中国刑事司法鉴定制度实证调研报告

汪建成

中国刑事司法鉴定制度实证调研报告

汪建成＊

引 论

(一 )调研背景

刑事司法鉴定是我国目前司法实践中面临的一个突出问题。近几年来一些轰动全国的冤假错案相继出现,仔细分析案情后不难发现,司法鉴定是导致这些冤案、错案频繁发生的主要因素之一。

随着社会主义市场经济体制的建立与完善,利益的多元化使矛盾和纠纷大量增加,社会的发展与科技的进步导致司法实践中高科技和各种专门性问题大量出现,诉讼中需要鉴定的事项越来越多。司法部司法鉴定管理局 2006年底最新的统计数据表明:我国 2006年前十个月的鉴定业务量高达 31.9934万件,比 2005年同期增长了 20.2%。〔1〕参见司法鉴定管理局编写《保障司法公正,服务和谐社会,进一步推动司法鉴定体制改革与发展》,中国政法大学出版社 2007年版,页 86。这就更加凸显了司法鉴定本身的重要性。毫不夸张地说,现行的司法鉴定体制与刑事诉讼法实施过程中所反映出的许多弊端,例如刑讯逼供、庭审流于形式等,都有深层次的关联。司法鉴定制度的无序状态已经成为制约我国刑事司法改革进一步深化的瓶颈。

＊ 北京大学法学院教授。本研究报告是笔者所主持的国家社会科学基金项目 (司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国司法鉴定制度改革的方向,项目批准文号:07BFX064)之阶段性成果。本课题组成员有李扬、李文伟、沈元洲、何诗扬、付磊,他们是北大诉讼法专业博士研究生,上述课题组成员以及笔者指导的法律硕士研究生陈隽康,在笔者的组织和安排下参与了本次调研活动。本次调研工作得到了下述单位的支持与配合:北京市人民检察院第二分院、北京市公安局、北京市广大律师事务所、北京市汉鼎联合律师事务所、中国人民大学司法鉴定中心、上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院、呼和浩特市中级人民法院、呼和浩特市人民检察院、呼和浩特市公安局内蒙古自治区司法厅法规处、内蒙古自治区医院司法鉴定中心、内蒙古自治区蒙元律师事务所、内蒙古自治区元信律师事务所、内蒙古自治区爱德律师事务所、青岛市中级人民法院司法鉴定中心、青岛市人民检察院、青岛市公安局、青岛市海鑫律师事务所、青岛市琴岛律师事务所。在此,谨对上述单位和有关人员鸣谢。

上述现象表明刑事司法鉴定制度的改革迫在眉睫,为此,笔者主持申报了 07年度国家社会科学基金课题,并获准立项。在展开本项目研究过程中,笔者认为必须了解中国刑事司法鉴定的现实状况,只有这样才能使本项目的研究成果不脱离中国实际,具有现实针对性。基于此,本项目课题组在 2008年暑期中利用两个月的时间,深入北京、上海、青岛和呼和浩特四个城市进行了本次调研活动。

(二 )调研概况

本次调研采取法院阅卷和面向侦查人员、检察官、法官、律师、司法鉴定人员发放调查问卷两种方式,获取了我国目前司法鉴定制度的第一手实证资料。

在法院阅卷方面,在上述城市的中级人民法院通过随机抽取的方式共调阅案卷 305份。其中,上海地区共调阅案卷 99份,分别是 2005年 29份。2006年 30份,2007年 40份,调阅案卷均为一审案件。青岛地区共调阅案卷刑事案卷 106份,分别是 2005年 38份,2006年 29份,2007年 39份。在 106份案卷中,涉及一审刑事案件 85份,二审刑事案件 21份。在内蒙古地区共调阅案卷 100份,其中 2005年 30份,2006年 30份,2007年 40份。在 100份案卷中,涉及一审案件 80份,二审案件 20份。

在发放调查问卷方面,共向北京市、青岛市和呼和浩特市的公安机关、检察院、法院、律师事务所和社会性鉴定机构发放调查问卷 311份,回收有效调查问卷共计 295份,回收率为94.86%。其中,在三地法院共发放调查问卷 81份,有效回收 76份,回收率为 93.83%;在检察院共发放调查问卷 90份,有效回收 87份,回收率为 96.67%;在公安机关共发放调查问卷 54份,有效回收 50份,回收率为 92.6%;在律师事务所共发放调查问卷 65份,有效回收 61份,回收率为 93.85%;在社会性鉴定机构共发放调查问卷 21份,有效回收 21份,回收率为 100%。

课题组在发放和回收调查问卷时对填写调查问卷的各司法主体自身情况也进行了相应的调查和统计。

文化程度〔2〕 在法院工作年限〔3〕专科 本科 研究生 5年以下 5-10年 10年以上法官 3 58 5 19 20 26检察官 6 61 19 26 21 34侦查员 7 33 10 7 15 28律师 3 36 22 31 21 9鉴定人 5 10 6 2 10 9

(三)本调研报告需要说明的几个问题

1.本实证研究报告所分析引用的数据皆来源于本次调研活动获取的原始资料数据。

2.2005年 2月 28日全国人大常委会颁布实施了《关于司法鉴定管理体制的决定》(下简称《决定》),对司法鉴定体制进行了一系列改革。因此本次调研所收集的全部为 2005年 2月之后至 2007年 12月之前的鉴定资料,即本次调研定位为对《决定》颁布之后我国现行的司法鉴定制度实施状况的实证调研。

3.本次调研城市的选取是以地区经济发展水平为标准,以期全面反映我国不同地区刑事司法鉴定的实施状况。在审级上统一选取了各调研城市的中级人民法院、市人民检察院和市级公安机关,以保障实证数据横向比较的客观性。

4.本次调研主要针对刑事司法鉴定制度,调研收集的皆为刑事司法鉴定方面的数据资料。各地填写问卷调查的法官都是刑庭法官、检察官多为公诉部门的检察官,律师大多从事过刑事案件的辩护。

5.本次调研所采用的两种主要形式——法院阅卷和发放调查问卷——其设计的侧重点有所不同。法院阅卷是通过查阅和统计卷宗来获取实践中司法鉴定制度客观实施情况的数据统计。发放调查问卷的目的是期望获得相关司法人员对现有司法鉴定制度的主观评价和对刑事司法鉴定未来改革模式的主流态度。

一、现行司法鉴定制度实施情况实证分析

刑事司法鉴定制度的实证分析可以从宏观和微观两个层面进行考察。宏观层面的考察侧重于各司法主体对现行鉴定制度的总体评价,微观层面的实证分析主要包括鉴定程序、鉴定结论及其效力和鉴定人管理体制三个部分的内容。

(一)司法鉴定制度总体实施情况

1.各司法主体对现行刑事司法鉴定法律法规的认知情况

以各司法主体为轴线进行统计,在回答该问题的 76名法官中,有 51名法官表示熟知与刑事司法鉴定相关的法律法规,有 25名法官表示不熟悉;在 87名检察官中,有 56名检察官表示熟知,有 31名检察官表示不熟悉;在填写问卷的 61名律师中,有 40名律师表示熟知相关的立法规定,有 21名律师表示不熟悉;在 36名侦查人员中,有 27名侦查员表示熟知相关规定,有 9名侦查员表示不熟悉;21名鉴定人员全部表示熟知现行司法鉴定方面的所有法律法规。从百分比计算,熟知现行法律法规的各司法主体分别占其受调查总数的比例依次为:鉴定人100%、侦查人员 75%、法官 67.1%、律师 65.57%、检察官 64.37%。

以各调研地区为主轴,在北京市,有 98名司法人员表示熟知司法鉴定相关立法,占北京地区调研总人数的 73.13%;在青岛市,有 45名司法人员表示熟知相关法律法规,占青岛地区调研总人数的 71.43%;在呼和浩特市,有 52名司法人员表示熟知立法,占内蒙古地区调研总人数的 61.90%。

上述两组统计数据可以说明两个问题:

第一,在各司法主体之间,除鉴定人由于特殊的工作性质,使其对现行司法鉴定立法的熟知程度达到百分之百之外,其他司法主体对现行法律法规的熟悉程度都大致维持在相对较低的水平,平均比例都在 60%至 75%之间。其中,侦查人员熟知的比例略高,达到 75%,相对最低的是检察官群体,只有 64.37%。而对于日常工作中办理 (代理)案件涉及刑事司法鉴定案件的数量,法官群体中选择很多和较多案件涉及刑事司法鉴定的比例为 82.89%,检察官为82.76%,律师为 38.89%,侦查员为 88%。〔4〕在 76名法官中,共有 63名法官选择办理的很多或较多案件涉及刑事司法鉴定;在 87名检察官中,共有 72名检察官选择该项;在 54名律师中,有 21名律师选择该项;在 50名侦查人员中,有 44名侦查员选择该项。由此可以看出,除律师群体外,其他群体办理案件涉及司法鉴定的比例都要远远高于其熟知司法鉴定法律法规的比例。这就表明,在我国刑事司法鉴定实践中,首先表现出的即司法主体对司法鉴定现行法律法规的重视不够,有部分法官、检察官、律师和侦查人员没有依据法律法规进行诉讼活动,这在一定程度上反映了我国司法鉴定实践中有法不依的混乱局面。

第二,在各调研地区之间,熟知比例最高的北京市与比例相对最低的呼和浩特市之间相差11个百分点。可以看出,各地区之间的比例排序与其经济发展水平是正比例关系。这也可以部分说明,在经济越发达的地区,涉及高科技等需要启动司法鉴定程序的案件可能就越多,各司法主体办理案件中涉及的鉴定事项越多,其相应对鉴定立法的熟知程度可能就越高。

2.现行鉴定制度在实践中的实施情况

总体而言,在所有填写的调查问卷中,有 50.17%的司法主体认为现行鉴定制度落实得较好,46.71%的司法主体认为落实得一般,3.11%的司法主体认为落实得较差。

以各司法主体为主轴进行分析,在填写问卷的 75名法官中,认为现行鉴定立法落实得较好的有 50人,占法官总数的 66.67%;认为现行鉴定制度落实得一般的有 22人,占法官总数的29.34%;认为现行鉴定制度落实较差的有 3人,约占法官总数的 4%。在填写问卷的 85名检察官中,认为现行鉴定法律法规落实较好的有 36人,占检察官总数的 42.35%;认为现行鉴定制度落实一般的有 47人,占检察官总数的 55.29%;认为落实较差的有 2人,占总数的2.35%。在 60名律师中,认为鉴定制度落实较好的有 26人,占律师总数的 43.33%;认为落实一般的有 31人,占总数的 51.67%;认为落实较差的有 3人,占律师总数的 5%。在填写问卷的 21名鉴定人员中,有 3人认为现行鉴定法律法规落实较好,占鉴定人总数的 14.29%;认为落实一般的有 18人,占总数的 85.71%;没有鉴定人认为现行鉴定立法落实较差。在 48名侦查人员中,有 30人认为现行鉴定制度落实较好,占总数的 62.5%;认为落实一般的有 17人,占总数的 35.42%;有 1人认为落实较差,占侦查人员总数的 2.1%。

以各调研地区为主轴进行分析,在北京市填写调研问卷的 140人中,认为现行鉴定立法在实践中落实较好的有 67人,占总数的 47.86%;认为落实一般的有 73人,占总数的 52.14%;没有人认为落实得较差。在青岛市填写问卷的 68人中,认为落实较好的有 32人,占总数的47.06%;认为落实一般的有 35人,占总数的 51.47%;认为落实较差的有 1人,占总数的1.47%。在呼和浩特市填写问卷的 81人中,认为落实较好的有 46人,占总数的 56.79%;认为落实一般的有 27人,占总数的 33.33%;认为落实较差的有 8人,占总数的 9.88%。

上述数据可以说明三个问题:

第一,对于现行鉴定立法在实践中的实施状况,只有略超过半数的受调研主体表示满意,还有接近半数的受调研主体表示不满意。这说明,司法鉴定制度在实践中的落实情况并不尽如人意,在未来的鉴定制度改革中,如何将新的改革措施真正落实到司法实践中去是鉴定改革之初首先要解决的问题。

第二,在五类司法主体的比较中,鉴定人对现行鉴定立法的落实情况满意度最低,法官和侦查人员对落实情况的满意度相对较高,检察官和律师居中。由于鉴定人群体工作的特殊性质,使其对鉴定制度的落实情况最为了解,其对现行鉴定制度落实的满意度最低,说明现行鉴定制度在实践中存在较多问题。检察官和律师作为刑事诉讼的双方当事人,对鉴定制度的落实情况评价不高,也可以在一定程度上说明该问题。

第三,在各地区之间的比较中,北京市和青岛市的数据统计趋于一致,都是认为落实情况一般的司法主体略多于认为落实情况较好的主体数量,认为落实较差的比例极低。呼和浩特市的统计数据与前二者有较大差异,其认为鉴定立法落实较好和较差的比例都是三个城市中最高的。如果将呼和浩特市的各司法主体的选择进一步放大,不难看出,呼和浩特市接受调研的五类主体中,侦查人员对鉴定立法落实的满意度高达 93.75%,法官群体也达到了 72.22%;不满意的比例中,法官群体高达 16.67%,检察官群体高达 15.38%,均远远高于各地平均水平。〔5〕呼和浩特市法官认为落实较好的有 13人,落实一般的有 2人,落实较差的有 3人。检察官的数据依次为 4人、7人和 2人。律师的数据依次为 12人、12人和 2人。鉴定人的数据为 2人、6人和 0人。侦查人员的数据为 15人、0人和 1人。这说明在呼和浩特市,各司法主体,特别是法官群体中间,对于现行鉴定制度的落实情况出现了严重的两极分化。

(二 )鉴定程序

在刑事司法鉴定制度中,鉴定程序贯穿于刑事诉讼的全过程。由于鉴定程序的封闭性和非司法性,导致其成为近年来理论界对司法鉴定制度质疑最集中的领域,可谓是众矢之的。而鉴定程序的不合法、不完善也被视为是近年来冤假错案频发的主要原因之一。

1.鉴定程序的启动

根据法院阅卷情况的总体统计,在各地中级人民法院调阅的 305份案卷中,有 299起案件中涉及的鉴定程序是由侦查机关在侦查阶段依职权自行启动的,其比例占阅卷总数的98.03%。有 6起案件是在审判阶段启动,其中,有 3起案件是由法官在庭审阶段依职权主动启动,有 3起案件是由当事人当庭申请重新鉴定被法官允许后启动的。

