理论中的确没有像一元行为无价值论那样完全置结果无价值于不顾,故本文认为不宜将Welzel的观点划入严格意义上的“波恩学派”。其论据可归纳如下:

第一,法规范的对象只能是可控的意志决定及其引发的行为;结果的发生与否完全取决于偶然因素,故它对于不法的成立没有意义。法规范作为一种行为规范是通过影响人的意志来引导其行为的。由于人的意志只能操控目的行为本身,而无法决定行为实施完毕之后事态的发展进程和方向,故结果是否最终出现只能听凭因果流程在外界各种不可控因素影响下的自然发展。〔67〕Vgl.Armin Kaufmann,Zum Stande derLehre vom personalen Unrecht,in:Festschrift für HansWelzel, 1974,S.395;Diethart Zielinski(Fn.〔17〕),S.128.

第二,将结果看作不法要素的观点违反了现代刑法中的责任原则 (Schuldprinzip)。根据行为责任论,责任判断的对象只能是在符合于构成要件并且违法的行为中出现的法所不容许的思想意识。正是由于不法始终是责任的前提,责任必须与不法相联系,故除了独立的责任要素(例如责任能力、违法性意识等)之外,责任的内容通常也由不法的内容所决定。故不法的程度差异也必然间接影响责任的大小。于是,若认为结果的出现升高了不法的程度,那就意味着结果的出现也同时使责任的程度得以增大。然而,现代刑法的责任原则要求行为人只对自己能够决定的事实承担责任。既然如前所述,结果并不在行为人能够影响和控制的范围之内,那么它就不能成为责任非难的对象,也不能成为决定责任大小的因素。〔68〕Vgl.Krauβ (Fn.〔20〕),S.62;Armin Kaufmann,Die Dogmatik im Alternativ-Entwurf,ZS tW Bd. 80(1968),S.51;Zielinski(Fn.〔12〕),S.142,153.我认为,一元行为无价值论在此实际上是以责任的内容来反推不法的内容。其论证思路其实是:不法是责任的基础,不法的程度与责任的大小密切相关;既然由责任原则所决定,结果由于其不可控性而不能成为影响责任的因素,那么它同样也不能成为不法的要素。

第三,坚持结果属于不法的观点不利于在现代社会中实现有效的刑法保护。若认为结果是不法的要素,那就意味着刑法解释者在对不法的成立与否进行判断时必须已对相关的因果规律了如指掌。但随着现代科技、工业和交通运输的高速发展,以及社会生活的日益交织,想要将某种损害结果确切地归责于具体的行为人变得越来越困难。尤其在医药、化学原料、光电辐射等领域,人们往往还欠缺对事实因果关系的准确认知。于是,根据结果属于不法要素的观点,在行为无价值和责任都已确定存在的情况下,不法就会仅仅因为因果关系无法查明而遭到否定或降低。〔69〕Vgl.Armin Kaufmann(Fn.〔67〕),S.412-413.

第四,尽管结果并非不法和责任的组成部分,但它可以作为刑罚必要性的判断标准发挥限制刑罚处罚范围的功能。刑罚的本质决定了现代刑法必然具有“不完整”的特征,故只有具备特别严重的不法和相应责任的行为才具备当罚性 (Strafwürdigkeit)。不过,从大量违反规范的行为中筛选出来的当罚行为又未必是可罚的。只有当存在对当罚行为的处罚必要性(Strafbedürfnis)时,才能最终确定它具有可罚性 (Strafbarkeit)。〔70〕按照 Zielinski的观点,当罚性与处罚必要性之间的区别在于:不法和责任共同构成了行为当罚性的内容;其他所有与不法及责任无关的可罚性条件则属于判断处罚必要性的标准。(Vgl.Zielinski(Fn.〔17〕),S.206.)不法行为所引发的结果就可以成为认定处罚必要性是否存在以及衡量其程度大小的标准。①结果可以在法律共同体和不法行为之间发挥中介功能(Vermittlungsfunktion)。虽然所有不法行为都是现实存在的,但它们对法和平造成的破坏却毕竟有着强弱高低之分,它们为外界所感知的明显程度也有大小之别。行为造成的损害结果越大,公众对于不法事实的印象也就越强烈,法律共同体要求实行报应和重建法和平的呼声自然也就越高。②结果对于不法来说具有推定功能 (Indizfunktion)。尽管不法行为的实质内容在于行为人的目的性意志,但该内容仅凭实行行为本身往往还不能或不能完整地为人们所认识。结果的出现就使得人们证明不法存在的工作变得更为容易。〔71〕Vgl.Zielinski(Fn.〔17〕),S.204-211.

以上述论据为基础,一元行为无价值论进而在具体问题上得出了以下结论:

其一,实行终了的未遂与既遂在不法和责任方面均无差异,故两者的法定刑也理应相同。“当行为人已按照其犯罪计划做完了所有必要的事情时,行为无价值就完整和完全地呈现出来了。结果的出现(结果无价值)并不能为此增添任何新的内容……因此,对既遂与实行终了的未遂应实行同等的处理,这也是刑罚预防目的所要求的。”〔72〕Armin Kaufmann(Fn.〔67〕),S.403.此外,未遂行为实现法益侵害的可能有多大,这不能成为衡量行为无价值大小的标尺。故即便是迷信犯也成立不法。不过,不法和责任只是可罚性的必要而非充分条件。对于某些主观计划过于荒谬的迷信犯来说,可以根据刑罚必要性的欠缺或降低分别选择定罪但不予处罚或者减轻刑罚。〔73〕Vgl.Armin Kaufmann(Fn.〔67〕),S.403.

