论我国刑事诉讼中证人作证方式的本土理性与改良

刘鑫，万志尧2

（1，2.上海市第一中级人民法院，中国上海 200336）

论我国刑事诉讼中证人作证方式的本土理性与改良

刘鑫1，万志尧21

（1，2.上海市第一中级人民法院，中国上海 200336）

刑事诉讼中，我国证人证言多以书面形式呈送法庭，证人出庭作证比例较低，在证人出庭作证的案件中，还有证人屏蔽系统作证等方式，很多学者批评我国此种书面证言为主、出庭作证为辅的证人作证方式。但是，依据我国司法裁判体制，此种证人作证方式具有一定的合理性，特别是我国法官享有证据裁量权，对于证人作证方式有权依据案件的具体情况做出选择。界定关键证人应以证人证言能否影响法官的内心确信为标准。通过从司法实践中论述我国目前刑事诉讼中证人作证方式的合理性，建议完善相应的配套制度，从而保证法官需要证人出庭作证时，法院具有足够司法资源维持证人出庭作证。

证人；交叉询问；屏蔽系统

从诅咒到秘密作证再到出庭作证，证人作证方式经历了一个长期的发展过程，各种方式在各自时代背景下均具有一定的进步意义。我国确立了以证人出庭作证为原则，以宣读证人证言为补充的一种混合式证人作证方式。但根据初步统计，我国司法实践中的证人作证方式却表现为以书面证言为主，出庭作证等方式为辅，在某些特殊案件中，司法实务部门还创造性地使用证人屏蔽系统方式。（下表系笔者对某法院刑事一审案件证人作证方式的统计结果。）此外，笔者了解到，刑事二审案件中，也存在郊区法院一审案件中的证人以双向视频对话形式向二审法院作证的情况，该种作证形式主要是为了节约司法成本。

从全国法院来看，证人作证方式的情况与该法院的情况类似。根据最高人民法院综合统计得出的数据，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过 10%；二审刑事案件中，证人出庭率不超过5%。[1]北京市第一中级人民法院统计，该院辖区2005年度审结的刑事案件中证人出庭比例不到1%。[2]

某法院刑事一审案件证人作证方式统计表

一、我国证人作证方式司法现状的客观分析

（一）法官无法从书面证言中获得感性认识

据不完全统计，笔者翻阅的 60件案卷中，每个证人均只有一份书面证言。在只有一份书面证言的情况下，法官无法获知证人对所作证言的内容有无反复，也无从知晓证人作证时的表情和神态，由此影响法官对证言的内心确信。法国审判心理学家葛菲（Francois Gorphe）认为：法官是以理性、情绪与意志之达到均衡而下判断。[3]第二次世界大战后英美国家兴起的法现实主义（Legal Realism）也认为，法官的人格心理因素对裁判所起的作用往往大于逻辑和规则的制约力。[4]由此可见，证人作证时，法官需要运用“五听”①，发现证人的心理活动变化情况，并根据观察结果作出分析判断。因此，以书面形式出现在法官面前的证言，显然无法让法官全面认识证言并作出准确判断。

（二）证人出庭作证无法实现诉讼目标

我国没有规定确保证人到庭的措施以及法院不同意证人出庭作证时相关申请人的救济途径。就我国实践来看，控辩双方通常不会申请证人出庭作证，在申请证人出庭的案件中，控方申请证人出庭作证的比率较高，辩方申请证人出庭作证的比率较小（这与目前我国刑事辩护率较低相关，2005年全国刑事案件辩护率在 44.9%②）。法院同意控辩双方申请证人出庭作证主要基于如下考虑：第一，证人证言所涉案件事实涉及到罪与非罪、刑罚等级的变动；第二，证人有必要出庭作证；第三，如证人出庭作证，庭审效果较好，在重大、复杂案件上，公诉机关不会持反对意见。从证人出庭作证的案例中看，证人出庭的效果也不佳。控辩双方所进行的交叉询问无法实质上动摇法官对相关事件的认定，相反，证人出庭作证，一方面缺乏保障证人准时出庭的制度，另一方面证人在法庭作证时因紧张等因素改变证言的情况时有发生，由此造成诉讼的不必要迟延。