从各调研地区的统计情况来看,在上海地区调阅的案卷中,鉴定程序的启动都是由公安机关在侦查阶段主动启动的。在 2007年的 1起一审案件中,被害人在庭审阶段申请进行伤情鉴定,但该申请未被法庭采纳。

在青岛市中级人民法院调阅的案卷中,2005年有 18起案件的鉴定程序是在侦查阶段由侦查机关主动启动的,有 2起案件是在审判阶段由法官启动了鉴定程序,有 1起案件控辩双方对鉴定结论产生争议,在双方当庭质证后,被告人一方向法庭申请重新鉴定但未获批准。2006年有 28起案件是在侦查阶段由侦查机关启动鉴定程序,有 1起案件是由当事人在庭审阶段提出申请,后撤回。2007年有 37起案件是在侦查阶段由侦查机关启动鉴定程序,有 1起案件是在庭审阶段由法官启动鉴定程序,有 1起案件是在庭审阶段由当事人申请而启动的鉴定程序。

在呼和浩特市中级人民法院所调阅的案卷中,绝大部分案件的鉴定程序都是侦查机关在侦查阶段依职权主动启动的。惟一的例外是 2007年的一起二审案件,在该案件中,控辩双方对于侦查阶段做出的伤残等级的鉴定结论存在争议,当事人当庭申请重新鉴定,法官准许了当事人的申请并委托重新鉴定。

这组数据可以说明两个问题:

第一,在我国司法实践中,绝大部分的案件都是在侦查阶段由侦查人员依据职权启动的。法官在庭审过程中依职权启动的鉴定和当事人申请启动的鉴定在实践中数量极少。这就说明,一方面,目前实践中司法鉴定程序出现的问题大部分都是集中在侦查阶段,这也为未来的司法鉴定制度的改革划定了范围,指明了方向。

第二,根据统计数据可知,在调研的法院案件中,没有查阅到检察机关启动司法鉴定的案件信息。同时,在当事人申请的鉴定中,还有相当的一部分申请被法院驳回。这就说明,作为刑事诉讼控辩双方的当事人,在实践中对鉴定制度的参与度比较低,这也与上文中检察官和律师群体对现行鉴定制度的满意率较低的统计结论相印证。当事人在诉讼中的参与程度较低会在无形中促进侦查机关在委托鉴定方面的垄断性,从而在实践中形成恶性循环。

2.鉴定人出庭问题

鉴定人的出庭问题近年来一直是理论界关注的热点问题,鉴定人不出庭,针对鉴定结论的质证程序就无法进行,对鉴定结论的证据审查也就名存实亡。在上海市、青岛市和呼和浩特市中级人民法院随机调阅的所有法院案卷中,没有 1起案件有鉴定人出庭接受质证的记录。

从各司法主体对鉴定人出庭问题的主观态度来看,对于是否希望鉴定人出庭的问题,有76.16%的调研群体希望鉴定人出庭,23.84%的主体选择无所谓或者不希望鉴定人出庭。从各司法主体的角度进行分析,在填写问卷的 70名法官中,希望鉴定人出庭的有 63人,占法官总数的 90%;不希望鉴定人出庭或认为鉴定人出庭无意义的有 7人,占法官总数的 10%。在检察官群体中,希望鉴定人出庭的有 62人,占检察官总数的 75.6%;持反对意见的有 20人,占总数的 24.4%。在律师群体中,希望鉴定人出庭作证的有 57人,占律师总数的 93.44%;不希望鉴定人出庭的有 4人,比例为 6.56%。在填写问卷的 20名鉴定人中,只有 7人愿意出庭作证,占鉴定人总数的 35%;持反对意见的有 13人,比例为 65%。在侦查人员中,有 25人希望鉴定人出庭作证,占总数的 53.08%;不希望鉴定人出庭的有 23人,占侦查员总数的47.92%。

以调研地区为主轴进行统计,北京市希望鉴定人出庭的共有 102人,占调研总数的75.56%;不支持鉴定人出庭作证的有 33人,占总数的 24.44%。在青岛市,对鉴定人出庭持积极态度的有 49人,占总数的 76.56%;持消极态度的有 15人,比例为 23.44%。在呼和浩特市,希望鉴定人出庭的有 63人,比例为 76.83%;不希望鉴定人出庭的有 19人,占总数的23.17%。

这一组数据可以说明两个问题:

第一,三个城市调研案卷中鉴定人的出庭率都为零,可以说明在司法实践中,刑事案件的鉴定人几乎不出庭作证。但各司法主体从总体上说是支持鉴定人出庭作证的,这一比例甚至超过了 75%。根据调研问卷对希望鉴定人出庭的理由统计,超过 70%的法官和律师首选“鉴定人出庭有助于查明案件事实”,超过半数的检察官首选“有助于保证审判的公正”,这充分说明各司法群体皆意识到鉴定人出庭的必要性,同时也反映出鉴定人不出庭对现行的刑事诉讼制度产生了消极的影响。

第二,关于鉴定人出庭问题,三个调研城市之间的统计数据几乎一致,说明该问题在目前司法实践中是较为普遍存在的问题,不存在地域之间的差别。存在差别的是司法主体对待鉴定人出庭问题的主观态度。从上图中可以一目了然地观察出,绝大多数的法官、检察官和律师都是希望鉴定人出庭作证。在侦查人员中,希望鉴定人出庭和不希望鉴定人出庭的比例基本持平。对于鉴定人群体而言,支持出庭与不支持出庭的比例则完全倒置,高达 65%的鉴定人明确表示自己不希望出庭作证。可见,在鉴定人群体中,主观上即排斥出庭的鉴定人在实践中占据了相当大的比例。因此,在未来的司法鉴定制度的改革中,也只有弄清鉴定人不愿意出庭的真正原因,对症下药,才能切实地解决鉴定人出庭难的问题。

鉴定人不出庭的原因是一个较为复杂的问题,调研组在设计调查问卷时根据受调查人的职业立场,有针对性地设计了个别不同的选项。因此,对于该问题,将主要从司法主体和鉴定人不出庭的理由两个角度进行统计和分析。

以鉴定人不出庭的具体理由为主轴,法官群体、检察官群体和侦查人员群体都以“鉴定人害怕出庭会遭受打击报复,因而不愿意出庭”为鉴定人不出庭的首选原因。在法官群体中,有36名法官选择了该选项,比例为 43.33%;选择该选项的检察官有 46人,占检察官总数的38.66%;有 16名侦查员也持有相同的观点,比例为 31.37%;律师群体中选择该选项的相对较少,只有 16人,占律师总数的 20.51%;鉴定人群体中有 5人选择了这一选项,比例为 25%。与之相对应,律师群体的首选原因是“鉴定人出庭没有经济补贴,因此鉴定人本人不愿出庭”。有 36名律师持此观点,占律师总数的 46.15%。此外,还有 29名法官、38名检察官、6名鉴定人和 9名侦查员持同样的观点,其分占其群体总数的比例依次为:32.22%、31.93%、30%和7.65%。第三个原因是“立法上无鉴定人出庭的强制性规定,法庭也没有要求鉴定人出庭”。该选项有 11名法官、21名检察官、11名侦查人员选择,比例依次为 12.22%、17.65%和21.57%。

在检察官群体中,选择的原因依次为:“鉴定人害怕出庭会遭受打击报复,不愿意出庭”;“鉴定人出庭没有经济补贴,自己不愿意出庭”;“法官不愿意鉴定人出庭”和“说不清,或有其他原因”。

以各司法主体为主轴,法官群体选择的鉴定人不出庭的原因依次为:“鉴定人害怕出庭会遭受打击报复,不愿意出庭”;“鉴定人出庭没有经济补贴,自己不愿意出庭”;“说不清,或有其他原因”和“立法没有鉴定人出庭的强制规定,法庭也没有要求鉴定人出庭”。其具体比例如下:鉴定人害怕出庭会遭受打击报复而不愿意出庭的,占 39%;鉴定人因为没有经济补贴而不愿出庭的,占 31.93%;法官不愿意鉴定人出庭的,占 17.65;说不清或有其它原因的,占11.76%。

在律师群体中,选择的理由依次是“鉴定人出庭没有经济补贴,自己不愿意出庭”;“检察官反对鉴定人出庭”;“说不清,或有其他原因”和“法官不愿鉴定人出庭”。其具体比例如下:鉴定人因为没有经济补贴而不愿出庭的,占 46.15%;检察官反对鉴定人出庭的,占 21%;法官不愿意鉴定人出庭的,占 20.51%;说不清或有其他原因不出庭的,占 12.82%。

在侦查人员看来,鉴定人不出庭的理由依次是:“鉴定人害怕出庭会遭受打击报复,不愿意出庭”;“说不清,或有其他原因”;“立法没有鉴定人出庭的强制规定,法庭也没有要求鉴定人出庭”和“鉴定人出庭没有经济补贴,自己不愿意出庭”。其具体比例如下:鉴定人害怕出庭会遭受打击报复而不愿出庭的,占 31%;说不清或有其他原因而没有出庭的,占 29.41%;因为没有法律上的鉴定人出庭的强制规定而不出庭的,占 21.57%;鉴定人因为没有经济补贴而不愿意出庭的,占 7.65%。

特别值得关注的是鉴定人群体本身,对于不出庭的原因,受调查的鉴定人选择的理由依次是“鉴定人出庭没有经济补贴”、“立法没有鉴定人出庭的强制规定”、“害怕出庭会遭受打击报复”和“与本职工作相冲突,没有时间出庭”。具体比例如下:立法没有鉴定人出庭强制规定而不出庭的,占 30%;鉴定人因为没有经济补贴而不愿出庭的,占 30%;害怕出庭会遭受打击报复而不出庭的,占 25%;与本职工作相冲突而不出庭的,占 15%。

这一组数据可以说明两个问题:

第一,对于鉴定人而言,其不出庭的主要原因“无经济补贴”、“无人身保障”和“无强制规定”,三者所占比例大致持平,这可以说明,在现行司法鉴定体制下,鉴定人不出庭有其必然的制度原因。其原因即在于既没有鼓励鉴定人出庭的积极措施 (无经济补贴、无人身安全保障),也没有强制鉴定人出庭的消极措施 (立法上的强制性规定,以及不出庭的消极后果)。在这样的前提下,就鉴定人个人而言,出庭作证有害而无利,要求鉴定人依据其职业责任出庭无疑是一种将鉴定人“神化”的理想产物,必然不具有现实的可操作性。

第二,从其他司法主体对鉴定人不出庭的主观认知上也可以说明一些问题。例如律师群体中有 20.51%的人认为检察官主观上反对鉴定人出庭,12.8%的律师认为法官实际上也不赞同鉴定人出庭,持同样观点的还有 21名检察官,他们认为法官在庭审时不愿意鉴定人出庭,因为会影响审判的效率。可见,要有效地解决鉴定人出庭难的问题,仅仅从保障鉴定人出庭利益的角度进行改革还远远不够,该问题与我国刑事审判方式的改革,与我国控辩对抗模式的深化都有千丝万缕的关系。

3.鉴定人的中立性问题

全国人大常委会颁布实施的《决定》,对原有的内设于审判机关、检察机关和侦查机关的鉴定机构予以了剥离,除允许侦查机关保留鉴定机构为日常侦查活动服务外,法院和检察院都不得再自行设置鉴定机构。该项改革措施设置的初衷即杜绝“自审自鉴”、“自检自鉴”和“自侦自鉴”的现象,从体制上保障鉴定人的中立性。《决定》距今已颁布实施逾 3年的时间,目前司法实践中鉴定人的中立性问题是否得到了解决,课题组也做了针对性的调研工作。

总体而言,有 72.32%的受调研人认为现行鉴定制度下鉴定人基本可以保持中立。以五类司法主体为主轴进行统计,在接受调研的 74名法官中,有 55人认为目前鉴定人能够保持中立,占法官总数的 74.32%;有 19名法官认为鉴定人不能保持中立或因案而异,占法官总数的25.68%。在检察官群体中,86名检察官中有 70人认为目前鉴定人能够保持中立,占检察官总数的 81.4%;持反对意见的有 16人,占检察官总数的 18.6%。在填写问卷的 61名律师中,只有 29人认为鉴定人能够保持中立,所占比例为 47.54%;认为现在鉴定人没有保持中立的有 32人,占律师总数的 52.46%。在 50名侦查员中,有 42人认为司法实践中鉴定人能够保持中立,占侦查员总数的 84%;认为鉴定人不能保持中立的有 8人,比例为 16%。对于鉴定人群体的调查,三地的鉴定人都表示其在现有鉴定过程中完全能够保持中立性。

在代理的案件中,对于鉴定人没有保持中立的原因,呼和浩特市有 8名律师认为是鉴定人的选任没有征求被告方的意见;有 22名律师认为在鉴定过程中,鉴定人受到来自侦查机关的不利因素的影响;有 2名律师认为鉴定人与案件有利害关系而没有回避。青岛市有 7名律师认为鉴定人不中立的主要原因是鉴定人的选任没有征求被告方的意见;4名律师选择“其他”。北京市有 15名律师选择“鉴定人的选任没有征求被告方的意见”;有 15名律师选择“鉴定过程中,鉴定人受到来自侦查机关的不利因素的影响”;有 1名律师选择“鉴定人同案件有利害关系”;有 1名律师选择“其他”。由此可以看出,各地律师对于鉴定人不中立的原因主要包括“鉴定人的选任没有征求被告方的意见”和“鉴定人在鉴定过程中受到了来自侦查机关的不利因素的影响”。

以调研地区为主轴进行统计,北京市填写调查问卷的 134人中,有 105人认为鉴定人能够保持中立性,占总人数的 78.35%;认为鉴定人没有保持中立性的有 29人,占 21.64%。在青岛市,认为鉴定人保持了中立性的有 44人,占受调查总数的 69.84%;持相反意见的有 19人,占总数的 30.16%。在呼和浩特市,认为鉴定人能够保持中立的有 47人,占总人数的63.51%;认为鉴定人不能保持中立性的有 27人,占总人数的 36.49%。

这一组统计数据可以说明三个问题:

第一,总体而言,大部分的受调研人对目前鉴定人的中立性持肯定的态度。可见,大部分的鉴定人在实践中能够保持中立。

第二,地域经济因素对该问题的影响不大,虽然三个城市之间的中立和不中立比例是依次下降和上升变化,但差异的幅度均在 10%之内。这说明在保障鉴定人的中立性问题上,经济以及相应的城市建设水平不是考虑的主要因素。

