“同案同判”幻想

徐 凯

根植于司法不独立和司法公信力下降的“同案不同判”现象,是涉法涉诉信访诱因之一。以“维稳”思维视之,

难免治标不治本

最高法院为解决“同案不同判”现象的努力,有目共睹。

2010年10月1日,《人民法院量刑指导意见(试行)》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》将全面试行,最高法院推行多年的量刑规范化改革由此全面铺开。

不出意外,一份名为《关于加强和完善案例指导工作的若干意见》亦将于10月获得最高法院审委会通过。最高法院研究室主任胡云腾透露,这份被称为中国“判例法”制度的案例指导制度业经最高法院推动多年,其出发点即在遏制“同案不同判”现象。

中央政法委、最高法院等机构如此重视“同案不同判”现象,与涉法涉诉信访激增有关。9月16日,在全国法院量刑规范化改革工作会议上,中央政法委副秘书长王其江表示,试点工作开展以来,试点法院刑事案件上诉率、抗诉率、上访率普遍大幅度下降,反向上升的则是当庭认罪率、调解撤诉率、退赃退赔率、当庭宣判率和服判息诉率,有力推动了社会矛盾化解。

然而,“同案不同判”的根源在于司法不独立,以及由此造成司法公信力下降。出发点在于“维稳”的众多措施难免治标不治本。加之缺乏缜密规划,相互之间难免有抵触、矛盾之处。

“同案不同判”现实

“同案不同判”、“同罪不同刑”,已困扰司法实务界多年。

“同案不同判”,如同样是酒醉驾车案,成都孙伟铭醉驾案,被以危险方法危害公共安全罪判处无期徒刑;醉酒驾车致多人伤亡的三门峡肇事案司机王卫斌被判处有期徒刑六年零六个月;“同罪不同刑”,以盗窃金融机构为例,广州的许霆被判有期徒刑五年,而云南的何鹏获刑无期,服刑八年后经最高法院改判得以释放。

民事案件中这类现象亦非常突出。最高法院副院长万鄂湘曾举例:“一辆汽车存在一个停车场里面,出来以后车不见了。停车场到底该赔多少钱?”将停车行为视为一个保管合同,那就判赔车价;将停车行为认定为租赁合同,则判赔几块钱的停车费,二者别如云泥。

中国人口众多、幅员辽阔、案件多样,是最高法院论及“同案不同判”现象常常强调的背景。在主持量刑规范化工作的最高法院副院长熊选国看来,刑事案件中“同案不同判”现象出现原因复杂。

从立法来看,刑法规定的法定刑幅度比较宽泛,使得法官难以准确量刑;从司法实践来看,量刑程序的缺失也影响到了量刑事实的查清、量刑的公开性和透明度,最终影响到量刑的公正性和司法公信力。

中国人民大学法学院陈卫东教授则表示,“同案不同判”根源之一在于中国的刑事审判中,定罪和量刑程序不分,造成的“重定罪轻量刑”的格局。在这种格局下,对定罪的重视伴随着对影响量刑的一些情节和因素的忽略。

此外,目前的诉讼模式中,控辩双方无法在量刑上形成对峙,从而影响了量刑的公开性和透明性。陈卫东教授表示,司法实践中,中国法官的自由裁量权相当大。一是刑法规定的量刑幅度很宽泛,二是控辩双方无法在这个量刑过程中发表意见,没有对法官的制约。

然而,“同案不同判”现象如此突出,还与司法权威的丧失有关。一位学者认为,正是由于司法权威不足,在“维稳压力”下,“同案同判”成为最高法院乃至中央政法委的追求。

电脑量刑歧路

《人民法院量刑指导意见(试行)》(下称《量刑指导意见》)以及《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》分别从程序和实体上规范量刑。在实体方面,将量化引入量刑机制,确立“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法,规范法官裁量权;在程序方面,引入量刑建议,建立相对独立的量刑程序。

其中,独立量刑程序的建立被认为是最大亮点。根据上述两个意见,在法庭调查、法庭辩论等阶段,保障量刑程序的相对独立性。比如,在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后,审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或意见,并说明理由和依据。

检察机关的量刑建议权亦将得到保障。根据两个意见,检察机关的公诉人提出量刑建议,其中包括对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。

