商业银行法律风险识别、评估与防范

王 蕾，张月华

（中国农业银行大庆市分行，黑龙江 大庆 163311）

商业银行法律风险识别、评估与防范

王 蕾，张月华

（中国农业银行大庆市分行，黑龙江 大庆 163311）

商业银行法律风险产生的原因：行为违法、不规范行为、外部法律环境和法律事件。加强商业银行法律风险的防范：一是专业性法律风险防范，二是加强内控体系建设，三是完善银行监管，四是金融法治环境的改善。

法律风险；识别；评估；防范

法律风险是现代商业银行面临的一种特殊风险，其所造成的危害往往是巨大的，所造成的损失也是惨重的，所以应当引起各家商业银行高级管理者的充分重视。因此商业银行必须对其进行识别、评估、监控及防范，以防止不利后果的产生。

一、商业银行法律风险的定义和内涵

商业银行法律风险是较宽泛的一个概念，贯穿于商业银行的设立、经营运作以及退出市场等各个环节，并时常与信用、操作等风险交织，因此较难进行精确概括。有的人认为法律风险就是诉讼风险，有的学者认为“没有必要将法律风险与其他种类的银行风险截然分开，非要给出一个关于法律风险的标准定义。”［1］目前《巴塞尔新资本协议》也只是对法律风险作一个尝试性的规定：“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。”实践中各国监管当局对商业法律风险的理解也存在差别，如英国金融服务局(FSA)侧重于从制度层面上来理解法律风险，美国监管当局则侧重于从交易层面上来认识法律风险，我国银行监管管理委员会将法律风险归类于操作风险之中。笔者认为，商业银行法律风险应作如下定义：由于违法违规或对决策、经营、操作的合法合规性评估失误而可能造成损失的风险，以及因对上述失误法律后果认识不足、处理失当而可能扩大损失的风险。商业银行法律风险的内涵应包括如下三个层面：第一，决策中未充分考虑依法合规性，经营、披露、宣传中因内外因素造成声誉损失，而由策略风险及声誉风险转化而成的法律风险；第二，由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的法律风险，包括依法合规经营、人员授权控制、业务管理控制等出现问题及外部法规变动带来的法律风险；第三，由信用风险及市场风险转化而成的法律风险，包括授信管理、准入推出制度、授信制度、风险政策及风险目标出现问题以及交易性风险、流动性风险及利率风险控制失当带来的法律风险。商业银行法律风险内涵主要立足于两个基本面，一是商业银行自身行为的合法合规以及规范性问题，二是外部法律制度、法律运作等问题。笔者也将注意力集中在以上所列举产生法律风险的主要原因上。

（一）行为违法

法律具有指引、评价、预测、强制等功能，商业银行必须在法律认可的范围内开展各项活动，否则会遭受否定性评判并承担相应的法律责任。因此商业银行法律风险最直接最常见的原因就是其自身行为的违法性。

（二）不规范行为

依法行为是商业银行开展各项活动的基本要求，但因经营的特殊性，其开展的行为多样、涉及面广，且经常选择市场性投机行为以提高经营效益，对此法律并不都有精确的规定，实践中其诸多行为并不明显的体现为违反具体的法律规定，商业银行同样会面临一定的法律风险，笔者将此类行为统称为不规范行为。商业银行在对内管理或对外签订业务合同时，因人员、机制等问题使合同条款不规范、权利义务配置失衡，一旦发生纠纷对商业银行不利，该类不规范行为有可能产生一定的法律风险。

（三）外部法律环境和法律事件

与商业银行经营联系紧密的法律制度主要包括银行监管、银行业务以及民商事基本法律，但由于目前我国在立法形式、内容等方面仍然存在诸多不足，这就导致商业银行法律风险存在如下问题：一是存在法律法规缺失现象；二是存在立法层次低，立法不系统问题。“在目前的法律体系下，商业银行业务经营中体现为‘部门规章为主、法律规则为辅’之格局”［2］的权威性和稳定性不足。规章制度在内容论证、系统协调等方面不完善，商业银行在运作中也会遭受一定的法律风险。三是银行业监管规章制度的制定方面，人民银行与银监会的信息沟通和职责分工需进一步明确。四是与国际金融立法的衔接方面，既要求我国制定适合中国国情又符合国际标准的银行监管规则。在银行业司法环境方面，主要存在行政干预、司法腐败等问题。

（四）与操作、合规及其他风险的关系

商业银行法律风险有其特殊的诱发原因和表现形式，与商业银行操作、市场和合规风险相比存在明显区别。然而商业银行各风险之间并不是孤立存在的，相互间联系紧密并有可能互相转换（见表一、二）。