第三,从司法主体的角度进行分析,律师群体与其他三类群体之间产生了巨大的差异。侦查人员、检察官和法官群体普遍认为目前司法实践中鉴定人能够保持中立性,律师则认为大部分情况下鉴定人都没有保持中立。二者之间形成的这一分歧受到多种因素的影响,但不可否认的是,鉴定程序的不公开、不透明,律师无法参与到鉴定程序中去是律师群体与其他群体就该问题产生重大差异的主要原因。从律师给出的鉴定人不中立的原因来看,其最主要的两个原因“鉴定人的选任没有征求被告方的意见”和“鉴定人在鉴定过程中受到了侦查机关不利因素的影响”,实际上就是对封闭的鉴定程序和侦查机关自侦自鉴的做法提出了质疑。目前我国刑事诉讼中的高定罪率和鉴定结论法庭质证程序的虚置化无疑又在相当程度上加重了律师对鉴定人中立性的怀疑。

4.鉴定机构的选取

从法院阅卷的情况来看,以青岛市为例,在 2005年的案件中,有 2份司法精神病鉴定由市精神卫生中心出具,有 5份物价鉴定和 1份涉案资产鉴定由市物价评估中心出具,其余鉴定结论皆是由省、市、区各级公安机关内部的鉴定中心出具的。在 2006年的案件中,有 7份物价鉴定书由市物价评估中心出具,1份汽车痕迹鉴定书由金光交通事故司法鉴定所出具,其余鉴定结论皆由省、市、区各级公安局鉴定中心出具。在 2007年的案件中,有 16份物价鉴定书由市物价评估中心出具,1份物价鉴定书由省物价局出具,1份涉案资产鉴定书由市海关出具,1份伤情鉴定书由德衡司法鉴定所出具,2份汽车痕迹鉴定书由金光交通事故司法鉴定所出具,其余鉴定结论都是由各级公安机关内部鉴定机构出具。

从委托鉴定机构的总数来看,2005年由侦查机关内部鉴定机构出具的鉴定结论共 44份,由其他鉴定机构出具的鉴定结论 6份;2006年侦查机关内部鉴定机构出具鉴定结论 73份,其他鉴定机构出具 8份;2007年侦查机关内部鉴定机构出具鉴定结论 102份,其他机构出具 21份。

从发展趋势来看,2005年侦查机关内部鉴定机构出具鉴定结论数量占鉴定结论总数的88%,2006年为 90.12%,2007年为 82.93%,三年总比例为 86.22%。

从调查问卷的统计信息来看,在法官群体中,69.44%的法官倾向于委托级别较高的鉴定机构实施鉴定,19.44%的法官倾向于选择自己较为熟悉或者以前委托过的社会性鉴定机构实施鉴定,11.11%的法官表示他们是随机选择鉴定机构委托鉴定。

上述数据可以说明三个问题:

第一,在我国目前司法实践中,绝大部分的刑事鉴定结论是由侦查机关内部的鉴定机构做出的,社会性质的鉴定机构在刑事诉讼中发挥的作用很小。这与上文统计中鉴定程序多为侦查阶段启动的结论是相互印证的。由于公安机关内设的鉴定机构是为其日常的侦查活动服务的,其必然存在封闭性的特点,而我国审前程序中的行政化特征决定了侦查机关内部的鉴定机构出具鉴定结论的过程完全实行的是行政程序而非司法程序。因此检察官、律师,甚至法官都很难对鉴定的过程、鉴材的提取等与鉴定程序相关的问题提出质疑。

第二,从参与刑事司法鉴定的社会性鉴定机构来看,鉴定的种类涉及汽车痕迹、DNA检测、伤情鉴定、物价评估等各个方面。这就说明,目前存在的社会性鉴定机构能够胜任刑事司法鉴定所需的鉴定委托。其为司法鉴定体制的进一步改革和大力发挥社会性鉴定机构在诉讼中的作用,起到了资源保障的作用。从发展趋势来看,2007年社会性鉴定机构参与刑事诉讼的比例与前两年相比也有上升的趋势,参与刑事诉讼的社会性鉴定机构也呈现出多元化的特征。

第三,法官在选择委托鉴定机构时,绝大部分是以鉴定机构的级别为标准,通过随机挑选的比例只有 10%左右。这也可以部分地解释我国目前司法实践中鉴定资源分配不合理的成因。

关于目前合议庭在鉴定机构选择、鉴定人选任等问题上所享有的权力,内蒙古地区被调查的 19名法官中有 11名法官认为还应当加强合议庭的权力,有 5名法官认为保持现状即可,有2名法官认为应当在现有基础上削弱合议庭的权力。1名法官未选择设计的选项,认为合议庭从未行使过这一权力。青岛地区填写问卷的 10名法官中有 4名法官认为还应当加强合议庭的权力,有 3名法官认为保持现状即可,有 2名法官认为应当在现有基础上削弱合议庭的权力。北京地区参与调研的 47名法官中有 21名法官认为应当进一步加强合议庭的权力,有 21名法官认为保持现状即可,有 5名法官认为应当在现有基础上削弱合议庭的权力。

这一组数据可以说明两个问题:

第一,对于法官群体而言,超过半数的法官认为合议庭在鉴定程序的主导权方面有待于进一步加强。有三分之一的法官认为合议庭保持现有权力水平即可。有大约十分之一的法官认为现有的鉴定程序中合议庭的主导权过于强大,还应当进一步地控制和缩减。结合上文中对法院阅卷情况的统计数据可以看出,在实践中,大部分的鉴定程序都是在侦查阶段由侦查机关主动启动的,在庭审阶段,由法官依职权主动提起或由当事人申请,由法官批准的鉴定程序数量极少。而在法官的主观考察中,又有大部分法官认为现有权力需要增强,这就出现了一个矛盾,一方面,已经赋予法官的鉴定程序的启动权,法官极少使用;另一方面,法官又希望继续增强这种权力。缘何会出现这种矛盾,课题组认为根本原因还是在于鉴定程序的封闭化和法官对鉴定结论审查的虚置化造成的。

第二,从各调研城市而言,呼和浩特市的法官对其现有的鉴定程序的控制权最为不满,近70%的法官认为现有的合议庭权力太弱,需要加强。与之相对,在北京市的法官中,认为现有权力需要加强和可以维持现状的比例是一样的,也可以说明其对现有合议庭对鉴定程序的控制权相对较为满意。总体而言,随着地区间经济发展水平的提高,就合议庭在鉴定问题上所享有的权力问题,主张加强和主张保持现状的法官在不同地区中所占的比例差距逐步缩小。

5.辩护人对鉴定程序和鉴定结论的知悉情况

知情权是参与诉讼程序的前提。对于司法鉴定制度而言,保障与之利益息息相关的被告人一方能够完整、准确、便捷地获得案件相关的鉴定结论是改革鉴定管理体制中的重要一环。根据目前的制度设计,我国刑事诉讼实行的是“主要证据复印件移送主义”。对于实践中被告人及其辩护人能否在开庭前查阅到案件的鉴定结论是其鉴定知悉权是否得到保障的惟一标准。

从对法官、检察官和律师三个群体的调查来看,在填写问卷的 76名法官中,有 61名法官表示一般允许律师翻阅案件相关的鉴定结论,占法官总数的 80.26%;有 3名法官表示一般不允许律师查阅鉴定结论,占法官总数的 3.94%;有 12名法官表示因案而异,占总数的15.79%。

在检察官群体中,一般允许查阅、一般不允许查阅和因案而异的比例依次为 72.73%、2.27%和 25%。

在 62名填写调查问卷的律师中,有 33名律师表示其可以在开庭之前查阅到案件涉及的鉴定结论,占律师总数的 53.23%;有 29名律师表示其在开庭前无法查阅到鉴定结论或只能获知鉴定结论内容而看不到鉴定结论的文本,其比例为 46.77%。

关于庭审之前得到鉴定结论的文本对辩护是否重要的问题,呼和浩特市有 26名律师认为很重要,对辩护工作有较大帮助,有 1名律师认为不太重要,意义不大;青岛市有 10名律师表示很重要,1名律师表示关系不大,不重要;北京市 23名律师都选择很重要,没有人选择不太重要,关系不大。

这一组统计数据可以说明两个问题:

第一,根据律师群体的调研结果基本可以说明:目前司法实践中对辩护人一方鉴定结论知悉权的保障并不到位,仅仅有超过半数的律师表示其能够查阅到相关的鉴定结论,有接近半数的律师在其代理刑事案件时无法在开庭前查阅到鉴定结论。这一统计数据与法官和检察官群体的统计数据对比存在明显的差异。特别是在我国实行“主要复印件移送主义”的改革之后,案件涉及的鉴定结论是否属于主要证据是由检察官判断和决定的。如果检察官没有将鉴定结论作为主要证据附于起诉书后提交法院,则律师一般来说就无法在开庭前获得鉴定结论的文本。此外,在实践中还可能存在更为极端的情况,即出于对职业利益的追求,一些对辩方有力的鉴定结论,主诉检察官可能根本不会将其在法庭上展示,律师也就根本无法获知还存在这样的鉴定结论。即检察官一方完全掌握了对鉴定证据的控制权,辩护人一方则处于被动消极的局势之中。控辩双方的对抗力量严重失衡。

第二,律师群体对鉴定结论的知悉权十分重视,高达 96.72%的律师认为庭审之前得到鉴定结论的文本对辩护活动非常重要,对辩护工作有较大的帮助。可见,律师群体在辩护工作中对鉴定结论非常重视。这就与目前实践中当事人对鉴定结论的质疑极少形成了鲜明的对比。因此,只有保障了被告人一方的鉴定知悉权,才能确保一系列相关的鉴定制度得到良好的运行。当然,不可否认的是,对被告人先悉权的保障不力并非司法鉴定制度所独有,而是我国刑事诉讼整体运行中的一个顽疾。这一顽疾的形成受多种因素的影响,仅仅依靠司法鉴定制度单方面的改革难显其效。

(三)鉴定结论及其效力

鉴定结论作为刑事诉讼规定的七种法定证据形式之一,在现代刑事案件中大量出现。鉴定结论的规范性、鉴定结论的效力、鉴定结论对法官最终判决的影响都是司法鉴定制度中不容忽视的重要问题。

1.调卷中涉及的鉴定种类与鉴定结论的数量

三个调研城市案卷中涉及的刑事鉴定种类大致相同,以在青岛市中院调阅的 106份刑事案卷为例,共涉及鉴定种类 13种,鉴定结论 254份。其中,2005年涉及鉴定种类 12种,鉴定结论 50份;2006年涉及鉴定种类 11种,鉴定结论 81份;2007年涉及鉴定种类 10种,鉴定结论123份。具体统计数据见下表:

单位:份刑事鉴定种类 2005年 2006年 2007年 共计法医尸检 17 28 44 89 DNA鉴定 7 22 28 57涉案资产鉴定 1 0 0 1司法精神病鉴定 2 0 4 6伤情鉴定 8 11 21 40汽车痕迹检验鉴定 1 1 3 5枪支鉴定 2 1 1 4物价鉴定 5 9 8 22乙醇含量鉴定 1 2 5 8血型鉴定 1 3 0 4药物鉴定 0 1 0 1指纹鉴定 1 2 6 9科学技术鉴定 4 1 3 8共计 50 81 123 254

在 13种刑事司法鉴定中,适用频率最高的是法医类尸检,占所有鉴定结论数量的35.04%;其次是 DNA鉴定,为 22.44%;其后依次为伤情鉴定 15.75%和物价鉴定 8.66%。

关于个案所附鉴定结论的数量,各年份每起案件所附鉴定结论份数统计见下表:(单位:起)

(单位 :起 )鉴定结论份数 1份 2份 3份 4份 5份及以上2005年 5 7 3 4 1 2006年 5 5 10 5 3 2007年 9 9 11 6 7共计 19 21 24 15 11

以案件与鉴定结论总数计算,平均每起案件附鉴定结论 2.4份。按各年份计算,2005年为平均每起案件 1.32份,2006年为 2.79份,2007年为 3.15份。具体数据统计见下趋势图:

这一组数据可以说明两个问题:

第一,在司法实践中,刑事案件应用的司法鉴定种类较多。在各种鉴定中,尸检、伤情检验、DNA检验是应用频率最高的三种鉴定。这三种鉴定都是与自然人身体检查有直接关系,这与本课题在调卷罪名统计中得出的统计结论“案件涉及罪名大部分与人身侵害相关”相印证。

第二,无论是刑事司法鉴定的数量还是每起案件所附鉴定结论的数量,在 2005至 2007年间大致都呈现出动态的上升趋势。这也可以充分地说明刑事鉴定结论在刑事案件中所产生的影响日益扩大。

2.鉴定结论的规范性

关于鉴定结论的规范性,调阅的各地法院案卷主要是从三个方面加以判断。首先是鉴定结论的具体内容是否清楚规范,其次是鉴定结论是否涉及对法律问题的判断,最后是鉴定人是否在鉴定结论上署名。

对于鉴定结论的具体内容,上海市调阅的案卷中附卷的鉴定结论基本符合内容清楚、规范的标准,但大部分的鉴定结论都没有对鉴定的过程、使用的仪器等鉴定事项给予说明。青岛市附卷的鉴定结论与上海地区鉴定结论的规范性水平基本相同,值得一提的是其DNA鉴定的鉴定报告内容大致涵盖了鉴定原理、使用仪器、试剂数量、鉴定程序、引用数据等专业内容,属于各鉴定种类中最为规范的鉴定结论范式。呼和浩特市调阅的鉴定结论基本能够保持内容清楚,鉴定结论制作比较简单,大部分没有鉴定过程等内容的记载。

对于鉴定结论是否涉及法律问题的判断问题,上海市所调阅的全部 99份案卷中均不存在鉴定结论判断法律问题的情况;在青岛市调阅的案卷中,共有 3份鉴定报告最终得出的结论涉及法律问题的判断,其中 2006年 1份、2007年 2份;呼和浩特市调阅的案卷中没有出现鉴定结论涉及法律问题的情况。

对于鉴定人署名问题,在上海市调阅的案卷中有 1份鉴定结论未署名,其它鉴定结论皆有鉴定人本人的署名;青岛市的案卷中,由某物价鉴定中心做出的 3年共计 22份物件鉴定书都没有鉴定人的署名。除此之外,其他种类的鉴定结论都有鉴定人署名;呼和浩特市调阅的 100份案卷中,有 15份鉴定结论没有鉴定人署名。

