新粮食安全观下外资并购粮油企业的安全审查法律制度探析

谢 翀

（华中农业大学 文法学院，湖北 武汉 430070）

1 农业产业化时代的粮油企业

2 外资并购视角下的粮食危机

外资并购又称跨国并购，是指外国企业基于某种目的，通过取得国内企业全部或部分的资产或股份，对国内企业的经营管理实施一定实际控制的行为。加入WTO后，我国为外资开放了新的领域，逐步取消对外资的歧视性待遇，大大改善了国内投资环境。政府近年来在吸引外资方面的一个重大政策性变化就是允许外资，特别是跨国公司，通过参股、控股或者除个别行业外整体兼并收购企业的方式进行投资。中国吸收外资的方式正从传统的合资合作向兼并收购的方向发展。

并购本身是一个价值活动，能够带来积极影响：它可以扩大企业经营规模，产生规模经济收益，提高劳动生产率；被兼并的企业则缩短学习时间，节约学习成本，增强了企业竞争力。但是，如果外资在缺乏引导的情势下大规模涌入，也会带来诸如排挤国内企业以及民族产业、扭曲市场机制、引发金融风险等问题。在以追求利润最大化为目标的天性驱使下，带有明显垄断性质的跨国并购无疑会对东道国的产业安全甚至国家经济安全构成威胁。更重要的是，相对于工业、服务业以及各种新兴产业，农业产业安全最容易被忽视。

3 外资并购粮油企业的特点

3.1 历史经验与现状

入世近10年来，由于国外较为成熟的转基因农产品颇具商业前景，在国际市场竞争激烈，导致我们更多的关注其在国际贸易市场的竞争，忽略了外国直接投资对粮食安全带来的实质性威胁。直至大豆产业链所经历的惨痛遭遇。

非转基因大豆本属我国绿色农产品的典型代表。2004年后，外资企业进入我国粮食流通领域的WTO过渡期结束，四大跨国粮商大举涌入，控制了全国66％的大型油脂企业，控制产能达85％。在那场震惊业内的“大豆期货大战”之后，山东、辽宁、黑龙江等大豆主产地的企业遭受了以四大粮商为主的国际资本疯狂围剿，使许多国内厂商陷入全面亏损和破产的状态。

危机过后，四大粮商布局中国的速度明显加快。食用油巨头ADM从原料生产、产品加工和销售全程参与控制我国植物油的产业链，在大豆压榨市场的垄断势头已基本形成。它与新加坡丰益集团共同出资组建益海（中国）集团，并参股鲁花等多家国内大型粮油企业，工厂和销售网络遍布全国各地。外资并购粮油企业给中国粮价带来诸多不确定因素，然而这样的危机只是冰山一角。

3.2 现实危机与发展趋势

外资并购早已从传统的工业制造业突破，转向食品、农产品加工等行业部门。呈现出的总体趋势表现在：并购的目标企业锁定在行业地位突出的农业上市公司、民营农业企业。农产品精深加工类上市公司也正成为外资并购的主战场。通过对粮油整体产业链的渗透，外资继而威胁到我国的粮食主权。

第三个方面，在幼儿中班的阶段，益智区游戏材料的投放要具有引导性和多样性。引导性是指通过益智区游戏材料的投放，教师引导幼儿形成各种能力的培养，如扩展幼儿的思维能力、培养幼儿的动手操作能力、促进幼儿的认知发展等。多样性是指游戏材料的丰富性，各式各样游戏材料的投放能够满足每个幼儿的不同需求，有效吸引幼儿的注意力，保证游戏的顺利开展，此外不同种类游戏材料的投放，会拓展幼儿的兴趣范围，实现幼儿兴趣的提升和升华。但值得注意的是，并不是材料越多越好，材料过多的话会导致幼儿注意力的分散，起到适得其反的作用。