（三）证人利用屏蔽系统作证需改善

我国刑事诉讼法对证人通过屏蔽系统作证这种方式并没有做出明确规定。视频屏蔽作证方式在审判实践中的正确运用，是贯彻落实人民法院第三个五年改革纲要的精神，构建符合我国国情的证人保护制度的有益探索。[5]证人利用屏蔽系统作证的程序大致如下：由审判长当庭宣告使用视频屏蔽形式作证的原因以及告知庭审前已核实证人的身份及作证资格，随后，开通相关视频系统，证人的图像经过技术处理，必要时声音也会经技术处理。目前这种作证方式主要适用于毒品犯罪、涉黑案件中的重要证人，包括侦查人员。从实践案件来看，侦查人员出庭作证主要是因为该侦查人员没有书面证言，案发经过也不能体现相关内容，且被告人否认相关事实，侦查人员需要出庭与被告人对质。在法庭上，法官、被告人等都无法知晓证人的相貌与声音。

笔者认为，这种形式一定程度对被告人的质证权的行使产生负面影响，因为被告人无法知悉证人的真实身份，也无从全面地进行自我辩护。美国联邦宪法第6修正案规定，被告人享有与控方证人对质的权利。王兆鹏也认为，对质询问“乃被告与证人‘面对面’的权利。”[6]从各国具体制度来看，英国1999年证据法规定的8种证人作证的特殊措施，其中包括遮蔽证人、秘密给出证据等方式。[7]还有一种“单道闭路电视作证”，在单道闭路电视系统下，证人看不见被告人。但上述措施有一个共同的特点：被告人能够看到证人。目的很明显，为的就是被告人能够知道证人的身份，在进行自我辩护时能够做到有的放矢。斯蒂芬法官认为可以采取保护性措施对听审的公开性施加限制，但是不能对公正性施加限制，后者无论如何不能受到任何限制，但匿名恰恰将降低诉讼的公正性。③由此可见，被告人能够看到证人是对质权的应然之意，被告人只有在了解到证人，尤其是不利于自己的证人的身份情况时，才能积极的进行自我辩护。

目前，有学者要求强化证人出庭作证制度，让证人在法庭上接受控辩双方的交叉询问，尤其是在出现冤假错案的时候，这种呼声更高。笔者对此不以为然。以美国为例，美国对90%左右的案件进行辩诉交易，即美国证人出庭作证率只有10%左右，而且，证人出庭作证，接受交叉询问也并非一定能够让法官看清案件事实的真相。

二、我国证人作证方式现状的合理性论证

首先笔者想说明一个观点，即证人出庭作证，接受交叉询问不是发现案件真实的最佳制度。

美国著名证据法学家韦格莫曾宣称交叉询问无疑是人类迄今为止所发明的“发现事实的最伟大的法律引擎。”[8]但笔者不敢苟同。据介绍，就美国的刑事案件来看，美国有1%～5%的错案率。[9]《美国自1989年至2003年间的错案报告》中称错案中约有6%在诉讼中采取了辩诉交易。[10]也就是说错案中有 94%是进入法庭审判，接受控辩双方交叉询问。另有调查报告表明，在美国的刑事错案中，大约有52.3%的出现了目击证人的错误辨认，11%的涉及告密者与线人等的伪证，8%的涉及被告人的虚假供述。[11]前文统计表格可以看出我国证人出庭作证率较低，但我国的错案率却相对较低。我国2004年全国法院改判裁判确有错误的案件为16967件，占全年生效判决总数的0.34%。[12]由这些数据可以看出，证人出庭作证接受控辩双方的交叉询问，并不是学者所述能够发现案件事实的最佳制度。

综上，笔者认为出现错案并非因为证人不出庭，而是因为侦查阶段侦查手段不适应当前侦查活动的需要。因此，法庭庭审的核心在于被告人是否认罪，而不是证人是否出庭作证，目前我国证人不出庭为原则的现状有其合理性。

（一）从我国司法实践角度论证我国证人作证方式的现状

我国确定证人出庭作证的原则的相关规定已实施十年有余，但为何实践中证人出庭作证无法落实呢？法官审理案件的重心在于形成被告人有罪的内心确信，具体方式是用证人证言的内容印证被告人的供述，在当下注重实体真实的大环境下，法官更加注重证据的内容，而不是证据的形式。