在北京大学法学院教授陈瑞华看来,独立量刑程序的建立意义在于,通过检察建议和量刑答辩制度,在规范法官自由裁量权的同时使量刑过程公开化,从而制约极端案例的出现。

《量刑指导意见》明确了未成年犯、未遂犯、自首、立功等14种常见量刑情节对基准刑的调节幅度,选择了常见、多发的交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃、毒品等15种犯罪进行规范。

由于《量刑指导意见》的规定过于细致,其确立的“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法备受争议。有学者称,这种机械化、计算器化的思路,显然是为电脑量刑铺路。事实上,现在已有法院为量刑规范开发了电脑辅助量刑系统。有学者称,“这简直是误入歧途。”

对此,最高法院副院长熊选国回应称,电脑辅助得出的宣告刑可以有效避免相似或相近案件的量刑出现大起大落。现代科技为办案工作,尤其是量刑提供了有力的技术支持,应该进一步为法官办案提供方便,提高办案效率。

一面是电脑辅助量刑系统的机械化操作,一面是庭审上控辩双方你来我往的量刑辩论,二者如何结合,仍需在实践中摸索。

“判例法”瓶颈

解决“同案不同判”现象,另一条思路在于案例指导制度的完善。所谓案例指导制度,即最高法院通过发布相关案例来指导各级法院的审判工作。其另一个指导各级法院审判工作的方式,是发布司法解释。

根据国家法官学院教授周道鸾的介绍,中国案例指导制度由来已久。建国初期,由于民法、刑法、诉讼法等法律尚未颁布,法院判案主要不是依据法律,而是依据政策。在这种情况下,总结案例成为最高法院的重要工作。

1985年之前,最高法院通过内部文件下发案例。1985年,最高法院创办了《最高人民法院公报》,这是其对外公布重要法律、司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的法定刊物。《公报》发布的案例有两种,一种即案例,一种是裁判文书选登。

在2005年,最高法院“二五改革纲要”第一次以文件的形式提出建立和完善案例指导制度,要求发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作的作用,以克服“同案不同判”的现象。

随后,最高法院副院长苏泽林领队的起草组开始调研。2009年,一份30余条的专家建议稿问世,其中规定:当事人及其代理人提出指导性案例,而法官认为不适用,应在裁判文书中说明理由;二审法院发现下级法院判决与指导性案例相违背的,要改判案件;下级法院认为不适用指导性案例,应逐级上报至最高法院最后定夺;故意规避指导性案例的,要追究其法律责任。

这份建议稿遭到各方反对,被认为具有照搬西方判例法的倾向。此后,在中央政法委的介入下,案例指导制度虽几经周折,最终有所突破。8月15日,主持该项工作的最高法院副院长苏泽林在“中国案例指导制度的构建与应用”研讨会上长舒一口气:“中国的案例指导制度目前已经有了实质性的进展,首先是统一了思想,原来司法界可能对案例指导与法律的关系还有一些不同看法,但现在思想障碍已经没有了。”

据了解,所谓“思想障碍”,指的是关于“法官造法”的争论。作为受大陆法系影响至深的国家,中国的司法体系与英美司法体系有极大不同,其中重要的区别在于,英美法系中具有“遵循先例”的传统,即后来的审判要遵循先前的生效判决的法理认定和法律规范。这意味着,一个具有创新意义的判例,即是“法官造法”,而这很难被主流的学界和实务界接受。

为此,将出台的案例指导制度主要为一些概括性、原则性条款,而具体的“案例指导制度不可能一蹴而就,也不可能一劳永逸,这个制度要不断深化、不断扩展,最终构建起来还有一个相当长的时间”,苏泽林在会上说。

在中国政法大学到副教授王建勋看来,案例指导制度要发挥作用,一个重要前提是,各级法院的各类裁决应当公开。据了解,目前各地法院零星有一些裁判文书公开,如张立勇任院长的河南省高院组织的“判决书上网”运动。但从全国范围来看,裁决文书公示并无制度安排,一些重大案件的裁决文书甚至被有关方面刻意“保密”。

事实上,即便建立起来,案例指导制度能在多大程度上影响“同案不同判”的司法实践,前景堪忧。有人士提出,“从正面意义上来说,指导案例从最高法院发出,能部分抑制地方干涉的问题。但是,干涉最高法院的呢?”