这一组统计数据可以说明两个问题:

第一,总体而言,目前实践中鉴定结论的规范性较好,绝大部分的鉴定结论都是针对专业的事实问题做出判断,没有涉及法律问题的判断;其次,鉴定人本人在鉴定结论上署名的问题也基本得到了解决。

第二,从证据属性的角度而言,现有的鉴定结论其规范性还要做进一步的改进。证据是为诉讼服务的,鉴定结论作为证据,最终要由控辩双方在法庭上进行质证。现有的鉴定结论基本没有对鉴定的过程、实验室条件、鉴材的提取与保存、鉴定的标准等程序性内容的记录和描述,只是写明最终得出的专业性结论。这就为控辩双方对鉴定结论的质证和法官对鉴定结论效力的审查增加了困难。结合我国鉴定人不出庭的实践状况,面对简单的一个专业性结论,缺乏专业知识储备的检察官和辩护人几乎都无法对其提出异议,法庭庭审过程异变为对鉴定结论的机械确认。这也可以用来解释为何我国实践中法官当庭启动鉴定和当事人申请鉴定的数量极少。

3.鉴定结论对法官判决的影响以及判决书对鉴定结论的回应

对于鉴定结论对法官做出判决的影响,呼和浩特市被调查的 34名法官中有 31名法官认为鉴定结论对其影响较大,一般都会重点考虑到鉴定结论。3名法官认为鉴定结论与其他证据无异,不存在特殊的影响。青岛市被调查的 10名法官都认为鉴定结论对其影响较大,会重点考虑到鉴定结论。北京市参与调研的 47名法官中有 33名法官认为鉴定结论对其做出判决影响较大,一般都会重点考虑到鉴定结论。有 3名法官认为鉴定结论对其做出判决不存在特殊的影响。可见,在所有被调查的 91名法官中,有 74名法官直言案件鉴定结论对其判案影响较大,占法官总数的 81.32%。

法官在判决书中对案件鉴定结论的回应可以分为两种情况:一是法官在判决书中论证采信哪些证据的时候,以列举的方式列明案件中的鉴定结论能够证明的案件事实;二是法官对于附于侦查卷中的鉴定结论在判决书中只字未提或是只在列举证据时列明,在其后法庭采纳的证据中未列明也没有说明原因。前者被视为是法官判决书对鉴定结论做出了积极回应,后者则表明法官在判决书中没有对相关的鉴定结论做出回应。

根据上文确定的标准审视实践中判决书对鉴定结论的回应情况,在上海地区调阅的 99份案卷中,除 2005年的 1起案件之外,其余 98份案件判决书中法官均论述了对鉴定结论采纳与否的意见。青岛地区调阅的 106份案卷中,共有 74起案件法官在判决书中对鉴定结论做出了回应,其中 2005年有 13起案件的判决书法官对本案的鉴定结论做出了回应,有 7起案件没有回应。2006年有 26起案件的判决书法官做出了回应,有 3起案件的判决书没有回应。2007年有回应的案件判决书有 35份。在内蒙古地区调阅的 100份案卷中,有 80起案件的法官在判决书中对于鉴定结论的采纳说明了自己的意见,有 20起案件的判决书中法官没有对鉴定结论进行回应。根据总数计算,有 82.62%的案件,法官在判决书中对鉴定结论的采纳与否做出了简单的论述。

这一组数据可以说明两个问题:

第一,鉴定结论对法官做出案件判决有重要的影响,许多判决法官都是主要依据案件的鉴定结论做出的。因此,对鉴定结论证据能力的审查也就尤为必要。

第二,判决书改革一直以来在理论界呼声很高,其中重要的改革措施即增加判决书的说理论证。在判决书中对案件涉及的鉴定结论进行回应,法官对其采纳与否说明理由,能够使控辩双方当事人明了法官心证形成的过程。

4.针对同一事实的多个鉴定结论的处理

当出现对同一事实的多个鉴定结论互相矛盾时,呼和浩特市参与调研的 19名法官中有 9名法官倾向于采信鉴定级别较高的鉴定机构做出的鉴定结论;有 4名法官倾向于考虑鉴定人的个人因素,采信更权威的鉴定人做出的鉴定结论;有 2名法官倾向于采信最后做出的鉴定结论;有 2名法官认为如果有两个以上鉴定结论采多数说法。青岛市参与调研的 10名法官中有4名法官倾向于采信鉴定级别较高的鉴定机构做出的鉴定结论;有 3名法官倾向于考虑鉴定人的个人因素,采信更权威的鉴定人做出的鉴定结论;有 2名法官倾向于采信最后做出的鉴定结论;有 1名法官认为该问题因案而异,说不清楚。北京市参与调研的 47名法官中 14名法官倾向于采信鉴定级别较高的鉴定机构做出的鉴定结论;13名法官倾向于考虑鉴定人的个人因素,采信更权威的鉴定人做出的鉴定结论;5名法官倾向于采信最后做出的鉴定结论;9名法官认为如果有两个以上鉴定结论采多数说法;4名法官认为该问题因案而异,说不清楚。综合三地的调查,对此问题的比例数据可用下图表示:

这一组统计数据可以说明:

第一,从总数分析,三个调研城市的法官都是倾向于首先采信级别较高的鉴定机构做出的鉴定结论。其次是由更权威的鉴定人做出的鉴定结论。二者的比例占总数的 71.29%。可见,在司法实践中,鉴定机构的级别和鉴定人的权威性是法官在重复鉴定案件中进行判断的主要标准。课题组认为,法官对多次鉴定结论的取舍标准是导致实践中鉴定资源分配不合理的主要诱因之一。正是由于由较高级别的鉴定机构做出的鉴定结论或是由更权威的鉴定人做出的鉴定结论容易得到法官的采信,成为有利于己方的定案证据,导致大量的鉴定案件都涌向了级别较高的鉴定机构和具有官方背景的鉴定机构,使得社会性的鉴定机构和级别较低的鉴定机构常常出现鉴定案源不足,大量鉴定资源浪费的情况。

第二,三个调研城市在该问题上也存在一定的差异。在呼和浩特市,法官对鉴定机构级别的依赖最为明显。在北京市,鉴定机构的级别和鉴定人的权威性所占比例基本相同。青岛市的相关比例居中。

(四)鉴定人管理体制

鉴定人管理体制是结构层面的问题,也是全国人大常委会颁布《决定》要着重解决的问题。

从上文中的统计可以看出,目前刑事案件中,绝大部分的鉴定结论是由侦查机关内部的鉴定机构出具的,社会性鉴定机构参与刑事鉴定的案件数量极少,且主要集中在物价鉴定、车辆痕迹鉴定等个别鉴定种类中。因此,鉴定人的管理体制问题主要集中于侦查机关内设鉴定机构的存废问题上。

1.侦查机关内设鉴定机构的存废

在对三个调研城市 21名鉴定人的调查问卷中,呼和浩特市有 5名鉴定人认为侦查机关内部的鉴定机构应当予以保留,并有 1人注明认为其存在有正当的法律依据,有 3名鉴定人认为应当取消,其中有 1人特别注明仅应取消侦查鉴定机关的法医鉴定部分;青岛市有 4名鉴定人认为侦查机关内设鉴定机构应予保留,1名鉴定人认为该问题说不清楚,很难回答;北京市则有 7名鉴定人支持保留侦查机关内设的鉴定机构,有 2人选择“说不清”,没有人选择“取消该鉴定机构”。综合三地的调研数据,总体比例关系是:72.73%的鉴定人认为应当保留现有的侦查机关内设的鉴定机构;13.64%的鉴定人认为应当取消侦查机关内部的鉴定机构;13.64%的鉴定人认为该问题说不清楚。

在对三个调研城市侦查人员的调查问卷中,呼和浩特市有 15名侦查员认为侦查机关内部的鉴定机构应当予以保留,有 1人认为该问题说不清;青岛市有 14名侦查员认为侦查机关内设鉴定机构应予保留,1名侦查员认为该问题说不清楚,1人认为应予取消;北京市有 9名侦查人员支持保留侦查机关内设的鉴定机构,有 4人选择“说不清”,5人选择“取消该鉴定机构”。综合三地的调研数据,总体比例关系是:76%的侦查人员认为应当保留现有的侦查机关内设的鉴定机构;10%的侦查人员认为应当取消;14%的侦查人员认为该问题说不清楚。

上述两组统计数据可以说明三个问题:

第一,与侦查机关内设鉴定机构的存废有直接关系的两个司法主体:侦查人员和社会性鉴定机构的鉴定人,两个群体总体来说都认为应当保留现有侦查机关内设的鉴定机构,且支持的比例大致相同。可见,对于现行的侦查机关内设的鉴定机构,在司法实践中还是有其存在的合理性和必要性。

第二,不可否认,即使在侦查机关内部,仍然有 24%的侦查人员认为侦查机关内部的鉴定机构应予取消或说不清楚。在鉴定人群体中,这一比例比侦查员群体更高,这就可以说明,虽然整体上,两个群体都支持保留现有该体制设计,但现行体制设计也并非尽善尽美,而是存在明显的弊端和不足,这也为未来刑事司法鉴定体制的改革提供了宝贵的实证参考资料。

第三,从各地区对该问题的态度来看,在鉴定人群体中,北京市和青岛市的数据比例基本一致。呼和浩特市的统计数据中,鉴定人支持取消侦查机关内设机构的比例高达 43%,与支持保留的比例相差无几。与之相对应,呼和浩特市的侦查人员支持保留鉴定机构的比例超过90%,是三个调研城市之中最高的。与鉴定人的态度形成了鲜明对比。同样形成鲜明对比的还有北京市的侦查人员的选择。北京市侦查人员对其机构内部的鉴定机构的存废问题与青岛市和呼和浩特市有明显的区别,其支持保留该机构的比例不到 50%,而其鉴定人的相关比例则超过 80%。

2.鉴定事项的咨询途径与方式

课题组在对刑事司法鉴定体制的实证调研中,除重点调研现有侦查机关内设鉴定机构的存废问题之外,还对各司法主体对鉴定事项寻求咨询帮助的实践情况进行了调研。这一部分的调研是为了查清现行鉴定体制下,各司法主体如何面对刑事案件中的专业性问题及其通过何种渠道获得相关的专业咨询和协助。这一调研的主要目的是为后文中刑事司法鉴定制度改革的模式选择收集实证数据,寻求实践支持。

以各司法主体为主轴进行统计和分析,在 87名填写调查问卷的检察官中,有 7名检察官表示,面对专业性极高的鉴定问题,几乎每个案件都自行寻找相关领域的专家咨询过,占8.05%;66名检察官表示有部分案件找专家咨询过,占 75.86%;14名检察官坦言从未找专家咨询过专门性的事实问题,占 16.09%。

在填写调查问卷的 61名律师中,有 9名律师表示,面对专业性极高的鉴定问题,几乎每个案件都自行寻找相关领域的专家咨询过,占 14.75%;40名律师表示有部分案件找专家咨询过,占 65.57%;有 12名律师坦言从未咨询过专门性的事实问题,占 19.67%。

以调研地区为主轴进行统计,北京市咨询过鉴定专家和从未咨询过鉴定专家的比例分别为 84.06%和 15.94%。青岛市咨询过和从未咨询过鉴定专家的比例分别为 84.2%和15.8%。呼和浩特市的这一数据依次为 78.05%和 21.95%。

这一组统计数据可以说明:

第一,刑事诉讼中的控辩双方当事人——检察官和律师——都有就鉴定问题咨询相关专家的需求和实际行为。并且其比例均超过 80%。但是,目前,关于针对鉴定问题的咨询在立法上没有任何的规定。检察官和律师在操作时也不存在任何依据的程序。因此,是否能够得到专业鉴定人员的协助完全取决于检察官或律师的个人因素。诉讼两造的平等对抗难以保障。课题组认为,在未来改革措施的制定和模式选择方面,立法者要充分考虑司法实践群体的实际需求,选择合理、经济的协助途径,填补现行立法的空白。

第二,从各调研城市的统计数据分析,寻求相关领域专家的咨询在各调研城市之间没有本质性的差别,这就可以说明,经济因素并非该问题的决定性因素。

二、刑事司法鉴定制度改革的实证分析

这一部分的调研工作,调研组主要通过对未来改革的利益各方,即法官群体、检察官群体、律师群体、鉴定人群体和侦查人员群体进行问卷调查的形式展开,以期掌握这些司法群体对刑事司法鉴定制度改革的整体需求及具体的改革意见和建议,为后续的司法鉴定制度改革立法和理论研究提供翔实、准确、客观的实证资料。

(一)司法鉴定制度的宏观改革

1.改革的整体需求

关于现行鉴定制度是否需要进行改革的问题,总体而言,86.59%的调查主体认为有必要对现行的刑事司法鉴定制度进行改革,13.4%的调查主体认为现行司法鉴定制度基本能够适应当前刑事诉讼发展的要求,在近几年的时间内不需要进行修改。

以各司法主体为主轴进行分析,在填写问卷的 74名法官中,认为需要修改现行鉴定制度的有 61人,占法官总数的 82.43%;认为不需要修改的有 13人,占法官总数的 17.57%。在填写问卷的 85名检察官中,认为现行鉴定制度需要修改的有 65人,占检察官总数的 76.47%;认为鉴定制度无需修改的有 20人,占检察官总数的 23.53%。在填写问卷的 61名律师中,认为现行鉴定制度需要修改的有 54人,占律师总数的 88.52%;认为不需要修改的有 7人,占11.48%。在填写问卷的 20名鉴定人员中,17人认为现行鉴定制度需要修改,占鉴定人总数的 85%;认为不需要修改的有 3人,占总数的 15%。在填写问卷的 49名侦查人员中,42人认为现行鉴定制度需要修改,占总数的 85.71%;认为不需要修改的有 7人,比例为 14.29%。

以各调研地区为轴线进行对比分析,北京市有 118名司法人员认为应当对现行的司法鉴定制度进行修改,占北京地区调研总人数的 84.89%;青岛市有 52名司法人员表示修改现行鉴定制度很有必要,占青岛地区调研总人数的 77.61%;在呼和浩特市,有 69名司法人员表示赞同修改现行鉴定制度,占内蒙古地区调研总人数的 83.13%。