1.在刑事案件中，被告人认罪的比率较高，在被告人认罪案件中，书面证言足矣

一审案件中被告人认罪比率较高。据笔者对2004年1月至2009年6月间某中级人民法院审理的刑事一审案件的不完全统计，65起案件中，被告人不认罪的案件21件，占32.3%；部分不认罪的案件13件，占20%。同时，65起案件的被告人共94人，其中全部不认罪者27人，占28.7%；部分不认罪者16人，占17%；二者合计占 45.7%。而在基层法院审理的一审刑事案件当中，不认罪的案件一般仅占10%至15%左右。在被告人认罪的案件中，被告人有罪供述通常能够与其他证据相互印证，没有必要通知证人出庭作证。

2.在不认罪案件中，关键证人是否需要出庭作证，应视具体情况处理

目前学界通说认为关键证人应该出庭作证，但对关键证人的范围存在争议。有学者认为关键证人应该与案件争议事实密切相关，出庭证人应能对争议事实起到直接证明作用。[13]也有观点认为应从保护被告人质权出发，有利于及不利于被告人的证人均应出庭作证，包括在量刑程序中的关键证人。[14]上述观点将关键证人界定为与案件争议事实有关，且能够对证明争议事实起到关键作用的证人，较为符合司法实践。但笔者认为，即使是关键证人也不需要全部出庭作证。我国的庭审更多关注被告人供述，判断被告人供述证明力的过程多是比较被告人庭审供述与侦查阶段供述异同点的过程，证人证言的作用主要体现为印证被告人供述。我国并没有品格证据、传闻证据等技术性规则，被告人及辩护人的质证意见通常不会影响证人证言的可采性，只会影响证据的证明力，故法官会综合全案证据来评价被告人和辩护人的意见与证人证言何者更为可信，并进一步做出处理。例如某一案件中，行贿人在侦查阶段作证称因被告人系领导，且在相关业务上对其大力帮助，使其获利近亿元，为表谢意其特命司机送去现金300万元。被告人在侦查阶段对犯罪行为供认不讳，在庭审阶段，被告人及辩护人辩称300万元系借款。本案中的行贿人证言直接关系到行贿事实是否成立，属于关键证人，但笔者认为行贿人并不需要出庭作证。被告人刻意以现金方式收取300万元巨款，且没有出具借条，也没有约定还款时间，事后也没有向证人表达还款意愿，显然不符合借款的一般情况，况且在扣押物品清单中，从被告人家中查获600多万现金，被告人没有借款的理由。该案中证人证言内容明确，并与本案被告人在侦查阶段供述、扣押物品等证据相印证，被告人的当庭辩解内容并不可信，故宣读书面证言即可。如果该案中，证人有多份证言，且证言对钱款数额表述前后不一，并且部分内容和被告人庭审阶段辩解一致，或者被告人当庭对证人证言的内容提出了合理的辩解，且与案件中其他证据相互印证，此时，法官通常会通知证人出庭作证，接受控辩双方的询问。司法实践中，尤其是特大案件中，如果法官认为证人证言不可信，并结合其他证据，指控内容无法成立时，一般也不会通知证人出庭作证，直接对该部分指控内容不予认定。

3.司法现状与证人出庭作证的博弈

我国刑案均司法资源不容乐观。2004年1月至10月某中级人民法院刑事收案677件，结案662件；2009年该中院同期刑事收案1034件，结案1060件。收案同比增长152.7%，结案同比增长 160.1%，但相应业务庭的审判人员却没有相应增加，这意味着个案所占司法资源的下降。但另一方面，我国审限制度却为案件审理设置了时间限制。依据刑事诉讼法168条规定，法官能够自主决定的个案处理时间最长为45天。但这45天扣除法定假日、立案审查等时间，法官在个案上的处理时间只有15天。司法实践中，有相当比例的案件审理时间都会长于45天。据不完全统计，某中级人民法院2009年审限内结案达89%，其中，立案庭快审组快审分流案件占收案总数的36.8%，也就是说进入审判庭的案件超审限结案的将近44%。各地法院或多或少均存在类似情况。在各级法院审判管理办公室的监管下，超审限办案成为法官业绩考核的重要指标之一。在这种情况下，法官需要在固定时间内审结相关案件，然而证人出庭作证带来了较大的不确定性。法院是通知证人出庭作证的唯一主体，但我国并没有规定确保证人到庭的义务主体，也没有强制证人到庭的保障制度，如果证人不出庭，势必会影响案件的审结进度。