二、商业银行法律风险评估的理解和要求

商业银行法律风险评估就是通过某种在成熟理论体系指导下建立的假定理想模型与评估对象的现在状态进行结构量化的比对和判断的过程。假定理想模型即无风险的理想状态，评估对象的现在状况即现实状态，现实状态总是与理想状态有差距，那么差距就是评估的结果即风险，差距的大小就是风险的大小。比对和判断的过程就是风险评估。

表一：操作风险、法律风险和合规风险之间的关系［3］

表二：法律风险与其他操作风险来源和风险事件类型的比较

法律风险评估是对评估对象现实行为产生的法律结果现实状态与法律规定的法定行为产生的法律结果理想状态进行比对和判断的过程。我国当前处于市场经济初期，金融市场还不是很发达，我国商业银行的法律风险评估还很不规范，所以借鉴国外先进风险评估管理方法，必将极大地降低我国商业银行的风险，从而推动我国商业银行的健康快速发展，提高我国商业银行的国际竞争力。借鉴国外的先进风险评估管理经验，加强风险的量化管理，笔者认为做好商业银行法律风险评估，应做好以下工作：

1.商业银行应做好培训，领导者具有较高的法律风险防范理念；

2.商业银行应重视对历史数据的整理和收集；

3.商业银行应建立面向法律风险的信息管理系统；

4.商业银行应重视数量模型的建立；

5.商业银行应尽快建立、健全公正、独立的专业法律顾问机构。

三、商业银行法律风险的特点和防范

商业银行法律风险存在分布广、原因复杂、专业强等特点，全面认识其特性才能更好地建立起有效的防范机制。商业银行法律风险的专业性、隐蔽性决定了在防范风险时法律专业知识的不可或缺，而法律风险分布的广泛性以及复杂性又要求防范机制的全面和系统。根据国外经验并结合我国实际，本文主要从专业部门建设、内控体系完善、外部监管以及法律环境等四个方面论述商业银行法律风险防范体系的构建。

（一）专业性法律风险防范

国际许多著名商业银行都有一支很强的法律专业队伍，并在商业银行公司架构中居于重要地位。我国银行业监督管理委员会制定的《商业银行内部控制指引》也要求商业银行设立独立的法律事务部门或岗位，目前各商业银行的法律事务部门的主要职责是出具法律咨询意见、参与法律文件起草和谈判签约以及管理法律诉讼等。虽然这些职责都与法律风险管理有关，但并未全面覆盖法律风险管理程序的各个方面，法律事务部门开展工作还缺乏应有的保障，系统化、整体化的法律风险防范机制缺乏，风险评估和防范手段很是单一。

1.法律专业人员和组织建设。商业银行业务的多样性和创新性为法律风险防范提出了很高的要求，法律事务人员不仅需要专业的法律知识和丰富的实践经验，还需要对金融知识和具体业务流程及管理的了解。法律与金融、经济、管理知识的结合是法律人才发展的必然趋势，因此应加强对法律工作人员业务知识、管理知识的培训，同时为其掌握新业务、新决策提供必要的信息了解途径。

2.职责范围的明晰和拓展。当前我国商业银行法律事务部门定位于发挥对主体业务的辅助保障功能，应尽量拓展其思维方式，运用定性和定量相结合的办法，加强系统性的识别、评估、计量、防范商业银行法律风险。针对个别具体的法律问题提出意见和建议十分片面单一，应着眼于商业银行整体的市场运作、内部管理进行法律风险的识别、评估和防范，并对商业银行法律风险进行分级，进行系统全面的管理。例如尝试对所开展的理财产品进行全面法律风险管理、识别、评估，分析全程中主要法律风险点，构建法律风险防范体系，明确法律工作人员的介入时机和程序、运用定性定量评估方法以及具体化解法律风险的手段等。

3.创新和发展法律风险评估和防范手段。法律风险管理人员应掌握识别、评估、监测以及控制缓释法律风险的方法和技术，而这正是我国商业银行法律工作者普遍欠缺的技能。［4］目前对商业银行信用风险、市场风险的风险管理已形成一整套机制和体系，数据模型等定量分析工具等得到广泛运用。法律风险识别和防范也应逐步尝试新的分析手段和体系。商业银行法律风险识别过程主要运用法律风险列表、法律风险分布图、法律风险事故树法等；法律风险分析方法则运用定性和定量相结合，定量分析方法具体包括准德尔法、风险价值法、风险收益法等；法律风险关联分析方法包括场景分析法、共性归纳法。因商业银行法律风险产生原因的复杂性和不确定性，定性分析方法在法律风险评估中具有较其他风险评估活动更广阔的空间。［5］两者优势的有效结合，进而进行识别和评估颇为重要。