其二,注意义务的违反构成了过失犯不法的所有内容。Welzel曾经提出:“在过失犯中,行为无价值已经在实质上完整地建立起了不法。只是考虑到其应罚性所以才借助现实发生的结果在其中进行一定的‘筛选’(Auslese)。”〔74〕Welzel(Fn.〔38〕),Vorwort,S.XⅡ.但Welzel实际上并未完全否定结果在过失犯不法中的地位,而只是认为结果无价值的重要性远不及行为无价值。他指出:“虽然任何一个违反注意义务的行为,不论它是否实现了某种结果,都是违反规范的;但只有当该行为实现了结果时,它才能获得——至少根据实定法——刑法上的意义,也才能成为刑法符合构成要件之不法的实质基础。由此可见,作为过失犯的一部分,结果在刑法上的重要性是多么的小!”(Welzel(Fn.〔38〕),S.36.)Armin Kaufmann则进一步明确指出:“仅仅根据行为违反了注意义务并且不具有违法阻却事由这一点就完全可以认定过失犯不法的成立。......结果的出现并非规范违反,即构成要件符合性或违法性的必要条件,它只是可罚性的条件而已。”〔75〕Armin Kaufmann(Fn.〔67〕),S.410-411.

其三,就正当化事由而言,在假想防卫中,防卫目的的存在不能完全排除但可部分降低行为无价值;对正当化事由要件的解释应贯彻“行为时”(ex ante)而非“行为后”(ex post)的标准。①本来,按照一元行为无价值论的逻辑,似乎应当认为,既然不法由行为无价值单独构成,那么只要具备主观正当化要素就可以认定相关正当化事由的成立。然而,由于受到犯罪阶层体系与规范原理的制约,故一元行为无价值论事实上并未得出这样的激进结论。首先,从三阶层犯罪论体系出发,防卫意图的存在不能排除故意。假想防卫的行为人对构成要件事实的认知并无偏差,他仅仅是对行为的违法性产生了误判。故这种错误属于不能阻却构成要件故意的禁止错误。当然,由于存在主观正当化要素,故行为无价值在程度上可以得到一定减轻。其次,正当化事由体现的是与所有禁止规范相对立的容许规范。只有当我们排除了行为违反禁止规范的所有可能性时,才能得出行为符合容许规范的结论。故即使退一步说假想防卫能够排除故意,但行为人对于构成要件事实的错误认识还是有可能违反过失犯中的禁止规范。②在对正当化事由的要件进行解释时,不应采取“行为后”的判断标准。否则,在所有人于行为当时都会认为存在不法侵害的场合,刑法解释将认定相应的防卫为违法行为,这是不合理的。故无论是对防卫行为是否具有必要性还是对不法侵害是否正在进行的问题,都应以处于行为时的理性一般人为标准进行判断。〔76〕Vgl.Armin Kaufmann(Fn.〔40〕),S.246-247,258-259;ders.(Fn.〔67〕),S.399-401.

然而,一元行为无价值论在不法领域内展开的极端主观化攻势很快就受到了德国刑法学界的广泛质疑和强烈反击。学者们对它的批判主要集中在以下几点:

首先,一元行为无价值论仅仅依据人的主观意志来认定不法,这明显违背了行为刑法(Tatstrafrecht)的原则,并有引向思想刑法 (Gesinnungsstrafrecht)和过分限制公民自由的危险。一元行为无价值论是建立在片面强调举动无价值 (Aktunwert)的基础之上的。哲学家 Hartmann的思想对行为无价值论有着极为重要的影响,他曾经指出:从道德评价上来看某一举动究竟是好还是坏,这并不取决于结果,而是取决于举动自身的意图指向。故举动的价值内涵与结果的价值或无价值是否得到实现之间并无关联。〔77〕Vgl.Nicolai Hartmann,Ethik,4.Aufl.,1962,S.251,261,266ff.但需要注意的是,Har tmann的这番论述只是从道德层面而非法律层面上来说的。Armin Kaufmann等人在照搬这一思想的过程中忽视了现代刑法中的一个基础性原则——行为原则 (Tatprinzip)。虽然对于道德判断来说,只要有内心的主观意志就够了,但法律判断的基点却在于外部事实过程。故“刑法是通过对法益侵害或法益侵害的(具体或抽象的)危险,以及以侵害、威胁法益为目的之行为的开始实施进行威吓而实现的(全部或部分的)法益保护。刑法并不具有向公民灌输道德思想的任务。”〔78〕Hans Joachim Hirsch,Handlungs-,Sachverhalts-und Erfolgsunwert,in:ders.,Strafrechtliche Probleme,Bd.Ⅱ,2009,S.232.