（二）从比较法角度论证证人作证方式的现状

1.证言导出方式影响证人作证方式

根据证人的叙述方式，可将证人证言导出方式分为叙述式和对答式。叙述式是指证人在询问者的发问下，进行连续陈述其所知的案件内容；对答式是指证人主要围绕询问者发问的问题进行陈述。叙述式能够使得证人完整的表述其所知道的案件情况，不受控辩双方的影响，有利于法官全面掌握案件事实；对答式能够使得证人向法庭陈述询问方想要法庭知道的内容，陈述的案件事实通常较为简洁、关键，但询问者通常是经过事先组织和规划，故证人所作证言极易被断章取义，甚至背离案件事实，影响法庭对案件事实的认定。大陆法系国家和地区审判活动中，证人作证多采用叙述式。法国《刑事诉讼法》第331条规定：“除第309条规定的情况外，证人在作证的过程中不得被打断。”[15]普通法系通常采用对答式。

我国证言导出方式系叙述式与问答式相结合的模式。《人民检察院刑事诉讼规则》第 338条规定，“公诉人应当首先要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行连贯陈述。证人连贯陈述后，公诉人经审判长许可，可以对证人发问。证人不能连贯陈述的，公诉人也可以直接发问。”刑事诉讼法规定，审判人员在控辩双方调查的基础上，有权调查核实所有证据。就此规定可以看出，我国庭审中，更为关注的是法官了解案件事实，控辩双方的交叉询问只是为了提请法官注意控辩双方认为重要的部分。这样做减弱了举证的控辩性，从方式上看更接近法官的询问，但有利于保证其自然性和完整性。[16]目前，我国司法裁判的根基在于准确定罪，俗话说“错案事大”。既然我国是一种叙述式和对答式的混合模式，法官在庭审中处于主导地位，对于法官而言，证人出庭作证用叙述式方式向法庭完整地陈述案件事实与控辩双方提供完整的书面证言具有同等作用，并且从证人出庭作证的司法实践来看，证人向法庭陈述完整的事实之后，在对方向证人发问时，通常都以“前面已经陈述过”或者“我已经回答过”为由不予回答，控辩双方的交叉询问难以发挥作用。由于司法文化并没有发生大的变化，我国刑事审判从职权主义向对抗制转变的改革只能是空有其表。“穿新鞋，走老路”，只是改变了证据调查顺序，并未真正发挥作用。[17]合议庭在庭审中认为证据有疑问的，有权休庭核实证据。故法官利用书面证言审理，并不影响我国的审判质量。

2.检法关系影响证人作证方式

在大陆法系，检察官在追诉犯罪的同时，也有责任保证无罪的人不受刑事处罚，通常被视为“站着的法官”。而在英美法系，检察官更多地表现为行使国家赋予的公诉权，在具体诉讼中表现为一方当事人。

笔者认为不同的检法关系，会一定程度上影响法官对于检察机关提供证据的认定。在英美法系中，法官视检察官为当事人，必然会居中裁判，对控辩双方一视同仁。正如英国上诉法院院长格林勋爵所说，一名法官要想做到公正，最好让诉争双方保持平衡而不要介入他们的争论，假如他自甘介入争论，就有可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线。[18]如果法官和检察官具有同样的身份，都以查清案件事实为目标，双方在诉讼上定然是一种互助合作的关系。如德国刑事诉讼法第162条第1款的规定，检察官有权要求治安法官询问证人，如证人不出庭，法官可直接作为传闻证据的证人，法官的证言可在法庭上直接宣读。我国刑事诉讼法明确规定我国公检法三机关是分工负责、相互配合、相互制约的关系。检法两家都将发现案件事实作为自己的目标，在造成错案时各自都有相应的处罚措施，并且法官和检察官通常接受同样的教育，甚至毕业于同样的政法学校。目前全国推行的一方退出机制④仅限于法官与律师之间，而检法两家的联姻关系却蒸蒸日上，在这样的现状下双方业务上也较为信任，在案件的处理上更是以相互合作为常态。检察官通常会和法官讨论案件中存在的问题，由于法学教育背景类似或相同，对待问题的态度或观点也相近，即使双方存有争议，那也只是针对法律适用问题，很少出现双方对某个具体证据产生重大分歧。在这样的背景下，检察机关提供书面形式的证据就可以取得法官的认可，除非法官对整个案件存在疑问。