上述数据可以说明两个问题:

第一,在司法实践中,无论是从总体而言,还是各地区抑或各司法部门的角度,赞同改革现行司法鉴定制度的比例都在 75%以上。可见,在实践中对于修改司法鉴定制度的需求比较高。

第二,与上文司法鉴定制度落实情况的统计数据进行对比分析可以发现,在司法实践中存在约 36.39%的司法主体认为虽然现行鉴定制度在实践中能够得到基本落实,但仍然需要对其进行改革。这说明现行鉴定制度在实践中所反映出的各种问题,不仅仅是由于各司法部门有法不依造成的,现行制度设计本身存在的问题同样不容忽视。

2.改革的主要方面

课题组设计了“目前司法鉴定制度中亟须改革的事项”这一问题,选择内容共涉及“司法鉴定管理体制”、“司法鉴定事项的范围”、“鉴定人的选任程序”、“鉴定程序的启动权”和“鉴定结论的效力”五个方面。

以各司法主体为主轴进行统计,在 104名填写问卷的法官中,有 41人选择了首先修改“司法鉴定管理体制”,有 11人选择了修改“鉴定人选任程序”,有 19人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”,有 15人选择了“鉴定程序的启动权”,有 18人选择“鉴定结论的效力”。在 145名检察官中,有 57人选择修改“司法鉴定管理体制”,17人选择修改“鉴定人选任程序”,18人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”,22人选择修改“鉴定程序的启动权”,31人选择修改“鉴定结论的效力”。在 105名填写问卷的律师中,有 36名律师首先选择了修改“司法鉴定管理体制”,有 15名律师选择修改“鉴定人选任程序”,有 8名律师选择首先修改“司法鉴定事项的范围”,有 25名律师选择修改“鉴定程序的启动权”,有 21名律师选择修改“鉴定结论的效力”。在 23名填写问卷的鉴定人中,有 7名鉴定人选择修改“司法鉴定管理体制”,有 2名鉴定人选择修改“鉴定人选任程序”,有 1人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”,有 5人选择了“鉴定程序的启动权”,有 8人选择“鉴定结论的效力”。在 162名侦查人员中,有 30人选择首先修改“司法鉴定管理体制”,有 2人选择了修改“鉴定人选任程序”,有 12人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”,有 4人选择了“鉴定程序的启动权”,有 14人选择修改“鉴定结论的效力”。

比较上述数据,可以发现:法官和检察官群体对改革事项选择的比例是大致相同的,都认为“司法鉴定管理体制”是最需要改革的事项,其余各方面的比例都维持在 10%至 20%之间。在律师群体中,仍然以司法鉴定的管理体制为首选改革事项,但其迫切程度显然要低于法官和检察官群体。此外,律师群体中仅次于司法鉴定管理体制的改革需求是鉴定人的启动权问题,其比例接近 25%。在侦查人员群体中,首选事项为鉴定结论的效力问题,其次为司法鉴定管理体制。“鉴定人的选任程序”和“司法鉴定事项的范围”二者的比例相对较低,都低于 10%,这可能是因为这两个改革事项与侦查人员自身的侦查工作关系不大的结果。对于鉴定人来说,司法鉴定管理体制的比例最高,远远超过其他群体对于这一改革事项的比例,其次为鉴定结论的效力和鉴定事项的范围,可见,这三类改革事项都与鉴定人的日常鉴定工作有重要的联系。

以修改的主要事项为主轴进行统计,五类改革事项从高到低排序依次为“司法鉴定管理体制”,占总数的 38.95%;“鉴定结论的效力”,占总数的 20.96%;“鉴定程序的启动权”,占总数的16.17%;“鉴定事项的范围”,占总数的 13.21%和“鉴定人选任程序”,占总数的 10.71%。

以各调研地区为主轴进行统计,在北京市的五类司法主体中,有 86人选择了修改“司法鉴定管理体制”,有 22人选择了修改“鉴定人选任程序”,有 34人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”,有 31人选择了“鉴定程序的启动权”,有 45人选择“鉴定结论的效力”。在青岛市,有 37人选择了修改“司法鉴定管理体制”,有 14人选择了修改“鉴定人选任程序”,有 10人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”,有 19人选择了“鉴定程序的启动权”,有 25人选择“鉴定结论的效力”。在呼和浩特市的五类司法主体中,有 52人选择了修改“司法鉴定管理体制”,有 11人选择了修改“鉴定人选任程序”,有 10人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”,有 20人选择了“鉴定程序的启动权”,有 22人选择“鉴定结论的效力”。具体对比见下图:

这一组统计数据可以说明三个问题:

第一,总体而言,司法鉴定管理体制是目前司法实践中,各司法主体普遍认为应当进行修改的事项,鉴定结论的效力问题同样也占有较大的比例。这就说明,虽然《决定》对司法鉴定体制进行了改革,但改革之后,实践中仍然存在较多的问题。

第二,各司法主体对待该问题的主观意见可谓各有侧重。例如,侦查人员对鉴定结论的效力问题最为关注。鉴定人对司法鉴定管理体制的改革最为迫切,其比例近乎半数。律师对于鉴定程序启动的改革较为关心,其比例是各主体同一改革事项中最高的。各主体对于改革事项的侧重点具有鲜明的职业特征。对于侦查人员来说,鉴定结论无效将直接影响其侦查的效果,鉴定管理体制对于鉴定人个人来说至关重要,律师对于鉴定制度能否向控辩平衡改革即辩护一方能否取得与控诉方相同的鉴定程序的启动权为主要关注点。由是观之,在推动刑事司法鉴定制度的改革中,要注意各诉讼主体之间的利益平衡。

第三,从调研城市的角度进行分析,三个城市的大致比例是相同的,都是以“司法鉴定管理体制”为最需要修改的事项,其次为鉴定结论的效力,鉴定管理体制的比例都在 35%至 45%之间。其中,青岛市的这一比例略低,呼和浩特市略高,北京市居中。即在司法鉴定改革的宏观方面,地域之间的差距并不明显,经济因素不是导致其改革的主要因素。

(二)司法鉴定程序改革

1.控辩双方的鉴定程序参与权

鉴定程序参与权是一项非常广泛的权利集合,其一般包括鉴定程序的启动权、鉴定结论的质证权、鉴定过程的审查和监督权、鉴定的知情权等一系列具体的诉讼权利。现行的司法鉴定制度没有赋予控辩双方平等的鉴定程序参与权,承担控诉职能的检察官享有依职权启动鉴定程序等各项与法官相同的鉴定程序的权力,辩护一方的当事人享有的鉴定程序参与权极少,其只享有申请鉴定人回避和鉴定程序启动的申请权。如何维持控辩双方诉讼力量的基本平衡,遵循对抗制下平等武装的基本原则,尊重当事人的诉权行使,是改革鉴定程序参与权分配时首先要考虑的因素。课题组针对该问题设计了控辩双方都享有鉴定程序的参与权和控辩双方都不享有鉴定程序的参与权两种改革的模式。总体而言,在所有受调查的 276名司法主体中,有215人认为控辩双方都有程序参与权的改革建议较为合理,占 77.90%;有 61人认为双方都无权的改革模式更合理,占 22.1%。

以各司法主体为主轴进行统计,在填写问卷的 76名法官中,有 61人倾向于控辩双方都享有鉴定程序参与权的改革方式,占法官总数的 80.26%;有 15名法官认为控辩双方都无权的方式更合理,占法官总数的 19.74%。在检察官群体中,共有 83名检察官参与了调查,其中有58名检察官支持赋予控辩双方鉴定程序参与权的改革模式,占检察官总数的 69.88%;有 25名检察官支持控辩双方都没有鉴定程序参与权的改革模式,占总数的 30.12%。在 61名律师中,有 58名律师赞同赋予控辩双方鉴定程序的参与权,占律师总数的 95.08%,其中有部分律师强调这种参与权必须是平等有效的,有 1名律师特别说明如果无法保障控辩双方享有相同的参与权,则其宁愿选择控辩双方都没有程序参与权的改革模式;有 3名律师选择支持控辩双方都没有鉴定程序参与权的改革模式,占律师总数的 4.92%。在 20名参加调查的鉴定人中,有 17名鉴定人表示支持赋予控辩双方鉴定程序参与权的改革建议,占鉴定人总数的 85%;另有 3名鉴定人持反对意见,占总数的 15%。在侦查人员群体中,36名侦查员中有 21人赞成赋予控辩双方鉴定程序参与权,其比例为 58.33%;认为控辩双方都没有程序参与权的改革建议更符合我国国情的有 15人,占侦查员总数的 41.67%。

以各调研地区为主轴进行统计,北京市的 135名参与调研的人员中,共有 102人表示赞同控辩双方都有鉴定程序参与权的改革模式,占总数的 75.56%;选择“控辩双方都无鉴定程序参与权模式”的有 33人,占总数的 24.44%。青岛市的 59名接受调研的人员中,有 47人表示赞同控辩双方都有鉴定程序参与权的改革模式,占总数的 79.66%;选择“控辩双方都无鉴定程序参与权模式”的有 12人,占总数的 20.34%。呼和浩特市的 82名被调研人员中,有 66人表示赞同控辩双方都有鉴定程序参与权的改革模式,占总数的 80.49%;选择“控辩双方都无鉴定程序参与权模式”的有 16人,占总数的 19.51%。

这组统计数据着重说明两个问题:

第一,大部分受调查群体都支持赋予控辩双方鉴定程序参与权的模式,其比例与各地区之间的比例大致相同。各司法主体之间赞成赋予控辩双方程序参与权的比例要高于反对该改革措施的比例。在各调研地区之间,这一比例也不存在本质性差异。

第二,从各司法主体对待该问题的态度上还是能够解读出部分对司法鉴定制度改革有价值的信息。显而易见,律师是赋予控辩双方程序参与权这一改革建议的最大支持者,其比例高达 90%以上。而相对来说,其他诉讼主体对待该问题则要平和得多,尤其是鉴定人群体,两种模式的支持率几近平分秋色。律师支持赋权给双方当事人是因为在现行制度下,辩护人一方根本无法参与到鉴定程序中去,无形中加大了辩护工作的难度。而对于鉴定人来说,赋予控辩双方鉴定程序的参与权意味着其鉴定工作将在一定程度上面向当事人公开,接受双方当事人的审查和监督,其对待该问题的支持率与其他主体相比处于最低也就是可以预料的了。

2.鉴定程序的启动权

从本文对司法实践中鉴定程序启动的实证调研统计来看,目前实践中绝大部分的刑事司法鉴定都是由侦查机关在侦查阶段自行启动的,由控辩双方当事人依其诉权和法官依职权启动的鉴定程序极少。而从对鉴定制度改革的总体评价的统计中,可以看出鉴定程序的启动问题在所有鉴定制度改革事项中排第三位,仅次于鉴定体制改革和鉴定结论的效力两个事项。由此可见,鉴定程序的启动问题是实践中存在问题较大的鉴定事项之一,也是司法鉴定制度改革的重点问题。

课题组认为,目前我国现行司法鉴定制度中鉴定程序启动问题的症结在于立法赋予了检察官作为控诉一方启动司法鉴定程序的权力,而实践中,公诉机关与侦查机关在追诉犯罪问题上的立场是高度一致的,由侦查机关启动并完成的鉴定程序,一般而言符合公诉机关的利益。因此公诉机关一般不会再自行启动鉴定程序。而作为诉讼控辩中的辩护人一方,立法没有赋予其启动鉴定程序的权利,其享有的只是针对鉴定问题要求法院进行重新鉴定的申请权。而实证研究的数据表明,实践中,辩方当事人向法官提出的该种申请,有相当一部分被法官驳回。由此可见,一方当事人享有权力而怠于行使,一方当事人想要行使而苦于没有权利。正是因为缺乏应有的对抗,使得对立的双方之间在该问题上没有形成交集,享有权力的一方不行使其权力而无损其利益。

自 1996年对抗制的积极因素引入到我国刑事诉讼改革中之后,控辩平等对抗的思想日渐深入人心。在司法鉴定程序的启动问题上,控辩权利的不对等直接导致了控辩力量的失衡。因此,在鉴定程序启动的改革问题上,首先要解决的即建立控辩双方平等对抗的鉴定启动机制。根据这一原则,未来的改革可以分为两种思路,第一种思路是取消检察官的鉴定启动权,控辩双方都只是享有鉴定程序启动的申请权,即削减检察官现有的程序启动权,通过控辩双方都无权的方式达到控辩双方的平等对抗。第二种思路是赋予辩护人一方的司法鉴定启动权,使其享有与检察官相同的鉴定程序的参与权,即在检察官基本权利保持不变的前提下增加辩护人一方的权利,以此达到控辩平等的目标。

对于该问题,调研组主要调查了利益相关的检察官和律师群体的意见。对于取消检察官的鉴定启动权问题,呼和浩特市的 16名检察官中,有 3人认为可以接受这一改革措施,有 13人认为不能接受,其中,有 10名检察官认为检察机关作为国家机关,应当享有同法院相同的权力;有 3人认为实行这一改革措施会导致检察官的工作受制于法官,降低检察工作的效率。在青岛市共有 7名检察官选择接受该改革措施,另有 20名检察官认为该改革措施不可以接受,其中 15人的理由是检察机关作为国家机关,应当享有同法院相同的权力,3人的理由是会导致检察官的工作受制于法官,降低了工作效率,2人的理由是会造成程序的失控。北京市接受调查的 51名检察官中,有 13名检察官选择“可以接受”,有 16名检察官选择“不可以接受,因为检察机关是国家机关,应该享有与法院相同的鉴定启动权”,有 18名检察官选择“不可以接受,因为可能会降低工作效率,受制于法院工作”,有 4名检察官选择“不可以接受,会造成程序的失控”。综合三地的调研数据,三地接受调查的检察官中,支持取消检察官的鉴定启动权的占 24.47;反对取消检察官的鉴定启动权的,占 75.53%。

从检察官反对取消其鉴定启动权的理由来看,最主要的理由是“检察机关作为国家机关,应当享有同法院相同的权力”(占 57.74%),其次是“会导致检察官的工作受制于法官,降低检察工作的效率”(占 33.80%),最后是“会造成程序的失控”(占 8.45%)。