鉴于直接控制农业产业的巨大困难，外资一方面通过控制化肥、农药、种子等上游产品价格的方式，使中国农村彻底沦为他们的“殖民地”；另一方面，则通过控制农产品原料价格，来控制农副产品加工业、食品制造业等以农副产品为原料的工业行业的命脉。此外，部分外资并购企业后大量进口农产品，挤压了当地农产品的生产和销售空间，而并购没有带来实质性技术进步并可能弱化我国农业的自主创新能力。可见，外资并购在促进我国农业经济发展的同时也带来了严重的产业安全隐患。它容易形成垄断，因而就极有可能导致农业的畸形发展。

4 构建粮食安全的法律屏障

4.1 新粮食安全观的建立

粮食作为一种特殊的商品，不仅是人民基本的生存依赖物，也是国家重要的战略物资。作为一个全球性话题，粮食安全受到国际社会的广泛关注由来已久。目前，全球粮食安全非但没有解除危机，某些指标甚至还在恶化。2009年，全球食品价格加速上涨，谷物和食用油的成本不断翻高，天气、耕地作用变更等各种因素导致粮食产量下降。各种国际性和区域性会议都不约而同地将焦点对准全球粮食安全问题。如此一致性的关注不仅仅是因为它作为一个古老的命题时至今日仍然没有得到一个有效的解决方案，更重要的是，金融危机背景下，国际游资的活动增加了东道国引入外资的风险，粮食安全面临更为严峻的挑战。有人提出粮食主权的概念，即当我们认同生存权是最基本的人权时，粮食的可持续供给是人类参与生产的唯一生存必需品，其竞争就不仅涉及产业安全，还关系到国家粮食主权。

当今，面临更多的全球竞争、机械化农业的扩张、更加多样的产品生产、精细（信息密集型）生产等全球化趋势导致的变化，粮食安全也面临风险和机遇并存的态势。我国属于发展中农业大国，也属于粮油产品消费市场迅猛发展的地区，粮食安全的战略性地位更加突出。

4.2 防范外资并购的立法缺失

在推进农业产业化的时代，通过完善立法与行政手段，在支持外资合法进入与经营农业企业的同时，进行必要的规范和调控，是保障粮食安全的必由之路。

首先，我国尚未建立独立的国家经济安全审查制度。该制度应该以农业安全法、工业促进法、服务业促进法三大领域的产业安全为保障核心。其次，在当前分散的法规中，也体现出不少弊端。例如，2007年新修订的《外商投资产业指导目录》，明确今后在大豆、油菜籽食用油脂加工领域，只允许中方控股，目的显然是为了限制外资继续渗透国内油脂市场，但在国际金融危机的情势下，2008年国内油脂行业又一次受损严重，而外资企业则因其贸易加工链完善、避险能力强的特点，操纵油脂市场的势力仍然在增强。在《关于外国投资者并购境内企业的规定》中，对于可能造成农业产业安全问题的外资并购缺乏必要的针对性与屏蔽。“这个规定中，多是一些原则性意见，缺乏可操作性。比如，规定根本没有对‘重大产业’、‘老字号’等概念做出明确界定。”也没有解决实际问题。

再次，在一些支持与辅助性的政策法规方面，也亟待规范和完善。例如，外资企业与国内农户合作开展的订单农业已经被普遍接受并不断发展。但是在合作模式、合同规范等方面既没有相应的监管措施，出现纠纷时也没有专门的部门去处理，整体上的政策引导体系有待加强。

最后，在农业领域，如果外资企业控制了某些行业的龙头企业，控股农产品加工与流通等关键环节，在该行业处于相对垄断地位，那么它们不仅可以利用垄断粮油产品定价侵蚀农民的基本利益，而且可以通过控制企业的研发活动来控制行业的关键技术，妨碍国家实施相应的农业产业政策。于外资并购的弊端多源于其极易形成垄断的性质，目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断体系，在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观。