3.证据法上的裁量主义影响证人作证方式

决定证据资料是否具有证据能力的方式有两种：法定主义方式与裁量主义方式。法定主义以客观的规则规定证据能力，排除司法人员的主观能动性，但不利于处理多变案件事实；裁量主义方式赋予法官能动的权力，但能动的效果受到法官自身司法素养的影响。大陆法系偏向于裁量主义，随着陪审团制的日益衰弱，英美法系从典型的法定主义向裁量主义发展，对于传闻证据是否具有证据能力逐步交给法官自由裁量。如洛宾奥尔德爵士认为，英国应当放弃在刑事审判中反对传闻证据可采性的严格规则，而用一种灵活的方式，即允许这样的证据进入法庭，而由事实的审理者来衡量证据的证明力。[19]在美国，也存在类似的变化。《联邦证据规则》在第803条列举23种例外和第804条列举4种例外的基础上，也增加两个剩余的例外作为补充，表明其尽管没有完全按照“传闻证据规则自由化”的主张行事，但也没有排除法官的自由裁量权，而是采取了一种折衷的态度，在一定程度上实行了“自由化”。[20]大陆法系中，法官被视为有能力辨别证据，并适当赋予证据相当的证明力。我国刑事诉讼法同样赋予了法官证据裁量权，证据原则上具有证据能力，证据力的大小由法官根据案件具体情况决定，目前证据体制下，我国法官在证据的使用，证据质证的方式、顺序等均具有裁量权，而裁量权的基础是有利于快速地查明案件事实。法官有权根据案件情况决定证人采用何种方式向法庭作证。

三、完善证人出庭作证

我国证人作证方式形成于司法实践，具有本土理性，但还需不断完善。

（一）规范关键证人出庭作证

如前文所述，学界将案件事实有争议作为关键证人的认定标准。部分法院出台的证人作证规则中也是将案件事实有争议作为关键证人的认定标准。笔者认为划分关键证人的范围应以是否影响法官的内心确信为标准。证人证言内容反复，并且证言对定罪具有关键作用，直接影响到法官对被告人犯罪的内心确信时，该证人系本案的关键证人，关键证人应该出庭作证。最高人民法院等五机关《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第 15条规定“经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案件的证据”，并且应当出庭的证人范围其中一项即为“人民法院认为其他应当出庭作证的”，由此可见，目前我国是以是否影响法官内心确信为判断标准，法官被视为有能力结合其他证据对证人证言证明力进行综合评价，在证人证言无法使法官实现内心确信时，证人有必要出庭。另外笔者认为，量刑程序中的证人，除特殊情况外，不应纳入关键证人的范围。目前最高人民法院的量刑程序改革的方向是听证制，而非对抗制。控辩双方不需要对证人进行交叉询问，故笔者认为证人有关量刑的证言提供相应的书面材料即可，证言存在矛盾时，法官可以运用职权核实相关证据。

（二）进一步强化法官审判职权

强化法官审判职权有利于查清案件事实。而证人作证方式是查清案件事实的手段。具体而言，在证人利用屏蔽系统作证时，法官应该看到证人表情，听到证人的真实声音。在辩护人签订保密协议后，被告人及其辩护人也应该看到证人，当然证人可以选择自己是否需要看到被告人，如果证人不愿看到被告人或者看到被告人会影响作证的，可利用单道可视系统让证人作证。在证人利用视屏系统作证时，法庭应该采取不公开开庭审理方式，为了保密证人身份，防止庭审后被告方对证人打击报复，旁听人员不能旁听案件并获悉证人真实身份。