律师群体对待该问题的态度与检察官相比可谓天壤之别。

在律师群体中,呼和浩特市有 23名律师认为这一改革措施非常合理,有 4名律师表示反对实施该改革措施。在青岛市,11名律师全部赞同该改革措施。北京市有 14名律师认为取消检察官的鉴定启动权非常合理,有 9名律师认为此举不合理。综合三地的调研数据,接受调查的律师中支持取消检察官的鉴定启动权的占 78.69%,反对取消检察官的鉴定启动权的,占 21.31%。

这组数据可以说明三个问题:

第一,律师群体与检察官群体在该问题上形成了鲜明的对立,超过 70%的检察官明确表示反对取消其鉴定启动权,超过 70%的律师表示支持取消检察官的鉴定启动权。说明这一问题的改革与两个司法群体各自的执业利益皆有较大的关系。

第二,与检察官群体各地趋于一致的支持比例相比,律师群体对待该问题在不同地区形成的意见有所不同。北京市有接近半数的律师表示反对取消检察官的鉴定启动权,而青岛市受调查律师则 100%支持取消检察官的鉴定启动权。可见,在律师群体内部,对于该问题似乎没有形成完全一致的意见。

第三,从检察官反对取消鉴定启动权的理由进行分析,超过半数的检察官反对取消该权利的理由是“检察机关作为国家机关,应当享有同法院相同的权力”。可见,虽然我国的对抗制改革引入刑事诉讼以逾 10年的时间,但控辩双方平等对抗的思想仍旧停留在改革的表面而没有深入到改革执行者的思想之中。这些认为检察机关法律地位优于辩护人一方,不承认控辩审三角诉讼结构的检察官必然会坚决地反对推进控辩平等武装的司法鉴定制度改革。由是观之,在推进司法鉴定制度改革的进程中,最大的障碍并非具体的技术性设计,而是如何使改革的各方接受和顺应改革的理念,只有改革的各执行方真正地接受了改革的理念和原则,刑事司法鉴定改革才能切实地深入进行,达到改革的目标。

上文可见,对于取消检察官鉴定程序启动权这种改革思路,律师群体与检察官群体的意见出现了本质上的分歧。对于保留检察官的鉴定启动权,并且同时相应地赋予辩护人一方相同的鉴定启动权,而不仅仅是现行制度下的鉴定申请权,作为控辩双方的律师群体和检察官群体的态度依然存在差别。

如果赋予控辩双方完全相同的鉴定启动权,呼和浩特市有 8名检察官认为不合理,其中有5人的理由是会加大检察官公诉的难度,有 2人认为不符合我国的法律传统,有 1人认为会增加诉讼成本,使庭审复杂化。有 5名检察官认为较为合理,可以接受。青岛市有 16名检察官认为不合理,其中有 4人的理由是会加大检察官公诉的难度,有 5人认为不符合我国的法律传统,有 7人认为会增加诉讼成本,使庭审复杂化,也无法保证技术顾问的中立性。有 9名检察官认为较为合理,可以接受。北京市有 16名检察官选择“不合理,因为可能会实际加大检察官的公诉难度”,有 10名检察官选择“不合理,因为我们国家从来没有这一传统,不符合国情”,有 9名检察官认为会增加诉讼成本,使庭审复杂化,有 17名检察官选择“合理,可以接受”。

从上述数据可以看出,从总体而言,共有 31名检察官表示可以接受这一改革建议,认为其具有一定的合理性,占检察官总数的 34.44%。有 59名检察官反对该改革建议,比例为65.56%。

从检察官反对赋予辩方鉴定启动权的理由来看,多数认为“会加大检察官公诉的难度”,占 42.37%;另有认为“我国从来没有这一传统,不符合国情”,占 28.81%;还有认为“会增加诉讼成本,使庭审复杂化,也无法保证技术顾问的中立性”,占 28.82%。

这一组统计数据可以说明三个问题:

第一,大部分的检察官反对赋予辩护人一方鉴定程序的启动权。但与单方面取消检察官的鉴定启动权相比,这一改革方案的反对比例降低了近 10%。也就是说,两种改革鉴定启动程序的改革措施中,后一种改革措施在实施过程中受到的改革阻力可能要小得多。

第二,与上一组统计数据得出的结论相同,对于司法鉴定的启动问题,基本不存在地域之间的差别,三个调研城市对待该问题的态度基本一致。

第三,对检察官反对的理由进行分析,加大公诉的难度是最主要的理由。增加诉讼成本和不符合中国国情二者并重,都占 28.81%。调研组认为,采行这一模式的改革措施确实会加大检察官的公诉难度,但这一措施可以使控辩双方当事人在同一高度的诉讼平台上进行司法较量,符合我国刑事司法改革的理念,顺应国际司法发展的潮流。

3.非法鉴定结论的排除程序

我国 1996年的刑事诉讼改革有限地引入了非法证据排除规则,规定非法获得的言词证据应当予以排除。但是对于非法获得的鉴定结论应当如何处理,则没有明确的法律规定。

在未来的司法鉴定制度改革中,对于鉴定过程不合法、检材不合法或者鉴定人不适格等各种非法的鉴定结论是否应当被排除于法庭之外,课题组针对五类司法主体进行了调查。

总体而言,在所有的受调查主体中,有 87.8%的人认为非法的鉴定结论应予排除;9.49%的人认为不一定排除,应当因案而异;2.71%的人反对将其排除。

以各司法主体为主轴进行统计分析,在填写问卷的 76名法官中,有 68名法官选择排除非法鉴定结论,占法官总数的 89.47%;有 6名法官选择因案而异,占法官总数的 7.89%;有 2名法官直言反对排除该类鉴定结论,占法官总数的 2.63%。在填写问卷的 87名检察官中,有 79名检察官选择排除非法鉴定结论,占检察官总数的 90.8%;有 7名检察官选择因案而异,占检察官总数的 8.05%;有 1名检察官选择反对排除该类鉴定结论,占检察官总数的 1.15%。在律师群体中,共有 61名律师参与该项调查。其中,有 56名律师选择排除非法鉴定结论,占律师总数的 91.8%;有 3人选择因案而异,占总数的 4.92%;有 2名律师反对排除该类鉴定结论,占总数的 3.28%。在填写问卷的 21名鉴定人中,17人选择排除非法鉴定结论,占总数的80.95%;有 4人选择因案而异,占总数的 19.05%;没有鉴定人表示反对排除。在 50名侦查人员中,有 39人选择支持排除非法鉴定结论,占总数的 78%;8人表示因案而异,不可一概而论,占总数的 16%;另有 3人对非法鉴定结论的排除持否定态度,占总数的 6%。

以各调研地区为主轴,在北京市,共有 127人选择支持排除非法鉴定结论,占总数的89.44%;选择因案而异的有 12人,比例为 8.45%;选择不排除的有 3人,比例为 2.11%。在青岛市,有 59人选择支持排除非法鉴定结论,占总数的 85.51%;选择因案而异的有 10人,比例为 14.49%。在呼和浩特市,共有 73人选择支持排除非法鉴定结论,占总数的 86.9%;选择因案而异的有 6人,比例为 7.14%;选择不排除的有 5人,比例为 5.95%。

上述统计数据充分说明,目前司法实践中,各司法主体对待非法鉴定结论是否排除的问题基本达成了一致的意见,即绝大部分的司法主体倾向于排除非法获取的鉴定结论。这一观点无论是在经济发展水平不同的三个调研城市,还是在职业利益各异的五类司法主体之间都没有本质性的分歧。因此,在刑事司法鉴定制度的改革中,调研组认为应当设立非法鉴定结论的排除规则,以填补目前鉴定立法的空白,满足司法实践发展的需求。

4.辩护人鉴定程序知情权的保障措施

通过上文中对司法实践中辩护人一方在庭审之前对鉴定结论和鉴定程序的知悉情况的调研,可以看出目前辩护人对鉴定结论的知悉权并不能得到有效保障,有接近半数的辩护人在庭审之前无法查阅到与案件相关的鉴定结论。在刑事司法鉴定的改革中,要着力改善这一现状。

关于获取控方鉴定结论的最有效方式,呼和浩特市接受调查的 28名律师中,有 13名律师认为直接到检察院阅卷最为有效,6名律师认为通过检察院移送到法院的案卷材料中查阅最为有效,还有 9名律师认为建立鉴定结论庭前开示程序最为有效;青岛市接受调查的 12名律师中,有10名律师选择了庭前开示程序,2名律师选择到法院查阅相关案卷;北京市 26名接受调查的律师中,有 5名律师选择“直接到检察院阅卷”,有 4名律师选择“通过检察院移送到法院的案卷材料中查阅”,有 15名律师选择“建立鉴定结论庭前开示程序”,有 2名律师选择“其他方式”。

这一调查结果显示,三个调研城市的律师对于该问题的改革方式存在较大的分歧。青岛市的律师群体绝对多数赞同建立庭前鉴定结论开示程序,其比例高达 90%。北京市也有近70%的律师赞同这一主张,其后依次为直接到检察院阅卷、到法院阅卷和其他方式。呼和浩特市,律师的主张在几个选择之间趋于平衡,没有某项方式得到超过半数的支持。相对而言,直接到检察院阅卷,是呼和浩特市律师认为的最佳选择。

综合三个地区的调研数据,“直接到检察院阅卷”的比例为 30.3%,“通过检察院移送到法院的案卷材料中查阅”的比例为 15.15%,“建立鉴定结论的庭前开示程序”的比例为51.52%,“其他 ”的比例为 3.03%。

上述比例数据说明的问题是:对于律师群体而言,其选择的首要方式是通过建立鉴定结论的庭前开示程序来获取相关的鉴定信息,这一比例超过了通过检察院移送案卷查阅和直接到检察院查阅的总和。可见,律师群体是希望通过建立控辩平等的诉讼程序来保障其司法鉴定程序和结论的知悉权,而不是把改革的希望寄托在与之利益相对或相关的国家司法机关自身的改革方面。该组数据所反映出的这一信息也可以体现出律师群体对鉴定制度改革措施具体设计思路的选择,即摒弃现行制度下对司法机关的依赖,通过正当诉讼程序来行使和保障自己的诉权。

(三)鉴定结论及其效力改革

鉴定结论的效力问题涉及多个方面的问题,但课题组认为,当前最突出的是如何解决长期以来存在的重复鉴定的问题。为此,课题组针对在未来的司法鉴定制度改革中应否有明确的鉴定次数的限制性规定问题,面向五类司法主体开展了相关的调研工作。

总体而言,在 290名受调查群体中,有 165人选择将重复鉴定的次数限制在 2次以内,比例为 56.9%;有 46人选择不可以就同一问题进行重复鉴定,即将重复鉴定的次数限定在 1次,比例为 15.86%;有 40人认为无需限定重复鉴定的次数,只要案情需要,就可以无限制地进行重复鉴定,比例为 13.79%;有 39人认为重复鉴定的次数需要进行限制,但不宜限制得过于严格,只要限制在 3次之内即可,其比例为 13.45%。

以各司法主体为主轴进行统计,在 76名填写调查问卷的法官中,有 15人认为不应当允许重复鉴定,比例为 20.27%;有 37名法官认为应当将重复鉴定的次数限定在 2次之内,比例为48.68%;有 14名法官认为应当将重复鉴定的次数限定在 3次之内,比例为 18.42%;有 10名法官认为无需限定次数,比例为 13.16%。在 83名填写调查问卷的检察官中,有 10人认为不应当允许重复鉴定,比例为 12.05%;有 52名检察官认为应当将重复鉴定的次数限定在 2次之内,比例为 62.65%;有 13名检察官认为应当将重复鉴定的次数限定在 3次之内,比例为 15.66%;有 8名检察官认为无需限定次数,比例为 9.64%。在 61名填写调查问卷的律师中,有 7人认为不应当允许重复鉴定,比例为 11.48%;有 41名律师认为应当将重复鉴定的次数限定在 2次之内,比例为 67.21%;有 4名律师认为应当将重复鉴定的次数限定在 3次之内,比例为 6.56%;有 9名律师认为无需限定次数,比例为 14.75%。在 21名填写调查问卷的鉴定人中,有 5人认为不应当允许重复鉴定,比例为 23.81%;有 9名鉴定人认为应当将重复鉴定的次数限定在 2次之内,比例为42.86%;有 2名鉴定人认为应当将重复鉴定的次数限定在 3次之内,比例为 9.52%;有 5名鉴定人认为无需限定次数,比例为 23.81%。在 49名填写调查问卷的侦查员中,有 9人认为不应当允许重复鉴定,比例为 18.37%;有 26名侦查人员认为应当将重复鉴定的次数限定在 2次之内,比例为 53.06%;有 6名侦查人员认为应当将重复鉴定的次数限定在 3次之内,比例为 12.24%;有8名侦查人员认为无需限定次数,比例为 16.33%。

以各调研城市为主轴进行统计,在北京市参与调研的 142人中,选择不允许针对同一事项进行重复鉴定的有 22人,占总数的 15.49%;认为应当将重复鉴定的次数限制在 2次之内的有 76人,比例为 53.52%;认为应当将重复鉴定的次数限定在 3次之内的有 23人,比例为16.2%;认为无需限定次数的有 21人,比例为 14.79%。在青岛市参与调研的 66人中,选择不允许针对同一事项进行重新鉴定的有 5人,占总数的 7.58%;认为应当将重复鉴定的次数限制在 2次之内的有 46人,比例为 69.7%;认为应当将重复鉴定的次数限定在 3次之内的有 8人,比例为 12.12%;认为无需限定次数的有 7人,比例为 10.6%。在呼和浩特市参与调研的81人中,选择不允许针对同一事项进行重新鉴定的有 19人,占总数的 23.46%,认为应当将重复鉴定的次数限制在 2次之内的有 43人,比例为 53.09%;认为应当将重复鉴定的次数限定在 3次之内的有 8人,比例为 9.88%;认为无需限定次数的有 11人,比例为 13.58%。

这一组统计数据可以说明两个问题:

第一,总体而言,大部分的受调查人员认为以 2次为限进行重复鉴定是较为合理的。其次分别为不得重复鉴定、将重复鉴定的次数限定在 3次之内和无需限定次数。这一顺序在各调研城市之间也大致相同。可见,从比例变化的趋势而言,司法实务人员倾向于对目前实践中针对同一事项的重复鉴定问题进行明确的次数限制。