4.3 反垄断法与产业安全法的比较辨析

（1）反垄断法在维护农业产业安全方面的缺失。2008年出台实施的《反垄断法》是维护市场公平竞争秩序的重要法律制度，它填补了我国在国家调控经济方面政策工具的缺失。但是，它在维护产业安全尤其是基础农业安全方面则“难当大任”。原因如下：①反垄断法的立法目的主要是预防和制止垄断行为，保障公平竞争。它是统一适用于国内外企业的垄断行为，也就是说，对内外资可能造成的垄断性竞争在审查方面采取“一视同仁”的态度，并没有专门针对外资并购的条款。因此，尽管它对外资并购国内核心产业起到宏观的规范作用，但对外资的政策动向并无太大影响，也不能对外资进入农业领域实行有效的监管。②反垄断法第31条规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”恰是这一条暴露了《反垄断法》在规范外资并购方面的漏洞。②可见，安全审查法出于保障国家产业安全的考虑，属于维护经济主权的一部分，更多的体现为行政性审查。而反垄断调查更多关注商事主体间的竞争行为，虽然某些外资并购确实存在垄断行为而可能造成对国家产业安全的损害，但也存在着某个外资并购交易即使不会妨害竞争，也可能对一国的产业安全造成损害。这表明产业安全审查与反垄断审查是从两个不同的角度来评估商业活动的影响。从法学理论来看，垄断仅是外资渗入到一定程度的形式，且反垄断一般只涉及国家经济安全，而规模性外资并购则可能导致对国家安全的多个方面的影响。反垄断法未能将集中度不高的农业框定在内，无法限制和收紧外资对粮食生产上下游行业的投资。上游的种子、农药、化肥，中游的粮食种植，下游的粮食购销、储运、加工等行业都受到影响。若不能培植国有控股或民营类龙头企业，加大其向生产研发领域、粮食销售网络、重要粮油加工等方面的投资，就根本谈不上维护粮食安全与整体福利。

（2）平行立法的建议。既然反垄断法并不是特别针对外资并购的立法，而另一方面，对于外资并购的反垄断审查顶多涉及国家经济安全，不能等同于产业安全审查，因此，有学者建议在《反垄断法》修订时将第31条删除，对外资并购的安全审查应放在专门的外资并购国家安全审查法中或将来统一的外资法中。笔者从总体上支持这种平行立法的态度。如前所述，未来的产业安全法与反垄断法的价值取向存在差异。但将针对外资并购的审查归入将来统一的《外资法》中，笔者认为这种考虑欠妥。未来的统一外资法从功能上主要是代替目前以三资企业法为主体的外资法群，从宏观上将考虑规范外资进入我国的整体规模、流向、构成，对产业结构的影响，从时间阶段上则按照市场准入和进入后的经营阶段进行引导，这与规范涉及国家产业安全的并购行为有不同的侧重点。同时，产业政策本身是需要根据经济发展水平适时调整的，定期公布外商投资产业目录即可。但涉及到产业安全的并购或其他投资行为，则完全可以具备一个相对稳定和透明的审查判断标准，使跨国资本在并购之前能够予以衡量。

综上，在立法体例的选择上，我国应该以反垄断法的原则为核心，类比贸易自由化国家的产业安全审查机制，构建集中、独立的“（外资并购）产业安全审查法”或“国家安全审查法”，与反垄断法并行作用。在该法的审查实体制度中，主要的立法内容应涵盖有：第一，确立审查对象，从范围上涉及到产业领域、行业类别的划分，考虑农业产业的基础与弱质性。第二，建立层次分明的审查标准与审查内容。按照外资对产业的控制能力，考虑区分一般性外资并购审查与垄断性并购审查，同时充分利用外资整合产业链带来的优势与技术。第三，审查机构。在建立专门的外资审查委员会的同时，针对农业领域的并购审查，要协同农业部、商务部等专门性机构。

农业是有关国计民生的基础性产业，外商直接投资于产业链的不同环节，具备不同特质的行业领域，都可能产生不同的效果。大型优质粮油企业往往因为上市成为外资并购的主要目标。在未来几年中，需要建立起由《反垄断法》和《（外资并购）产业安全法》共同作用的外资审查机制，结合国情，针对关键产业、基础产业和一般产业加以区分对待。在农业领域规范外资的进入与经营，并根据各个行业的特点，限定外资进入的规模，赋予相关部门调控的权力。

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