另外，笔者认为我国还需要进一步强化法官在审理过程中的主导地位，如对于关乎案件审理重点但证人拒绝回答的问题，法官有权要求证人回答。同时，应授予法官单独接触证人的权力，具体而言，在法官需要进一步核实证人证言中的某些细节，但又无需证人出庭作证的案件中，法官可以在法院与证人进行单方接触。最后还需建立证人出庭作证的强制制度。

（三）完善证人作证保证书制度

目前司法实践中签订保证书确实存在一些问题，例如保证书上仅说明证人作证的法律义务，并笼统告知证人作伪证将要承担的法律责任，却没有告知具体承担什么责任。我国社会正处于转型期，社会矛盾较为突出，经济关系被视为最为重要的关系之一。笔者认为在此背景下，只有将如实作证义务建立在证人较为珍视的关系之上，才能真正对证人作证产生影响。故笔者认为制作保证书时应进一步列明证人作伪证所需要承担的刑事责任以及相应的处罚措施，在处罚措施设置上应着重在经济处罚方面有所突破。

（四）加强简化分流案件程序

加强繁简分流，节约诉讼资源，为证人出庭创造条件。某市基层法院适用简易程序审理案件比例为41.5%，⑤但基层法院被告人认罪案件比例远远高于简易程序案件比例。中级以上人民法院适用普通程序简化审的比例不高，通常情况下，检察机关没有建议适用普通程序简化审，法院一般不会主动提出适用普通程序简化审。笔者认为，为了从整体上提高审判效率，应该加大案件繁简分流力度，在被告人认罪案件中提高适用简易程序及普通程序简化审的案件比例，同时进一步扩大简易程序的适用范围，对于共同犯罪中部分被告人不认罪的，其他认罪被告人也可以适用普通程序简化审，对于被告人涉嫌多个罪名或者多节犯罪事实的，被告人不认罪部分不影响认罪部分适用普通程序简化审程序。同时应将普通程序简化审的启动权统一收归法院所有，完善被告人认罪案件的速决程序。唯此，才能有足够的诉讼资源推动证人作证方式的发展。就个案而言，只有通过完善简化分流程序，才能在规定的审理期限内留有充足时间保证证人出庭作证；就承办法官而言，只有通过完善简化分流程序，才能实现承办法官繁繁简简的断案模式，对于认罪案件快速处理，预留足够的时间与精力投入需要证人出庭作证或者屏蔽作证的案件审理。

（五）完善证人出庭作证的补偿制度

经济补偿是证人履行作证义务的重要保障之一，从某种程度上看，它是对证人作证行为的一种激励。日本刑事诉讼法第164条规定：“证人可以请求交通费、日津补贴及住宿费。”[21]我国刑事诉讼法并没有涉及证人作证补偿制度，部分法院相继出台了各自的证人出庭作证补偿的规定。笔者认为应将相关规定纳入刑事诉讼法典，依据目前我国证人作证地点的实际情况，可将证人作证补偿制度分为证人到法院作证和证人不在法院作证两种情形，并且证人在法院作证的补偿费用要高于不在法院作证的费用。

小结

我国形成了证人证言为原则，出庭作证为补充，并结合特殊方式让证人出庭作证的司法现状，该现状具有合理性，但仍需对部分作证方式进行改善，以确保被告人诉讼权利的保障，并完善配套制度，以确保证人作证方式能进一步促进案结事了。

注释：

① 《周礼·秋官·小司寇》：“以五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则赧然），三曰气听（观其气息，不直则喘），四曰耳听（观其听聆，不直则感），五曰目听（观其眸子，不直则眊然）。

② 参见2006年《中国法律年鉴》。

③ Tadic，Decision on the Prosecutor’s Motion Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses(Separate Opinion of Judge Stephen),Aug,10,1995.

④ 即配偶一方为律师的法官需要退出审判业务庭。

⑤ 数据来源于2002年1月至2004年6月某市三级法院相关数据。

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（责任编辑：陈 嘉）

D925.2

A

1674-8557（2010）03-0113-08

2010-08-28

刘鑫（1973-），男，江西玉山人，法学博士，上海市第一中级人民法院刑二庭副庭长；万志尧（1982-），男，江苏扬州人，法学硕士，上海市第一中级人民法院刑二庭法官助理。