体制与权益——由两起案例说起

中国政法大学社会学院副教授、博士 郭伟和

体制与权益
——由两起案例说起

中国政法大学社会学院副教授、博士 郭伟和

最近接触到两起建筑工权益维护的案例，在深感建筑工维权道路艰难的同时，也促使笔者对其进行理性分析，这背后的根源是什么？一些学者指出了一个重要的症结是建筑工劳动合同的缺失。然而，需要追问，是什么原因导致建筑行业相对其他行业，其劳动合同率如此低下？这个问题除了指责劳动监管部门监管不力之外，还要探究我们的建筑工程生产体制。

先从两个案例入手。一个是四川籍的北京工地的建筑工何正文兄弟的案例：他们5年前出来打工，一直都是跟着当地的一个小包工头，按照口头协议，每天工资120元。2009年3月份他们从北京鸿佳公司承揽一个劳务工程，而北京的鸿佳公司作为承包方跟他们签订了一个虚假劳动合同，每天55块钱，是为了应付政府的检查。鸿佳公司是从北京市六建承包的工程，而且是自己垫资、垫工。由于北京六建没有及时结算，导致鸿佳公司工期延长，小包工头赚不到钱，拖欠工人工资，拍屁股走人了。何正文于是去找鸿佳公司，鸿佳公司的项目经理刘再明说工程没有结束，要求他们继续干完，但是仍然没有正式协议，而是说遵循之前的口头约定每天120元工钱。但等到9月份完工，何正文再去找鸿佳公司讨薪时，鸿佳公司不承认他们之间有劳动关系，推说是小包工头的问题，让他们去找小包工头。何正文不服这个推辞，就到海淀区温泉镇劳动科请求调解。劳动科的人说，他们没有劳动合同，只能按照北京市最低工资结算工钱，或者按照北京市建筑行业一天40元的标准结算，要不，就让他们走法律途径。于是他们开始进行劳动争议诉讼，这要经过认定劳动关系、劳动仲裁、初审、终审等环节。到现在他们还在这个劳动争议的调处过程中挣扎！

另外一个案例是最近沸沸扬扬的到深圳打工的湖南耒阳和张家界风钻工尘肺病案例。这些奠定深圳摩天高楼地基的脊梁们，也是通过包工头和深圳的一些爆破公司承揽爆破工程业务，然后自己再结算工钱，没有劳动合同。从2009年7月起，随着郑州尘肺病人张海超开胸验肺事件公之于众，深圳打工的湖南两地的风钻工人们也开始意识到他们的健康问题，经过自己找人检查才发现几百人也都有不同程度的尘肺病。在这个案例中，深圳市政府也是以没有劳动合同为由，拒绝承担工伤、职业病社会保险责任，而只承担了一部分人文道义责任。劳动合同似乎又一次成了问题的焦点。

对于这两个欠薪和职业病案例，社会学家沈原、卢晖临、程平源、潘毅等人也都是紧紧盯着劳动合同问题，帮助建筑工人来维护权益。（参见沈原、程平源、潘毅，《谁的责任：张家界籍建筑风钻工深圳集体罹患尘肺病调查》，《中国工人》，2010年，第1期和《尘肺门如何走出追责怪圈？》，《南方都市报》，2009年12月22日。）

毫无疑问，这是一个重要的落实责任的节点。4000万建筑工人没有劳动合同，没有做好劳动保护，作为政府监管部门——劳动部门和卫生部门都负有不可推卸的责任。深圳市政府以所谓的“发展代价论”和“人文关怀说”来混淆视听、搪塞责任是难辞其咎的！然而，笔者认为，我们需要进一步思考的一个问题是，为什么建筑行业的劳动合同签订率是如此的低下？！是谁、通过什么机制掩盖了建筑工人的劳动关系，让他们在权益受损时欲哭无泪，只能通过创伤展示和暴力表演来博得公众的同情和政府的人道帮助呢？

对此，我们需要从建筑行业的分包体制分析。从1980年开始，我国开始推行《建筑安装工程承包合同条例》，1982年的《经济合同法》以法律的形式承认了建设单位和施工单位之间的建筑承包关系。这里所说的承包是指建筑工程和劳务工程的承包，尤其是要分清建筑工程和劳务工程的关系，以及劳务工程和劳动雇佣的关系。然而在当时，我们对两种关系是不做区分的。建筑界至今只是把承包工程区分为“包工包料”和“包工不包料”两种形式。“包工包料”是指把建筑材料和建筑劳务一起承包给建筑施工单位，由他们完成工程量，进行验收交付。“包工不包料”是指建设单位自己购买材料，只是把建筑劳务承包给施工单位。第一种承包法比较流行。这就导致了一个隐患，即由建筑施工单位垫资完成工程，验收交付之后，和建设单位进行结算。而许多建设单位作为开发商是把房子销售，收回资金后才给建筑企业结算资金。所以，拖欠工程款成为业界的常态。于是就顺延下去，建筑企业就拖欠工人的工资。