其次,无论是从立法规定还是从刑法理论上来说,结果都不是客观的处罚条件,而是不法的必要组成部分。①从刑法典的规定来看,结果不仅可以决定是否适用刑罚,而且在许多犯罪中它还可以直接决定刑罚的种类与幅度。众所周知,客观处罚条件只能决定对某一行为是否处以刑罚,而不能影响刑罚的轻重。然而,刑法实际上却时常根据结果是否出现来为行为设置不同档次的刑罚。既然结果的发生能够决定刑罚的轻重,那就表明它具有升高不法程度的功能,理应属于不法要素。②从社会心理角度出发来说明结果属于处罚必要性之判断标准的观点并不正确。如果我们将结果无价值的意义归结为以社会心理需要为基础的处罚必要性,那就完全可以进一步推论,结果无价值的各个要素乃至整个客观构成要件要素都属于客观处罚条件,都需要借助于“愤慨的群众”(kochende Volksseele)这一社会心理标准来加以认定。但这样一来就会使刑法学倒退至以反复多变之情绪为根据的刑事政策。③将结果看成是用于推定不法存在之证据的观点也不能成立。例如,刑法之所以对某一过失伤害他人身体但未造成结果的行为不予处罚,并非因为缺少了该结果就无法在诉讼程序上证明不法的存在,而是因为处罚该行为从根本上违背了立法者的实质价值判断。④既然一元行为无价值论将结果看成独立于不法和责任之外的客观处罚条件,那么按理说结果与当罚行为之间完全不必存在因果关系,结果对于行为而言也不必具备避免可能性。但 Zielinski又强调,只有当结果表现为对规范意图防止之无价值的实现时,它才能显示出对禁止规范的蔑视,也才能发挥显示不法具有处罚必要性的功能。这与 Zielinski先前认为结果无价值与行为之间毫无关联的说法明显自相矛盾。〔79〕Vgl.Krauβ (Fn.〔20〕),S. 61;Günther Stratenwerth,Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht,in:Festschrift für Friedrich Schaffstein,1975,S.187;ChristosMylonopoulos,über das Verhältnis von Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht,1981,S.67-68,70-71;Erich Samson,DasVerhältnis von Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Strafrecht,in:Festschrift für Gerald Grünwald,1999,S.593ff.

再次,认为结果的出现完全取决于不可控之偶然因素的说法缺乏根据,因为作为不法要素的结果必然是能够归责于行为人的。①对于过失犯来说,违反注意义务的行为最终能否导致预想的结果发生,这的确多少取决于各种偶然因素。但这绝不代表偶然因素就完全与违反注意义务的行为无关。第一,事实上,正是违反注意义务的行为为偶然因素的介入和发挥作用创造了契机和可能。第二,只要偶然因素引起的结果从社会日常生活经验来说能为客观的一般人所预见,就有理由将之归责于不法行为。概而言之,一旦行为以违反注意义务的方式为偶然因素的介入创造了可能,同时偶然因素引起的结果又具备客观上的可预见性,那就完全可以将最终的结果看成是不法行为的作品。②同样,对于故意犯而言,只要故意行为本身为偶然因素的介入提供了可能,并且偶然因素未对行为人所希望发生的因果流程造成实质性的改变,那么由该因素造成的结果也可以归责于行为。〔80〕Vgl.Mylonopoulos(Fn.〔79〕),S.72-77.总之,“只有‘与行为相适合的’(handlungsadäquat)结果引起才能建立起符合于构成要件的结果不法”,〔81〕W ilhelm Gallas,Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs,in:Festschrift für PaulBockelmann, 1979,S.163.“当结果的实现符合客观归责的条件时,它就绝不是偶然的事件,而是行为人的作品。”〔82〕Claus Roxin,Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und individueller Freiheit,ZS tW.116(2004),S.938.

正是基于以上理由,一元行为无价值论没有得到广泛的支持和认可。

综上所述,可以对德国 20世纪 30至 70年代行为无价值的发展总结如下:①Welzel在引入行为无价值的同时也使德国不法理论遭遇了道德化浪潮的猛烈冲击。Welzel所提出的行为无价值完全以行为方式自身违背社会道德的属性为基础,故它和以法益侵害为内容的结果无价值就成为不法中截然分离、完全对立的两个范畴。②行为无价值的引入是同时从主客观两个方面展开的。从主观方面来看,人的不法理论的提出为包括故意在内的各主观要素理直气壮地进入不法扫清了障碍;从客观方面来看,社会相当性和社会不法理论分别以社会道德秩序和社会义务为基础,从客观行为方式的角度对法益侵害进行了限制。③将行为无价值推向极端的一元行为无价值论一方面以行为规范为基础强调行为无价值具有主宰不法的至高地位;另一方面以结果的发生与否纯属偶然为由彻底否定了结果无价值参与构建不法的作用。由于该说既不符合现行刑法,又与当代客观归责理论相违背,也不利于保障公民的自由,故很快就为人们所抛弃。

三、走向折中:结果与行为无价值的二元论

经过对纯粹结果无价值论的反思和对一元行为无价值论的批判,在不法领域触碰和体验了主客观两极的德国刑法学最终走向了折中。“如今关于不法概念的探讨涉及的是避免极端的立场(即仅以行为不法或仅以结果不法为基础来建构不法的概念),并且承认行为不法与结果不法是不法中具有同等地位、相互并存的两个要素。”〔83〕Maurach/Zipf,StrafrechtAT,Teilbd.1,8.Aufl.,1992,S.215.这种力图对结果无价值和行为无价值实现并重与兼顾的二元论在当今的德国已被广为接受。其总体特点是:以行为无价值的法益侵害化和去道德化为基础,二元对于不法的判断缺一不可,同时二元既相互联系又相对独立。

