不能忽视的合同默示条款

□范辉

英国合同法经过数百年发展，已经演变出一套完整而独特的体系，其影响范围包括美国、英联邦国家及英国的前殖民地国家。正因为如此，在当今国际商事领域，英国法居于强势地位，常被选择用以规范合同权利义务关系。

合同默示条款（implied terms）是英国合同法的特色之一，该条款对弥补合同明示条款（express terms）的不足，实现社会政策目标具有重要作用。中国企业在“走出去”过程中，大量涉外合同选择英国法作为解决争议的法律。企业若对此缺乏深入了解，必将加大法律风险。

合同默示条款是与合同列出的明示条款相对应的一类合同条款。默示条款没有写入合同，当事人也没有对之进行口头约定，但在发生合同纠纷时，法院会根据一定标准将其引入合同。合同主要权利义务包含在明示条款中，但当事人在订约时无法穷尽所有义务，也不可能对发生的所有情况进行约定。在合同中引入默示条款能够弥补明示条款的不足，使合同反映当事人的真实意图，更好地平衡合同当事人的权利义务。默示条款的另一作用是实现和保护社会政策目标，这主要集中于消费者保护和货物买卖领域，并且已经上升到成文法的高度。

合同默示条款适用标准

合同默示条款有多种分类方法，本文采用英国合同法教科书常采用的方法将默示条款分为四类：习惯或商业惯例上的默示条款,事实上的默示条款；判例法上的默示条款,成文法上的默示条款。

1.习惯或商业惯例上的默示条款。从1836年休顿诉沃伦耕地租赁一案起，法官开始基于习惯或商业惯例引入默示条款。法官在该案中援用习惯（custom）和惯例(usage)以补充合同未约定之事项并强调：习惯的援用应严格限于当事人未曾表示过的事项的范围之内。在商业交易中，长时间以来形成了这样的传统,即使当事人在合同中未加规定，外在的习惯或惯例亦可以添加到合同中去。在1975年英国起重机租赁公司诉伊普斯维奇设备租赁公司一案中，法官认为：尽管设备租赁的某些成本分摊没有在合同中说明，但是鉴于合同当事人熟悉业内惯例，因此可以基于设备租赁行业惯用的规则（作为默示条款）解决成本分摊问题。

在依据习惯或商业惯例为合同引入默示条款时具有严格的标准，要求该习惯或惯例是众所周知的、合理的、与合同主旨相符合且不与明示条款或法律相抵触。如果当事人均为业内人士，法官则更倾向于推定其熟悉某些行业重要习惯和惯例而作为默示条款引入合同。

2.事实上的默示条款。事实上的默示条款是指法院基于明示条款和合同实际情况推定出来，当事人虽未明确表示出来但却应该存在的合同条款。该类默示条款的引入强调“必要性”而非“合理性”，即只有当缺乏默示条款合同就不完整时才能引入。在2002年公平人寿保险公司诉海曼一案中，上议院审理时认为，只有在有“严格的必要性”时，才可以引入事实上的默示条款。

实践中，在判断是否引入事实上的默示条款时，有两个更具体的判断标准，分别是“好管闲事旁观者”标准（“officious bystander” test）和“商业效用”标准（“business efficacy”test）。

“好管闲事旁观者”标准源于1926年夏尔洛诉南方铸造厂一案，麦金农法官认为，对于这类合同，待引入的默示条款是非常显而易见、不言自明的，设想当事人在对合同某一条款进行谈判时，一个好管闲事的旁观者发表意见说：“这一条款当然应当有。”基于这一标准引入默示条款相当严格，需要能够推定双方而非一方当事人对默示条款均有引入的意愿。

确立“商业效用”标准意在探寻双方当事人订约时潜在真实的意图，使得交易更具商业效用。

司法实践中，事实上的默示条款最为复杂，应用也最广泛，可用于各种具体的合同。此类默示条款的引入又是一次性的，仅针对具体涉案合同，司法实践中法官在判断时具有很大的灵活性和自由裁量权，其适用标准也最为严格。就目前情况来看，为合同引入事实上的默示条款应同时满足上述两项标准似已成为主流。英国法官的主流在这个领域内仍然恪守“法官不为当事人订约”的传统，力求在最大限度地尊重当事人意思自治的基础上追求合同目的和商业效用的实现。

3.判例法上的默示条款。此类默示条款是基于社会政策考虑，为了调节特定类型的合同关系而引入，以保持双方利益平衡。这些合同包括买卖、雇佣、土地租赁等合同类型，引入时无需考虑合同当事人的意图和个案情况，对某一类合同具有普遍效力。如果判例法已经对这些合同关系有规定，则需要遵守；如果没有规定，研究在一般情况下哪些条款是合情合理的，并将其认定为法定的（默示）条款。在引入此类默示条款时，无需考虑“必要性”，而是基于“合理性”。此外，还要考虑“公平性”和实现社会政策目标。

4.成文法上的默示条款。主要在买卖合同领域，包括英国《1977年不公平合同条款法》、《1979年货物买卖法》和《1982年提供产品和服务法》。

合同默示条款的排除

法官为合同引入默示条款客观上损害了合同的确定性，也曾受到诸如干涉合同自由等观点的抨击，尽管引入默示条款已经为当今英美法系国家广泛承认和接受，但在引入时仍旧有众多的限制和排除情形。

1.合同需要弥补的内容越多，法官越倾向于引入默示条款。反之，如果合同条款约定非常详细，法官往往不愿意引入默示条款。

2.对于法官而言，其引入默示条款必须足够严谨和准确。

3.默示条款不能与明示条款相冲突。

合同默示条款对中国石化“走出去”的启示

1.细化和明确合同约定

本质上讲，默示条款的引入属于法官对合同内容的解释和说明。如果合同经过充分磋商，对具体事项约定详细而明确，已经充分反映了当事人的意图，即使合同权利义务和风险分配不尽公平合理，也是双方当事人有意为之，反映了当事人的真实意愿，发生纠纷时法官不能再引入默示条款。如果想彻底杜绝默示条款给合同带来的不确定性，当事人还可直接在合同中写明排除任何默示条款的适用。这种情况下，除非合同内容与强制性法律规定相抵触，否则可以最大限度地实现合同的确定性和稳定性。

2.收集研究行业惯例和相关法律

“走出去”的海外项目适用英国法时，如发生纠纷有可能会根据合同项目所属行业、所在国家行业惯例引入默示条款。这就要求我们在进行前期市场调研时，注重做好法律环境基础研究和尽职调查工作，充分收集研究国际上相关领域以及所在国相关领域内众所周知的、应用广泛的行业惯例。此外，还应当研究项目相关领域涉及的东道国成文法法律法规和相关的判例，分析这些惯例对海外项目的有利和不利之处，并将其应用于项目合同谈判过程中，尽量避免对我方不利的惯例和法律规。