第二,从各司法主体而言,对待该问题的总体评价是相似的,不存在实质性的差别。其中,值得一提的是鉴定人群体的意见。相对于其他群体而言,鉴定人群体对待该问题的态度很有特点。一方面,在五类群体中,仅有鉴定人群体选择“无需限定次数”的比例超过了总数的20%,为各群体之中的最高比例。另一方面,其选择不允许针对同一事项进行重复鉴定的比例也是五类群体中最高的,其比例与无需限定次数的比例是基本持平的。说明在鉴定人群体中,存在两种司法理念,这两种理念源于其对司法鉴定制度性质理解的差异。一种理念认为,对于需要鉴定的事项,应当本着实事求是的态度,不断地追求其本真的面目,因此,只要案情需要,就不需要限定重复鉴定的次数,而是以获得最终结论为目标。与之相对的理念认为,司法鉴定程序是嵌套在刑事诉讼之中的子程序,因此,司法鉴定的诸多原理和理念都要顺应刑事诉讼的原理和理念。“定纷止争”的程序设计根本不允许将司法鉴定无限制地重复下去,因此其选择不允许进行重复鉴定。

(四)鉴定管理体制改革

自《决定》颁布至今已逾三年的时间,从上文对鉴定体制实施现状的调研数据可以看出,目前实践中自侦自鉴的情况仍然普遍存在,控辩之间难以实现鉴定程序的平衡和对抗。司法鉴定的管理体制是司法鉴定制度的重要组成部分,鉴定体制的改革方向直接关系到整个司法鉴定制度改革的成败。关于司法鉴定体制的改革,课题组从三个方面进行了调研。

1.鉴定人的选任方式改革

关于鉴定人的选任方式,呼和浩特市参与调研的 19名法官中有 9名法官认为由控辩双方协商选任最为合适,有 7名法官认为由合议庭指定最为合适,有 2名法官认为由司法行政机关指定较为合适。青岛市接受调查的 10名法官中有 7名法官认为由控辩双方协商选任最为合适,有 2名法官认为由合议庭指定最为合适,有 1名法官认为由司法行政机关指定较为合适。北京市被调查的 47名法官中有 13名法官认为由合议庭指定最为合适,10名法官认为由司法行政机关指定较为合适,1名法官认为由检察机关指定较为合适,23名法官认为由控辩双方协商确定较为合适。综合三地调研的数据,在全部接受调查的法官中,主张由控辩双方确定的,占56.31%,主张合议庭指定的,占 28.85%,主张由司法行政机关指定的,占 14.13%,主张由检察机关指定的,占 0.71%。

在鉴定人群体中,呼和浩特市有 1名鉴定人认为由控辩双方协商选任最为合适,有 1名鉴定人认为由合议庭指定最为合适,有 6名鉴定人认为由司法行政机关指定最为合适;青岛市有1名鉴定人认为司法机关指定最合适,4人认为控辩双方进行协商最合适;北京市有 39名鉴定人选择“合议庭指定”;有 8人选择“控辩双方协商确定”,没有人选择“司法行政机关指定”和“检察机关指定”。综合三地调研数据,在鉴定人群体中,主张由控辩双方确定鉴定人的占55.18%,主张由司法行政机关指定的,占 31.67%,主张由合议庭指定的,占 31.67%。

这一组统计数据可以说明三个问题:

第一,总体而言,法官群体和鉴定人群体都支持通过控辩双方协商的方式确定案件的鉴定人,两个群体对该改革措施的支持比例大致持平。有所差别的是,在控辩双方协商确定之外,法官群体倾向于通过合议庭指定的方式确立鉴定人,而鉴定人群体则希望通过司法行政机关指定的方式来确定某一案件的鉴定人。

第二,从地域差别进行分析,在法官群体中,三个调研城市法官的主张没有本质性的差异。都是首先支持控辩双方的协商确定,其后依次为合议庭指定、司法行政机关指定和检察机关指定。在鉴定人群体中,三个调研城市鉴定人的主张差别较大。由此可知,绝大部分的北京市和青岛市的鉴定人都倾向于由控辩双方协商确定案件的鉴定人,而呼和浩特市的鉴定人群体则更倾向于通过司法行政机关的指定来确立鉴定人。

第三,尤为值得一提的是,通过检察机关指定的方式确立案件鉴定人的改革主张,在法官群体中,只得到了占总数 0.71%的法官的支持;在鉴定人群体中,没有人支持这一主张。这说明,无论是鉴定人群体还是法官群体,都是倾向于在鉴定人选任的程序中保持控辩双方之间的大致平衡,并且通过这种控辩力量的平等对抗来保障鉴定的中立性。

2.当事人获得专业帮助的程序化改革

现行鉴定体制下,当事人缺少必要的鉴定辅助是导致当事人极少对案件的鉴定问题提出异议的主要原因之一。面对专业性极强的鉴定事项,如何辅助双方当事人对案件涉及的鉴定问题进行监督和审查,是司法鉴定制度改革必须要解决的问题。虽然目前实践中,有相当一部分的检察官和律师在代理案件的过程中会向相关领域的专家进行咨询,但由于没有形成一定的制度和程序,其辅助的效果并不明显。根据课题组对检察官群体和律师群体的调查,在检察官群体中,明确希望在诉讼中获得专业鉴定人员帮助的有 74人,占填写问卷的检察官总数的86.59%。认为是否得到鉴定人辅助无关紧要或明确不希望得到帮助的有 11人,比例为13.41%。在律师群体中,有 59名律师表示希望在诉讼过程中得到专家的协助,比例为96.72%。持相反意见的律师仅有 2人,占填写问卷的律师总数的 3.28%。

对于希望获得专家协助的原因,呼和浩特市被调查的律师中有 2名律师认为专家的协助能够帮助法官做出判断,使案件得到迅速地处理,有 23名律师认为专家的协助可以使辩护在鉴定问题上加强对合议庭的说服力,有 9名律师认为可以据此有效反驳控方的指控。青岛市有 7名律师认为其有助于增加辩护对合议庭的说服力,有 5名律师认为其能够有效反驳控方指控,4名律师认为可以迅速帮助法官判断选择。北京市有 13名律师认为获得专家的辅助可以帮助法官迅速做出判断,有 21名律师认为其可以增加对合议庭的说服力,有 17名律师认为其可以有效地反驳控方的指控。综合三地的调研数据,认为获得专家协助可以加强对合议庭的说服力的,占50.86,认为可以有效反驳对方指控的占 30.35%,认为有助于迅速审结案件的,占 18.79%。

这一组统计数据可以说明两个问题:

第一,无论是作为控方的检察官还是作为辩方的律师,绝大部分都希望在诉讼过程中获得专家的协助。相对而言,律师群体对专家辅助的需求要比检察官群体的需求更高。这也可以间接地说明,目前由于专家辅助制度的缺失,已经给控辩当事人诉讼活动的顺利开展造成了一定的困难或障碍。

第二,从律师希望获得专家协助的原因分析,超过半数的律师表示获得专家的协助能够加强对合议庭的说服力,有超过三分之一的律师表示能够有效反驳对方的指控,这两个主要原因都说明律师将获得鉴定专家的协助视为是加强辩护力量,与公诉方进行对抗的有力手段。

如果允许控辩双方都聘请鉴定人出庭,呼和浩特市被调查的 21名法官中有 9名法官认为这一做法有助于案件的审理;有 2名法官认为这样做有可能拖延诉讼,不利于案件审理;有 10名法官认为这样做有利有弊,关键在于法官对庭审节奏的把握。青岛市被调查的 11名法官中有 5名法官认为这一做法有助于案件的审理;有 4名法官认为这样做有可能拖延诉讼,不利于案件审理;有 2名法官认为这样做有利有弊,关键在于法官对庭审节奏的把握。北京市被调查的 47名法官中有 31名法官认为这一做法有利于案件审理;6名法官认为有可能拖延诉讼,不利于案件审理;10名法官认为有利有弊,关键在于法官对庭审节奏的把握。

与法官群体不同,在律师群体中,呼和浩特市有 23名律师认为允许控辩双方都聘请鉴定人出庭有助于案件的审理,有 4名律师认为这一做法有可能拖延诉讼,不利于案件审理;青岛市有 8名律师认为这一做法有助于案件审理,有 1名律师认为无助于案件审理,2人认为这样做有利有弊;北京市有 21名律师选择“有助于案件审理”,有 6名律师选择“有可能拖延诉讼,不利于案件审理”。

在鉴定人群体中,呼和浩特市有 1名鉴定人认为允许控辩双方聘请鉴定人出庭有利有弊,关键在于法官对庭审节奏的把握,有 1名鉴定人认为其有可能拖延诉讼,有 6人认为这一做法会有利于案件的审理;青岛市有 1名鉴定人认为允许控辩双方都聘请鉴定人协助庭审有助于案件审理,有 1人认为有可能拖延诉讼,有 3人认为有利有弊;北京市有 4人选择“有助于案件审理”,有 1人选择“有可能拖延诉讼,不利于案件审理”,有 3人选择“有利有弊,关键在于法官对庭审节奏的把握”。综合三地的调研数据,在接受调查的鉴定人群体中,认为允许控辩双方聘请鉴定人出庭有助于案件审理的,占 65.45%,认为有利有弊的,占 18.79,认为不利于案件审理的,占 15.67%。

上述数据可以说明:

第一,总体而言,无论是法官、律师还是鉴定人都支持当事人平等地聘请鉴定人协助参与诉讼活动。其支持的总比例达到 65%。其中,对其表示反对和担忧的司法主体的主要原因是担心这样做会降低庭审效率,拖延诉讼过程。

第二,从各司法主体而言,律师群体对待该做法的支持率最高,可以说明绝大部分的律师希望通过这一改革措施改变目前辩护方力量过弱,控辩失衡的现状,以此加强辩护能力,协调控辩对抗机制,维护被告人的利益。在三类受调研群体中,相对较为保守的是鉴定人群体。课题组在设计该调研题目之初认为鉴定人群体会是该改革主张的最大拥护者,因为目前实践中,大量的社会性鉴定机构鉴定案源不足,鉴定资源出现了空置和浪费的情况,允许控辩双方都聘请鉴定人参与诉讼活动,会使鉴定业务的需求量成倍增长,为鉴定人,特别是社会性鉴定机构的鉴定人提供用武之地。事实却恰恰相反。结合调研报告对我国司法鉴定制度实施现状的数据分析可以看出,问题的症结在于鉴定人不愿意以出庭的方式参与诉讼活动。可见,鉴定人的出庭问题是刑事司法鉴定制度改革中的核心技术问题,鉴定人出庭问题得不到妥善的解决,与司法鉴定制度相关的其他一系列改革措施都难以切实地得到执行。

对于如果法律允许,是否会聘请技术顾问提供与司法鉴定有关的法律咨询和服务的问题,呼和浩特市有 9名律师表示肯定会聘请,有 13名律师表示有可能聘请,有 5名律师表示将视当事人的经济情况而定;青岛市有 1名律师表示肯定会聘请,有 6名律师表示有可能会聘请,有 4名律师表示一般情况下不会聘请;北京市有 9名律师选择“肯定会聘请”,有 8名律师选择“有可能会聘请”,有 11名律师选择“根据当事人的经济状况决定”。

如果未来的司法鉴定改革允许辩护人一方聘请鉴定人,呼和浩特市有 19名律师表示将选择聘请级别较高的鉴定机构中的鉴定人为己方服务;有 4名律师选择较为熟悉,以前委托过的鉴定人;有 3名律师选择在鉴定人名册中随机挑选。青岛市有 8名律师优先选择较为熟悉,以前合作过的鉴定人;5名律师选择权威鉴定机构中的鉴定人。北京市有 14名律师选择“在级别较高的鉴定机构中从业的鉴定人”;有 9名律师选择“较为熟悉,以前委托过的鉴定人”;有 4名律师选择“在鉴定人名册中随机挑选”。

这一组数据可以说明三个问题:

第一,从辩护律师聘请鉴定人的需求而言,在填写问卷的 66名律师中,有 19名律师表示如果法律允许,肯定会聘请,比例达到了 28.79%,表示可能会聘请的达到了 40.91%,明确表示不会聘请的只有 4人,还有 24.24%的律师会根据当事人经济情况来确定。这就说明,一方面,如果该改革主张得到确立,在实践中会有相当一部分律师实际实施该措施。另一方面,还有近四分之一的律师要根据当事人的经济情况确定。可见在改革措施的论证和研究过程中,要考虑到国家对经济困难被告人的鉴定援助制度的配套。

第二,从辩护律师选择鉴定人的标准分析,其优先选择的是较为权威的、所在鉴定机构级别较高的鉴定人。这与课题组对法官的调查的答案是基本一致的。可见,无论是法官、检察官还是律师,在选择鉴定人时,都是将鉴定机构的级别作为考虑的首要因素。这也可以解释实践中鉴定资源利用不合理,大量社会性鉴定机构资源空置浪费的现象。在司法体制改革中,鉴定机构社会化,各鉴定机构之间应当是平等的,不存在级别上的差异,只有如此才能彻底解决鉴定资源分配不合理的难题,实现鉴定资源利用的最大化。

第三,从三个调研城市的数据来看,呼和浩特市和北京市的比例配比大致相同,青岛市的律师则更倾向于从较为熟悉的鉴定人中挑选。此外,三个城市对于通过名册随机挑选鉴定人的方式都不支持。

关于聘请的鉴定人的身份问题,调研组设计了“证人”、“诉讼代理人”、“独立的诉讼参与人”和“其他身份或无法说清”四个选项供三个调研城市的受调研主体选择。总体而言,在 290名填写问卷的司法主体中,有 77人认为这些技术顾问是证人身份,占 26.55%;有 142人认为其是独立的诉讼参与人,占 48.97%;有 33人认为是诉讼代理人,占 11.38%;另有 38人表示无法界定这些人的身份,占 13.10%。

以各司法主体为主轴进行分析,在接受调查的 76名法官群体中,有 15名法官认为这些技术顾问是证人身份,占 19.74%;有 17名法官认为其是诉讼代理人,占 22.37%;有 32名法官认为是独立的诉讼参与人,占 42.10%;有 12名法官表示无法界定其身份,占 15.79%。在接受调查的 80名检察官群体中,有 21名检察官认为这些技术顾问是证人,占 26.25%;有 1名检察官认为是诉讼代理人,占 1.25%;有 52名检察官认为是独立的诉讼参与人,占 65%;有 6人表示无法说清,占 7.5%。在接受调查的 61名律师群体中,有 26名律师认为这些技术顾问是证人,占 42.62%;有 4人认为他们是诉讼代理人,占 6.56%;有 22人认为其是独立的诉讼参与人,占 36.07%;有 9人认为该问题说不清,无法界定,占 14.75%。在接受调查的 21名鉴定人群体中,有 2名鉴定人认为是证人身份,占 9.52%;有 5人认为是诉讼代理人,占 23.81%;有 9人认为是独立的诉讼参与人,占 42.86%;有 5人认为该问题说不清,占 23.81%。在接受调查的 52名侦查人员中,有 13名侦查员认为是证人身份,占 25%;有 6人认为是诉讼代理人,占 11.54;有 27人认为是独立的诉讼参与人,占 51.92%;有 6人认为无法界定其身份,11.54%。