(一)行为无价值的法益侵害化趋势

虽然如后所述,德国目前的通说受到Welzel学说的影响,仍然肯定行为无价值具有独立于法益侵害的道德评价内容;但这种影响实际上正处于明显减弱的过程中。换言之,二元论中的行为无价值正日益呈现出法益侵害化和去道德化的趋势。这具体表现在以下三方面:

1.行为无价值是包含法益侵害可能性的主客观相统一的概念

目前德国刑法学界基本上一致认为,故意等主观要素属于行为无价值。〔84〕当然,至今也仍有极个别德国学者坚持认为故意等主观要素只属于责任论的内容,如 Eberhard Schmidhäuser和 UlrichWeber。但除此之外,行为无价值是否还包含客观要素?对此理论界还存在分歧。有人主张,行为无价值仅限于意图无价值 (Intentionsunwert),故它只包括主观要素;所有客观要素均属于结果无价值。〔85〕Vgl.Schönke/Schröder(Fn.〔44〕),S.153.但大多数学者则认为,行为无价值不仅包括故意等主观要素,而且还包含客观要素。理由如下:①从行为论的角度来看,现代刑法学承认,对于行为的概念应当综合目的和因果这两个方面来加以把握。故以行为为基础进行评价的行为无价值也必然包括主客观两个方面。②行为在客观上所具有的法益侵害可能性是行为无价值不可或缺的内容。鉴于前述一元行为无价值论曾以“结果的发生完全取决于偶然因素”为由否定结果无价值在不法中的地位,二元论强调:“光有行为无价值与结果无价值的共同存在还不总是足以建立完整的符合于构成要件的不法,行为无价值与结果无价值之间紧密的相互联系,即行为人必须以各构成要件所禁止的方式和方法追求并实现了符合于构成要件的不法结果,也同样必不可少。”〔86〕Hans-Joachim Rudolphi,Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der Personalen Unrechtslehre,in:Festschrift für ReinhartMaurach,1972,S.64.Gallas对此进行了详细论证:仅从其实质内容出发将结果无价值理解为利益或法益侵害,这还不足以使结果无价值成为不法的组成部分。因为实质不法总是以形式不法为其前提条件的。换言之,实质不法必须与规范具有某种联系,它必须体现出“不应当”(Nicht-sollen)这一规范内涵。作为实质不法要素之一的结果无价值自然也不例外。不过,由于结果无价值只是一种因果事实,故它不能以决定规范而只能以评价规范为标准来加以衡量。事实上,刑法是以行为人和被害人二元主义的评价规范为基础的。该评价规范一是作为行为规范 (Verhaltensnorm)不允许实施对被害人产生威胁的行为;二是作为保护规范 (Schutznorm)不允许对被害人的安全造成现实损害。前者对应于行为无价值,后者则对应于结果无价值。由保护规范所决定,应从两个方面对结果无价值进行限定:第一,它只涉及符合于构成要件的结果;第二,根据构成要件的保护目的,它只涉及使被禁止之法益侵害风险的具体升高得以实现的结果。这样就可以将那些偶然与行为相联系、仅实现了一般生活风险的结果排除出结果无价值。由此也得出一个重要结论:由于客观归责要求行为必须能够制造法所不容许的风险,故除了具有指向法益侵害的主观意图之外,不法中的行为无价值还要求行为必须根据行为时 (ex ante)的判断在客观上具备法益侵害的现实可能性。换言之,在结果犯中,只有实行终了的能犯未遂才能产生出完整的行为无价值。〔87〕Vgl.Gallas(Fn.〔81〕),S.159,162-163,165.③就刑法对构成要件的规定而言,有许多犯罪的不法都以客观的行为人要素 (例如特定职务和地位)或特殊的客观行为方式为其成立条件。虽然它们都属于客观不法要素,但却无法划入结果无价值,故必须将之归入行为无价值。〔88〕Vgl.Gallas(Fn.〔81〕),S.165;Jürgen Wolter,Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem,1981,S.26-27,50;Jescheck/Weigend(Fn.〔44〕),S.240ff;Stratenwerth/Kuhlen,StrafrechtAT,5.Aufl.,2004,S.105.

2.社会相当性理论可为建立在法益侵害基础上的学说所取代

关于社会相当性理论的去留存废,目前德国刑法学界还存在争议。部分学者坚持认为该理论具有不容否定的独特意义和价值,故应予保留。〔89〕Vgl.Maurach/Zipf(Fn.〔83〕),1992,S.219ff;W infried Hassemer,ProfessionelleAdäquanz,wistra 1995,S.45-46;Albin Eser,“Sozialadäquanz”:eineüberflüssige oder unverzichtbare Rechtsfigur?in:Festschrift für Claus Roxin,S.209ff.但多数学者则认为,社会相当性理论旨在从行为无价值的角度来限定不法成立范围,这固然值得肯定;但它的判断标准过于模糊,有损法律适用的客观性和明确性。事实上,可以将历来作为社会相当性问题而予以讨论的案件分为两类,并分别为它们找到比社会相当性更为精确的解决方案:〔90〕Vgl.Claus Roxin,Bemerkungen zur sozialenAdäquanz im Strafrecht,in:Festschrift fürUlrich KlugⅡ, 1983,S.310-313;Roxin(Fn.〔4〕),S.297-300.第一类是法律上并不重要或者法律所允许的风险。例如,参与铁路、公路、航空运输,经营工业设施及体育竞技等等。当法益侵害结果发生时,否定这些行为的构成要件符合性的根据并不在于社会相当性,而在于现代客观归责理论。依据该理论,只有当法益侵害的结果表现为由行为人制造并实现了不被容许的风险时,它才能在客观上归责于行为。第二类是法益侵害程度极为轻微从而在社会上普遍得到容忍的行为。例如,对于邮递员在新年之际收受小礼品、赌资数额极小的赌博行为、在狭小的家庭范围内说出轻蔑的话语以及符合企业管理规则但带有一定风险的交易行为来说,应当认为刑法保护的法益并未受到侵害,行为也未违反禁止性命令,故不符合相关犯罪的构成要件。可见,正确的解决方案应是以相关构成要件的法益保护范围为指导的目的性限缩解释。〔91〕Vgl.Roxin(Fn.〔4〕),S.299-300.