按道理，拖欠工资只是正常的劳动争议，劳动法、公司法都有明确的规定，依法执行就可以了。然而，这里的另外一个隐蔽机制是建筑行业的转包机制。关于转包机制，建筑行业是有规定的，《建设工程招标投标暂行规定》里规定了哪些工程由什么样资质的施工单位承包，不允许转包给没有资质的施工单位。但是，为了降低成本，获取高额利益，许多有资质的施工单位，要么是自己投标，然后再转包给没有资质的单位；要么是干脆出租自己的资质，压根儿就不直接进行施工管理，只是收取一定的提成费用。于是，这就形成了一个非法用工的漏洞——没有资质的包工头，挂靠在有资质的建筑施工单位，通过签订包工合同的方式，替换掉了正常的劳动合同。这正是上述两个案例的根源所在！劳动合同问题的根源在于建筑行业混淆了劳务工程合同和劳动合同的关系。

关于劳务和劳动的关系，我们还要再深入分析一下。20世纪80年代，为了打破国有企业的固定用工制度，推行劳动合同制，理论界曾经热烈地讨论劳务和劳动的区别。马克思主义政治经济学清楚地指出，出卖劳动力就是改变了工人和企业的关系，由联合劳动的社会主义性质转变为资本主义劳动力商品的买卖关系。当时为了绕开这个马克思主义政治经济学命题，一些理论学者就提出，我们不是出卖劳动力，而是出卖劳务。然而，这样做的一个麻烦是混淆了作为生产要素的劳动和作为产品的服务两者的关系。如果劳动者出卖的不是劳动或劳动力，而是劳务，他们就不是生产要素商品，而是产出商品，那么你就要自己对自己的要素负责，而不是由购买方负责。这两者背后的分别恰恰是责任的划分问题。所以，一般国际上作为产出商品的劳务，主要仅限于自雇服务业或者自雇的技术人员，而不会是简单劳动力商品。手工艺人，包括工匠阶层原来是抗拒进入资本主义生产体系的，他们采取劳务的形式是自雇生产，内部实行学徒制，师傅带徒弟。但是，随着资本主义大工业的发展，他们打破了这种独立自雇的工匠制，把工匠拉进了雇佣制的劳动关系里面。

然而，随着全球后工业体制的来临，大工厂体制开始打破自己的科层结构，实行转包工程，重新复活了传统的生产组织形式，把生产组织切碎，分包给不同工程人员或小工程公司，于是建筑业再次面临劳务和劳动的划界问题。中国建筑行业的分包体制正是利用了这个混乱，一方面不允许小工程队直接承包工程，另一方面却放任有资质的大建筑公司把承接的工程层层分包给没有资质的小工程队。工程队通过传统的工头制，不签订劳动合同，通过口头协议内部结算工钱，这样就把生产要素的劳动投入，转变为产出商品的劳务买卖。于是乎，工程质量没有保证、劳动投入没有合同和保护，不断地出现诸如“楼脆脆”、“桥脆脆”等建筑质量问题，以及流血流泪四处飘泊的建筑工人和孤苦伶仃、担心期盼的留守家人们。

可见，建筑工人的劳动保护问题，表面上看是缺乏劳动合同问题，而背后的根源则是层层分包的工程组织模式，混淆了劳动投入和劳务买卖的关系。所以笔者认为，就责任来说，第一当然是建筑企业，第二是建筑行业的监管部门，第三才是劳动监管部门。建筑企业收买建筑监管部门，不去执行建筑工程转包业务的监管法规，放任建筑企业把工程转包给没有资质的施工队伍，把本该雇佣的劳动关系转变为劳务买卖关系；而劳动监管部门对于不签劳动合同的施工队伍，缺乏监管和查处，事后又设置了种种阻碍因素，把劳动关系的举证责任推诿给弱势的建筑工人，致使法定权益变成了一个人文关怀！当然由微观探究跳出来看，是谁让这些单位、部门协同生产了一个流浪、受伤的建筑工人群体？那就是地方政府的以GDP增长为中心的政绩模式。这个模式不想承担社会发展的成本，只想获得经济增长的好处，把发展代价转移给了最弱势的外来建筑工人头上。这种荒谬的发展观不改变，建筑工权益维护问题是不可能得到根本解决的。