以各调研城市为主轴进行统计,在呼和浩特市,认为这些技术顾问的身份是证人的比例为26.55%,认为是诉讼代理人的比例为 11.38%,认为是独立的诉讼参与人的比例为 48.97%,还有 13%的人表示无法界定其身份。在青岛市,认为技术顾问的身份是证人的比例与认为是诉讼代理人的比例相同,都是 20%,认为是独立的诉讼参与人的比例为 53.64%,还有 6.36%的人表示无法界定其身份。在北京市,认为这些技术顾问的身份是证人的比例为 40.5%,认为是诉讼代理人的比例为 15.5%,认为是独立的诉讼参与人的比例为 37.5%,还有 6.5%的人表示无法界定其身份。

这一组统计数据可以说明两个问题:

第一,总体而言,有接近半数的受调查人员认为控辩双方聘请的协助参与刑事诉讼的鉴定专家是独立的诉讼参与人,其后依次为证人和诉讼代理人。另外尚有 13%的人表示无法界定其身份,可见在这一问题上,理论的研究尚待深入,在实务界尚未形成一致性的意见。

第二,从各司法主体的主观意见分析,除律师群体外,其余各司法主体都首选“独立的诉讼参与人”这一诉讼角色,律师群体首选“证人”身份。与之相对,鉴定人群体中,认为这些技术顾问的身份是证人的比例是最低的。课题组认为,这一组对比虽然只是身份上的争论,但能够反映出实践中的一些问题和各司法主体对待该问题的主观态度。对鉴定人而言,由于其在实践中强烈排斥出庭,其必然反对以证人的身份协助当事人参与诉讼。对律师而言,其之所以支持该改革措施,直接的目的即加强辩护力量,以便与公诉方进行对抗,证人的身份最有利于其掌控技术顾问在诉讼中发挥的实际作用。对检察官而言,由于其代表国家提起公诉,其自身即扮演了国家的诉讼代理人角色,其必然否定鉴定人的诉讼代理人身份。由此可见,对技术顾问的身份定位看似是纯粹的技术性问题,其实质上反映出了司法鉴定体制的宏观结构,在未来的司法体制改革中,如予采纳,需要明确其身份定位。

3.法官获得专业帮助的程序化改革

当面对专业程度极高的鉴定结论时,呼和浩特市参与调研的 19名法官中有 1名法官认为由法官聘请专家顾问的方式能够更有效地帮助自己审理案件;有 10名法官认为在法院建立专门的鉴定咨询委员会能够更有效地帮助自己审理案件;有 7名法官认为建立技术陪审员制度能够更有效地帮助自己审理案件;有 6名法官选择了依靠控辩双方聘请的专家顾问的选项。在青岛市填写问卷的 12名法官中有 7名法官认为由法官聘请专家顾问的方式能够更有效地帮助自己审理案件;有 2名法官认为在法院建立专门的鉴定咨询委员会能够帮助自己审理案件;有 2名法官认为建立技术陪审员的方式更有效;有 1名法官选择了其他方式的选项,并在其后注明其认为最有效的方式是让鉴定人出庭与专家证人进行对质;没有法官选择依靠控辩双方聘请的专家顾问的选项。北京地区参与调研的 47名法官中有 23名法官认为由法官聘请专家顾问的方式能够更有效地帮助自己审理案件;有 22名法官认为在法院建立专门的鉴定咨询委员会能够更有效地帮助自己审理案件;有 8名法官认为建立技术陪审员制度能够更有效地帮助自己审理案件;3名法官选择了依靠控辩双方聘请的专家顾问的选项。

总体而言,选择“在法院建立专门的鉴定咨询委员会”这一方式的法官比例最高,达到了36.96%;其后依次是“允许法官聘请专家顾问”的方式,比例为 33.7%;“建立技术陪审员制度”的方式,比例为 18.48%;“依靠控辩双方聘请的专家顾问”的方式,比例为 9.79%;其他方式,比例为 1.1%。

以各调研城市为主轴进行分析,呼和浩特市的法官群体中,最倾向的改革方式是“在法院建立专门的鉴定咨询委员会”,比例为 41.67%;“建立技术陪审员”和“依靠控辩双方聘请的专家顾问”两种方式所占比例基本持平,约占调研法官总数的 26%;赞同法官自行聘请专家顾问方式的法官仅有 1名,比例为 4.17%。在青岛市,法官自行聘请专家顾问的方式最受欢迎,有 58.33%的法官支持这一主张。支持“在法院建立专门的鉴定咨询委员会”和“建立技术陪审员制度”的比例是相同的,都占总数的 16.67%。在北京市,允许法官自行聘请技术顾问的方式支持率最高,达到 41.07%。其次是在法院建立专门的鉴定咨询委员会,比例达到39.29%。建立技术陪审员的方式和依靠控辩双方聘请技术顾问的方式分占 14.29%和5.36%。

上述统计数据可以说明:

第一,在法官群体中,针对该问题并没有形成统一性的意见。建立鉴定咨询委员会和允许法官自行聘请顾问的方式相对而言支持率较高。依靠控辩双方聘请的技术顾问的方式比例最低,可见,在我国法官群体中,法官更倾向于依据职权主动解决专家协助的问题,而并不赞同英美法系中法官消极居中裁判,完全依靠双方当事人辨明是非的诉讼方式。

第二,各地区法官在该问题上存在较大的差异。北京市和青岛市的法官都倾向于法官自行聘请专家顾问,而呼和浩特地区的法官针对该方式的支持率极低,相对而言,呼市的法官对依靠控辩双方聘请的专家顾问的方式较为感兴趣,这一地区间的差异,课题组认为其可能与地区经济发展水平和各地法院经费的分配有关。

三、几点初步结论

通过对我国现行鉴定制度实施现状和各调研主体对未来改革措施的实证调研,可以看出,《决定》的颁布和实施确实解决了实践中存在的部分问题,例如自检自鉴、自审自鉴的问题都已基本得到解决。但不可否认的是,在本次调研的过程中还是暴露出大量亟待解决的鉴定问题,这些暴露出来的问题嵌套在整个刑事诉讼程序之中,成为刑事司法改革的绊脚石。

课题组认为,根据上文分析的统计数据,现行鉴定制度在实践中存在的问题可以概括为“权力配置不平衡”、“资源分配不合理”和“配套措施不到位”三个方面:

(一)权力配置不平衡

在现行司法鉴定体制下,权力配置的合理与否直接关系到鉴定制度能否在实践中顺利的运行。权力的配置并非鉴定体制内部的独立问题,其与刑事诉讼中诉权与审判权的博弈以及诉权之间的对抗有着千丝万缕的联系。司法鉴定制度中的权力配置不平衡主要表现在三个方面。

第一,对于审判机关而言,其享有权力而难以行使权力。法官作为刑事诉讼中的裁判者,是通过对证据进行审查和判断来做出最终的判决。鉴定结论作为法定的证据形式,自然也要经过法庭的质证程序,由法官对其证据能力进行审查,对其证明力作出综合判断。即对鉴定结论的审查是法官行使裁判权的一部分。此外,现行刑事诉讼法及相关司法解释还赋予了法官依据职权启动司法鉴定程序的权力。但是根据调研的统计数据可知,在实践中,法官极少运用司法鉴定程序的启动权,对鉴定结论的审查也几乎是名存实亡。当然,根据上文法官对合议庭权力的主观评价可以看出,法官并非怠于或不屑于行使这些权力,而是难以行使这些权力。鉴定结论多产生于侦查机关内设的鉴定机构,其封闭性、行政化的特点决定了法官无法触及鉴定的过程;鉴定人不出庭又使得法官无法当庭审查鉴定程序的合法性,而鉴定人出具的鉴定结论在实践中也往往没有对鉴定过程、鉴材提取、实验室条件和鉴定标准的记录,使得书面审查鉴定过程无法完成。由此,法官只能望权力而兴叹。

第二,对于公诉机关而言,其享有权力而怠于行使权力。我国现行鉴定体制下,检察官享有鉴定程序的启动权。但根据课题组本次实证调研的数据来看,实践中检察官极少行使这一权力。课题组认为,检察官不行使该权力,并非与法官一样难以行使,而是其根本无需行使这一权力。这是因为,在我国流水作业式的诉讼构造中,公诉机关与侦查机关的职业利益是趋于一致的。实践中绝大部分的鉴定结论都是在侦查阶段由侦查机关启动鉴定程序做出的,检察官一般说来使用侦查机关提供的鉴定结论提起公诉即可,其不需要再自行启动鉴定程序重新进行鉴定。

第三,对于被告人而言,其渴望权利而无法享有权利。与作为控诉方的检察官相比,作为辩护一方的被告人在鉴定制度中享有的权利可谓少之又少。其不享有鉴定程序的启动权,无法自行启动鉴定程序。作为诉讼的一方当事人,其只能就鉴定程序的启动向法院提出申请。根据调研数据可知,对于这仅有的权利,还存在相当的比例是法官当庭驳回了被告人的申请。在司法鉴定制度中,辩护人一方是否需要鉴定程序的启动权以及一系列相关的权利?答案是肯定的。根据调研数据的统计,超过 70%的辩护人表示能否在庭前获知鉴定结论对其辩护效果至关重要。超过 60%的辩护人认为现行鉴定体制下鉴定人的中立性没有得到保障。从控辩对抗、平等武装的诉讼理念而言,我国现行鉴定制度中控辩双方的诉讼权利已经严重失衡。辩护人一方在鉴定程序上根本无法与控诉方展开对抗。不仅辩护方没有鉴定程序的启动权,其对鉴定结论的知悉权也无法正常行使。这是因为,是否允许辩护人在庭审之间接触到案件涉及的鉴定结论,是由作为对抗一方的检察官自行决定的。由是观之,辩护一方在鉴定程序中所行使的所有权利——重新鉴定的申请、鉴定人回避的申请以及鉴定结论的知悉权——都需要依赖其他主体的认可或批准。这也就不可避免地导致了实践中即使是仅有的几项权利,辩护人一方也往往难以实现。

(二)资源分配不合理

与其他司法资源相同,一个社会的鉴定资源的总量在一定时期内是相对确定的。随着科技发展的日新月异,各种高科技犯罪在实践中逐渐增多,诉讼对司法鉴定的需求也就不断扩大。这就与相对有限的鉴定资源之间产生了矛盾。

从调研的统计数据来看,我国实践中有限的司法鉴定资源并没有得到合理的分配和运用。这一问题主要表现在两个方面:一方面,随着《决定》的实施,原属于法院和检察院内部的鉴定机构和人员被剥离出来,大量进入到社会性的鉴定机构中,增强了社会性鉴定机构的鉴定力量。而实践中绝大部分的刑事司法鉴定都是由侦查机关内部的鉴定机构做出的,由社会性鉴定机构出具的鉴定结论只占所有刑事鉴定结论的五分之一左右。这就导致了大量的社会性鉴定资源闲置,无法得到充分的利用,而侦查机关内设的鉴定机构由于资源相对较少而又承担了大量的鉴定工作,往往无法保障鉴定工作的质量。另一方面,根据课题组对法官判断鉴定结论效力的一般标准,超过 70%的法官是以鉴定机构的级别和鉴定人的权威性为标准判断鉴定结论的效力。这就导致实践中当事人更倾向于委托鉴定级别较高或具有官方背景的鉴定机构,无疑在社会性鉴定机构内部进行了资源的重新再分配。少数级别较高的鉴定机构吸引了相对较多的鉴定案件,大量普通的鉴定机构却只能承接到极少的鉴定案件。

(三)配套措施不到位

配套措施不到位也是本次调研实践中暴露出的大问题。课题组认为,几乎目前实践中司法鉴定制度产生的所有问题都与配套措施的缺失有不可分割的关联。在现行鉴定制度中,配套措施不到位的例证可谓比比皆是。例如,在鉴定人出庭问题上,通过对鉴定人群体的调研数据统计可以发现,鉴定人主观上排斥出庭作证与“无经济补助”、“无人身安全保护措施”等配套措施的缺失有重要的关系。再如,在鉴定人回避问题上,仅仅在立法上明确了鉴定人应当回避的法定情形,赋予被告人申请鉴定人回避的权利,但却没有建立相应的配套措施,使被告人在开庭之前根本无法获知鉴定结论的内容,更不必说查明鉴定人是否存在应当回避而没有回避的情形了。

目前实践中产生的问题:“权力配置的不平衡”、“资源分配的不合理”和“配套措施的不到位”三者并非完全隔离,互不影响,而是存在着互为因果的紧密联系。权力配置的不平衡导致了实践中强者愈强、弱者愈弱的局面。而在权力配置中处于弱势的当事人由于无法决定资源的利用与分配,使得资源的分配实际上由侦查机关自行决定。而配套措施的不到位又在相当程度上强化了权力配比上的失衡状态。三者之间形成了恶性循环,成为困扰司法鉴定实践的最大难题。

结合对未来改革措施的实证调研统计,课题组认为,要切实地解决司法鉴定实践中所暴露出的诸多问题,仅仅移植外国的相关制度难免有扬汤止沸之嫌,难以真正打破目前实践中所形成的恶性循环。要标本兼治,就必须要结合我国的法律传统,以结构层面的改革为主体,以技术层面的改革为补充。从国情出发,选择适合我国的司法鉴定发展模式,同时吸收两大法系司法鉴定制度的有益因素。一言以蔽之,即将大陆法系的司法鉴定模式和英美法系的专家证人模式进行融合。考虑到我国现行的刑事诉讼结构和近百年的司法传统与法律文化,结合十年来刑事诉讼对抗制改革的成败经验,课题组认为,我国鉴定制度结构层面的改革应以大陆法系司法鉴定模式为主,在技术层面,可以大胆地引进英美法系专家证人模式的有益因素,强化鉴定程序中当事人的对抗性。