3.不再将主观“倾向”和内心“表现”视为构成要件要素

尽管主观不法要素作为行为无价值的一个组成部分已为通说所认可,而且个别学者对于由Mezger所创立的倾向犯和表现犯的概念仍持肯定态度,〔92〕Vgl.Jescheck/Weigend(Fn.〔44〕),S.319-320.但目前理论学说和司法实践的主流都倾向于认为:行为人的主观倾向和内心状态并非相应犯罪的构成要件要素。〔93〕因此,我国学者认为德国刑法理论目前仍普遍承认倾向犯和表现犯的看法 (张明楷,见前注〔30〕,页 135、136。)是不够准确的。

(1)关于性犯罪中“性行为”概念的界定。传统学说和判例均认为,猥亵行为的成立以行为人主观上具有刺激自己或他人性欲的目的为必要。〔94〕Vgl.BGH:Unzüchtige fotografische Aufnahmen für einen Auftraggeber,NJW 1961,S.564-565.之所以提出这样的要求,一方面是为了将教育者和医生实施的正当行为排除出不法;另一方面则是为了对两性关系中普遍存在的羞耻感和道德感给予充分的保护。但现在人们普遍认为,对性行为这一概念的解释应当采取客观的立场。理由在于:第一,所谓两性关系中一般的“羞耻感和道德感”如今已不再是本罪的保护对象了。对于刑法而言,关键是要保护被害人性的自我决定权免受侵害。即便行为人实施行为仅仅是出于挖苦、戏谑、迷信甚至是实验兴趣等非刺激性欲的动机,但该行为也同样会侵害本罪的法益——性的自我决定权。第二,基于法律明确性和安定性的考虑,将正当行为排除出不法应当主要通过正当化事由来加以实现。〔95〕Vgl.Tatjanan Hörnle,StGB:München Kommentar,2005,S.1397;Maurach/Schroeder/Maiwald, StrafrechtBT,Teilbd.1,10.Aufl.,2009,S.191.联邦最高法院也在多个判例中指出:“如果从客观上来看,即根据行为的外在表现形式能够认为它与性具有关联,那么就可以认定性行为的成立。对于那些从其自身来看不能立即判定为与性具有关联的矛盾行为,应当根据一名了解所有具体事实情况的客观观察者的标准来加以判断。”〔96〕BGH:Sexuelle Nötigung unterVerwendung eines gefährlichenWerkzeugs,NStZ 2002,S.432.Daneben Vgl.BGH:SexuellerMβibrauch;Handlung,NJW 1981,S.135;BGH:Äuβeres Erscheinungsbild sexueller Handlungen,NStZ 1983,S.167;BGH:Sexuelle Handlungen vor einem anderen,NStZ 1985,S.24;BGH:Zur Frage der Sexualbezogenheit einer Handlung,NJW 1992,S.325.此外,在实施教育或医疗等行为的过程中,即使行为人在主观上除了追求正当目的之外还具有刺激性欲的意图,只要正当行为的其他客观条件都已具备,那么其行为的正当性也不受影响。〔97〕Vgl.Schönke/Schröder(Fn.〔44〕),S.1738.

(2)关于伪证罪中“虚假陈述”的界定。对于伪证犯罪中“虚假陈述”的理解,学界素有三种意见:一是客观说。该说认为,当陈述的内容与客观事实不一致,即言辞违背事实时,陈述即为虚假。二是主观说。此说提出,当陈述的内容与陈述者的主观印象或认识不一致,即言辞违背认识时,陈述即为虚假。三是义务说。本说主张,当陈述者的言辞违反了他根据程序法之规定负有的真实陈述的义务时,陈述即为虚假。

目前,通说和判例均赞成客观说。理由主要有三:其一,刑法惩处伪证犯罪的目的在于保护司法程序免受被虚假陈述误导的危险。这种危险只可能来自于陈述与客观事实的不一致当中。其二,主观说将客观不法构成要件要素与主观义务违反性混为一谈。主观说的论据之一在于,由于行为人无一不是通过其感官来把握客观现实世界的,故伪证罪的决定规范只能要求陈述人如实地讲述他所感受到的事实,而无法命令他必须还原客观真相。这一说法固然有理,但问题是陈述的虚假性仅为伪证罪的一个客观不法构成要件要素,它只有与主观要素相结合才能成立完整的不法。故行为人能否准确地复述客观事实,规范应当对他施加何种陈述义务,这些都不是“虚假陈述”所包含的因素,而是属于主观不法要素所应考虑的内容。另外,从刑法第 161条关于过失伪证罪的规定来看,立法者也明确将行为人对注意义务的违反与陈述的虚假性严格区分开来。义务说也存在与此相同的缺陷。其三,主观说难以妥当地解决伪证罪的未遂问题。当行为人违反自己的记忆做出了陈述,但该陈述恰好与客观事实相吻合时,由于该行为并不会对司法造成干扰,故理应成立未遂。然而主观说却会得出行为成立既遂的结论。〔98〕Vgl.Henning Ernst Müller,StGB:München Kommentar,2005,S.848ff;Thomas Hillenkamp,40 Probleme aus dem StrafrechtBT,11.Aufl.,2009,S.42ff;Schönke/Schröder(Fn.〔44〕),S.1525ff.