商业银行法律风险的防范解决方案主要包括风险规避、风险转移或降低、风险分散、风险补偿。在法律风险识别和评估过程中，如发现法律风险水平较高或有可能产生严重后果的法律风险，应主动放弃该业务或行为以规避法律风险。例如商业银行对违法行为的防范就是规避法律风险的典型代表。

（二）加强内控体系建设

法律风险渗透于银行经营管理各领域和各环节，因此，法律风险防范工作不能单独由法律事务部门完成，商业银行各机构各部门均负有相应的职责。要将商业银行整体纳入法律风险防范体系，最重要的就是要建立商业银行内部控制体系。内部控制是指商业银行为实现经营目标，通过制定和实施一系列制度、程序和方法，对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正的动态过程和机制。目前我国商业银行多数尚处于转型期，产权不清，内控机制不健全，加强商业银行内部控制建设已势在必行。首先是建立完善的法人治理结构及相应的经营管理模式。通过产权改革、股份制改造，建立和完善股东代表大会、董事会、监事会，使各项权力得以合理配置；通过建立制衡与问责机制，改变我国国有商业银行治理结构中仍存在的所有权单一及虚置、组织结构行政性、激励机制不健全、内部控制所引发的道德风险等一系列问题，达到分权制衡和对经营者多层控制约束的目的。其次是明确商业银行内部控制组织结构和职责体系，具体规定管理层、各部门、分支机构在内部控制体系中的地位和作用。同时要研究整合各业务流程、管理流程，利用风险度量和管理工具对流程中的风险进行管理防范。要建立好内部控制考评体系（包括道德建设和管理层评价、人力资源管理评价、信贷内控评价、房贷管理内控评价、个人银行业务内控评价等）。［6］最后是搞好内控配套体系建设，培育企业内控文化、完善信息系统建设等。

（三）完善银行监管

完善银行监管是巴塞尔新资本协议的三大支柱之一。金融体系具有的内在脆弱性和商业银行的信息不对称等特性，因此需要加强商业银行外部监管有利于限制消极因素，防范金融风险。

当前我国应进一步健全银行监管协调机制，明晰人民银行与银监会的分工合作职责；加强有效银行监管的经济学、法学研究，利用成本效益、公平正义等理念分析政府监管的重点和边界；明确商业银行市场退出法律制度，建立商业银行危机预警和危机救助法律机制，抑制商业银行被迫退出市场情形的发生；严格商业银行监管执法；提高商业银行信息披露水平，保证重要信息的公开透明，利用市场机制约束商业银行各项行为；借鉴国际先进银行监管经验。

（四）金融法治环境的改善

近年来我国不断加强立法执法建设，如出台新物权法、破产法，修改公司法等，商业银行外部法律环境得到明显改善。目前需重点开展的工作主要包括：一是有效转变基本理念，平等保护市场主体，限制行政权的随意干预；二是加快诚信法制建设，尽快出台征信管理、信息披露等法律法规，完善社会信用征集与评价体系，强化中介机构及人员的责任追究及惩罚制度；三是完善金融立法，明晰商业银行产权机制，规范商业银行市场运营，注重与国际规则的衔接，可考虑的立法包括宏观调控法、存款保险制度、金融机构破产条例等；四是加大执行执法力度和对失信、违法行为的打击，强化司法公正，解决执行难问题；五是有效打击金融犯罪活动，防范金融诈骗，遏止逃废债风气蔓延。

［1］赵燕.商业银行法律风险的防范与控制[J].现代金融，2007，(8)：44.

［2］黎四奇.金融监管法律问题研究——以银行法为中心的分析[M].北京：法律出版社，2007.12.

［3］刘轶.商业银行法律风险认识的三个误区，北大法律网：法学在线，2007.

［4］刘轶.论《巴塞尔新资本协议》中的法律风险—兼谈我国商业银行法律风险监管制度的构建[J].中国地质大学学报,2006，(3)：95.

［5］向飞，陈友春.企业法律风险评估[M].北京：法律出版社，2006.66.

［6］叶永刚，顾京圃等著.中国商业银行内部控制体系研究、设计与实施——金融工程在中国商业银行风险管理中的应用[M].北京：中国金融出版社，2003.186.

〔责任编辑：李 霞〕

F830.33

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1002-2341(2010)02-0075-04

2010-03-08

王蕾（1970—），男，黑龙江肇源人,副行长、经济师，从事金融法律管理研究。