(二)二元在不法中具有的同等地位

只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法;只有两者同时被取消才能成立违法阻却事由。〔99〕Vgl.Maurach/Zipf(Fn.〔83〕),S.215,348;Jescheck/Weigend(Fn.〔44〕),S.329;Roxin (Fn.〔4〕),S.321,641;Wessels/Beulke,Strafrecht AT,39.Aufl.,2009,S.99-100;Schönke/Schröder (Fn.〔44〕),S.152,562.这里有几个问题需要特别加以说明:

第一,结果与行为无价值的存在与否必须结合具体犯罪的构成要件来加以确定。“始终只有在特定的构成要件中才谈得上结果无价值和行为无价值。”因此,“对结果无价值以及/或者行为无价值的排除并不能从一个构成要件转移到另一个构成要件。”〔100〕Günther Stratenwerth(Fn.〔79〕),S.179,180.换言之,对于一个行为来说,当排除了某一种犯罪的结果或行为无价值时,还不能就此得出该行为完全不成立不法的结论。因为它还可能符合于刑法规定的其他犯罪构成,从而具备其他犯罪类型的结果或行为无价值。偶然防卫就集中反映了这一点。

在偶然防卫中,行为人出于杀害他人的目的而实施行为,但该行为碰巧保护了无辜第三人免受不法侵害。首先,由于行为人主观上有杀人的故意,故行为无价值的存在没有疑问。其次,从客观效果上来看,该行为最终导致的结果是制止住了不法侵害。由于这一结果为法律所允许,故不具有结果无价值。但这种结果无价值的欠缺只是针对故意杀人的既遂而言的。对于故意杀人的未遂来说,它所要求的结果无价值仅仅是法益遭受侵害的危险。由于从行为时一般人的角度来看,该行为往往具有剥夺无辜之人生命的危险,故杀人未遂的结果无价值依然存在。因此,通说主张偶然防卫成立未遂,只有在刑法不处罚未遂的情况下才完全不成立犯罪(例如,由于刑法不处罚过失犯的未遂,故偶然的过失防卫就不成立犯罪)。〔101〕Vgl.Rudolphi(Fn.〔86〕),S.58;Maurach/Zipf(Fn.〔83〕),S.350;Jescheck/Weigend(Fn.〔44〕),S.330;Roxin(Fn.〔4〕),S.644;Wessels/Beulke(Fn.〔99〕),S.100;Schönke/Schröder(Fn.〔44〕),S.563.也有少数学者主张偶然防卫应成立既遂。其理由有二:其一,偶然防卫毕竟已在事实上造成了构成要件结果的发生,这与结果并未出现的未遂完全不同。〔102〕Vgl.Frank Zieschang,StrafrechtAT,2.Aufl.,2009,S.62.其二,Gallas根据其前述“实质不法必须以形式不法为前提条件,故结果无价值必须与规范相联系”的观点认为:从规范的角度来看,一般的正当化事由同时具有行为许可 (Handlungserlaubnis)和侵入权利 (Eingriffsbefugnis)这两个方面。前者表明,作为行为无价值之基础的禁止规范被某一允许规范所取消;后者则表明,行为引起构成要件结果这一事实并不违背保护规范。可见,这两者分别与行为无价值和结果无价值相对立。由于侵入权利和行为许可一样都必须符合包含了主客观要素的容许规范,故若行为欠缺了主观正当化要素,则不仅行为无价值而且结果无价值也无法被排除。〔103〕Vgl.Gallas(Fn.〔81〕),S.168,172ff.另外,在偶然防卫的问题上,没有德国学者支持无罪说。这很大程度上是因为,现行德国刑法典对毫无法益侵害危险的不能犯也予以处罚。由于偶然防卫至少是不能犯,故它无论如何不可能是无罪行为。

第二,(能犯)未遂同样也是结果无价值与行为无价值的统一体。Welzel曾认为,未遂犯是只具有行为无价值而没有结果无价值的不法类型。〔104〕Welzel(Fn.〔56〕),S.524.但目前通说则认为,在绝大多数情况下未遂犯也以结果无价值的存在为必要。这种结果无价值表现为,实行行为的着手为构成要件的实现制造了具体的法益侵害危险。〔105〕Vgl.Wolter(Fn.〔88〕),S.80;Roxin(Fn.〔4〕),S.327;Schönke/Schröder(Fn.〔44〕),S. 154.

第三,仅以行为无价值为基础建立起来的不能犯是二元论的例外情况。德国刑法典第 23条第 3款规定:“若行为人出于严重无知而未能认识到,根据其实施的行为所针对之对象的性质,或者行为所采取之手段的性质,未遂根本不能达到既遂,则法院可以免除或者经其裁量减轻刑罚。”据此,除迷信犯外,即便未遂行为不具备任何法益侵害的危险也成立犯罪,只是可以酌情减免其刑罚而已。〔106〕Vgl.Claus Roxin,StrafrechtAT,Bd.Ⅱ,2003,S.334ff;Schönke/Schröder(Fn.〔44〕),S.430-431.可以说,该条款是德国刑法学看上去比奥地利、日本等其他大陆法系国家显得更具主观化色彩的根源之一。很明显,由于不能犯欠缺任何形式的结果无价值,所以用二元论就无法说明其不法的根据。于是学者们指出,仅由行为的意图无价值所构成的不能犯并非刑法中不法的典型,它只是一种极为例外的情况。〔107〕Vgl.Krauβ (Fn.〔20〕),S.66;Rudolphi(Fn.〔86〕),1972,S.73;Stratenwerth(Fn.〔79〕),S. 192;Gallas(Fn.〔81〕),S.159.

顺便指出,也正是因为德国刑法不论未遂行为有无法益侵害危险均予以处罚,故通说在解释未遂犯的处罚根据时就不得不采用包容力较强但极为抽象的“印象理论”(Eindruckstheorie)。它认为未遂犯的处罚根据在于行为人通过其明显的法敌对意志活动给公众造成了法和平和法秩序受到动摇的印象。〔108〕Vgl.Wessels/Beulke(Fn.〔99〕),S.218;Schönke/Schröder(Fn.〔44〕),S.406.现已有不少学者站在法益侵害的立场、根据行为刑法原则对刑法第 23条和印象理论提出了批判。

第四,与不法中的行为无价值相对应,正当化事由的成立必须以主观正当化要素的存在为要件,但并不要求行为人必须具有特别的正当化目的或动机。法律上的行为无价值并不等于道德上的行为无价值。在刑法中,行为有无价值主要取决于它所追求的事实或结果有无价值。故即便行为人并非基于追求道德上行为价值的目的,而是出于诸如报复、泄愤之类的动机,只要行为的意志是以实现有价值之结果为目标,那么该行为同样是合法的。故主观正当化要素的成立只要求行为人实施行为时认识到正当化的事实状况就足够了。〔109〕Vgl.Rudolphi(Fn.〔86〕),S.57-58;Gallas(Fn.〔81〕),S.176 Fn.56;Maurach/Zipf(Fn.〔83〕),S.349;Roxin(Fn.〔4〕),S.641;Schönke/Schröder,(Fn.〔44〕),S.562.

(三)二元之间的相互关联和独立性

1.结果无价值与行为无价值之间具有紧密的联系

第一,只有以追求实现结果无价值为内容的主观要素才能成为不法中行为无价值的组成部分。刑法必须以法益保护为己任是法治国中的宪法性原则。因此,尽管所有刑法上的行为无价值同时也是道德上的行为无价值,但反之并不成立。刑法上行为无价值的概念窄于道德的行为无价值,“只有其无价值内容是追求实现构成要件所规定的法益侵害或危险的道德行为无价值,才能自始具有刑法上的意义。故法益的概念对于界定刑法上重要的行为无价值来说具有决定性的意义。”〔110〕Rudolphi(Fn.〔86〕),S.61.Daneben Vgl.Schönke/Schröder(Fn.〔44〕),S.154.

第二,由前述行为无价值的法益侵害化趋势所决定,只有客观上具备结果发生之现实可能性的行为方式才能成立不法中的行为无价值;也只有能够在构成要件上归责于行为的法益侵害或法益侵害的危险才能成立不法中的结果无价值。

2.结果无价值与行为无价值之间具有相对独立性

一方面,尽管如前所述,行为无价值无论在主观意志指向还是客观行为属性上都不能脱离法益侵害;但除了法益侵害之外,行为无价值还具有独立于结果无价值的社会道德评价内容。Gallas指出:“作为目的和因果之意义统一体的行为,其本质决定了,结果无价值也要以一定的方式进入到行为无价值中来。......但(行为的)无价值内容却并不仅限于此 。除此之外还需要具备对行为方式的社会道德非难,即行为的举动无价值。”〔111〕Gallas(Fn.〔42〕),S.39.例如,诈骗罪中的欺诈行为不仅对被害人的财产权产生了侵害危险,而且作为谎言它还受到了伦理道德上的负面评价。〔112〕Vgl.W ilhelm Gallas,Beiträge zurVerbrechenslehre,1968,S.11.由此也得出结论:刑法的任务是法益保护和社会道德的行为价值保护并举。〔113〕Vgl.Maurach/Zipf(Fn.〔83〕),S.80-81;Jescheck/Weigend(Fn.〔44〕),S.7-8;Roxin(Fn.〔4〕),S.16,48;Wessels/Beulke(Fn.〔99〕),S.2ff.

另一方面,也不应将结果无价值并入行为无价值,使之成为后者的一个隶属成分。Welzel曾经提出:“刑法的首要对象是行为无价值,但它在大多数情况下都包含了事实无价值 (在结果犯中)。”〔114〕Welzel(Fn.〔56〕),S.523-524.但 Gallas认为该观点并不妥当,因为:其一,这种观点将行为实施完毕之后出现的因素也纳入到对行为本身的评价中来,这会使行为本来很明晰的轮廓变得模糊不清。其二,尽管只有从具有法益侵害危险的行为中产生的结果才称得上是符合于构成要件的结果无价值,但它的成立并不必然依赖于行为无价值的存在。例如,在排除故意的构成要件错误中,故意犯不法的行为无价值被取消,但结果无价值的成立却不受丝毫影响;又如,在假想防卫中,故意犯的行为无价值被否定,但结果无价值却依然存在。〔115〕Vgl.Gallas(Fn.〔81〕),S.163,165-166.实际上 Gallas是认为:结果无价值可以独立于行为无价值的主观方面而存在;但结果无价值必须依存于行为无价值的客观方面,

综上所述,可以对德国目前通行的二元论总结如下:①二元论坚持了法益侵害在不法当中的基础性地位。因为在二元论中,结果无价值被确定为不法的支柱之一;同时,行为无价值不论从其主观还是客观方面来看都无法摆脱法益侵害的标准。②二元论认为行为无价值具有独立于法益侵害的道德评价内容,这说明它依然深受早期行为无价值论的影响。不过,从通说主张否定倾向犯与表现犯的概念,以及用客观归责理论和法益解释方法替代社会相当性理论的观点可以看出,这种影响有逐渐减弱的趋势。③二元论并非将结果无价值与行为无价值看作不法当中两个孤立的要素,而是强调了两者之间相互依存的紧密联系。这一点与现代客观归责理论的发展密切相关。

最后,对于二元论所主张的不法构造可以用下图来加以概括:

四、简短总结 :对我国刑法不法理论的启示

德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论以后,历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元论最终成为通说的过程。此间,学说的争论和变迁涉及了对国家刑法任务的理解、对不法中规范属性的把握、对不法与责任之划分标准的界定以及对不法内部结构的分析等刑法学基础理论的诸多方面。毋庸置疑,处于转型中的我国刑法理论如今正受到德、日刑法学知识广泛而深刻的影响,关于不法论构造和立场的争论也在这种影响的推动下日趋激烈。我认为,对于中国不法理论的改革与建构来说,德国刑法学发展历程所体现出来的以下基本规律和经验尤为值得关注:

1.只要承认不法具有确定犯罪类型的功能,那么二元论就拥有难以撼动的内在合理性。的确,在 20世纪初期的古典与新古典犯罪论中,受到自然主义的强烈影响,将不法与主观要素相隔绝的纯粹客观不法论也曾在德国风光一时。但人们逐渐发现:刑法中的不法是经过具体构成要件类型化了的违法性;而构成要件只有在综合了主客观两方面要素时才能完成罪刑法定原则赋予它的划定犯罪基本框架和轮廓的重任。当今的德国刑法学对此已达成了高度一致。于是,以主观不法要素为重要表现形式的行为无价值也就顺理成章地成为不法无可动摇的基石。可见,犯罪论百余年演进的基本经验和人们对犯罪阶层理论达成的广泛共识构成了支持行为无价值持续存在的最为坚强的后盾,这也是行为无价值之所以在德国刑法学中享有如此稳固之地位的根本原因所在。因此,我国的一元结果无价值论在沿袭德国犯罪阶层思考逻辑的同时又试图重拾这种已被淘汰的纯粹客观不法论,是否有违犯罪论的发展趋势和基本规律?这是值得深思的。

2.强化法益侵害对于不法的基础性意义,这是现代法治国家刑法理论发展的大势所趋,是避免重蹈意志刑法之覆辙的必由之路,更是保障公民基本自由的必然要求。故结果无价值在不法中的基础地位不可动摇;行为无价值也必须以法益侵害为核心,并划清与纯粹道德评价之间的界限。在德国,行为无价值的实质内涵随着不法理论的发展明显离它的创始人Welzel的观点渐行渐远,而越发呈现出法益侵害化和去道德化的趋势。尽管时至今日,我们在通说的行为无价值中依然能看到道德评价内容的身影;但随着人们对行为刑法等法治国原则的日益重视,随着强调法益侵害结果与构成要件行为之间具有紧密联系的客观归责理论的不断发展,结果无价值的因素势不可挡地渗透到行为无价值中,并使后者在内容上愈加强烈地依赖于法益侵害,而非道德违反。也正是由于行为无价值自身的这种“与时俱进”,故二元论才能在法治国的大背景下经受住行为刑法和法益保护原则的考验而屹立不倒。由此可见:(1)将当今德、日刑法学中的行为无价值与社会伦理违反等量齐观的说法是不够准确的。尽管在结果与行为无价值的问题上德国与日本的不法理论存在差异,但两者在强调法益侵害、涤除道德主义这一基本趋势方面实际上却呈现出相当的一致性。(2)作为一种违背现代刑法发展趋势的历史残余,以社会伦理为基础的行为无价值概念不应成为我国刑法学引进和借鉴的对象。特别是考虑到我国文化传统中本来就具有强大的泛道德主义因素,故只有坚持将法益侵害性作为行为无价值的实质,才能使二元论避免落入刑法道德化的泥沼。

3.结果无价值与行为无价值并非截然分离的两个概念;相反,二者应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。一方面,由于行为无价值已逐渐摆脱道德主义的影响而以法益侵害为其根据,故它的成立以行为在客观上具有引发结果无价值的现实可能性为必要;另一方面,必须防止将偶然发生的结果也纳入不法,故只有可归责于行为的结果才能成立结果无价值。可见,在客观归责和实质构成要件论得到广泛认同的今天,作为不法之两大支柱的结果无价值与行为无价值实际上也必然处于相互依存的关系之中。