缺失与重构:行政诉讼引入调解机制之探讨

韦留柱

缺失与重构:行政诉讼引入调解机制之探讨

韦留柱

(河南师范大学法学院,河南新乡453007)

调解实际上一直隐身于行政诉讼实践之中,并解决了大量的行政纠纷。但囿于传统的行政诉讼不适用调解的戒律性原则,调解机制无法被引入法律规制范畴,于是就出现了实践与理论的实质悖反。行政诉讼理论需回应实践之要求,消弭行政诉讼调解的法律障碍,在一定限度内建构行政诉讼调解机制。这就要求科学建构行政诉讼调解的适用原则、适用范围、启动程序及其与审判的关系等具体制度。

行政诉讼;调解;缺失;重构

一、行政诉讼引入调解机制的法理阐释

行政诉讼不适用调解,长期以来无论是在我国的行政诉讼理论上还是在我国的司法实践中都被视作一种“铁律”。最高人民法院于1985年发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中指出,人民法院审理行政案件,“不同于解决原被告之间的民事权利义务关系”,而是“要以事实为依据,以法律为准绳,审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政处理决定是否合法、正确”,因此“不应进行调解而应在查明情况的基础上作出公正的判决”。现行《行政诉讼法》第50条也明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”在这些规范的作用之下,我国司法制度对待行政诉讼中的调解一向采取的是否定态度,即人民法院在审理行政案件过程中,判决成为确定行政机关被诉具体行政行为是否合法的唯一形式。

行政诉讼不适用调解之所以被确立为导向行政诉讼的基本原则,其原初的理论主要来自三个方面:一是行政权力属于公权,公权具有不可处分性,因此行政诉讼不具备调解的基础;二是行政行为作为法律行为只有“合法”与“违法”之分,不存在介于两者之间的其他形态,合法的应当维持,违法时必须撤销,故调解欠缺必要性;三是若允许行政诉讼引入调解,可能会损害到国家利益或社会公共利益,所以行政诉讼调解具有不可操控因素[1]。在上述理论基础上,行政诉讼不适用调解成为行政诉讼立法与实践的基本理念。

那么,这些理论依据是不是一旦确定就颠扑不破呢?如果结论是肯定的,则时下行政法学界和诉讼法学界进行的各种关于行政诉讼适用调解的争论与探讨就是徒劳的和毫无意义的,而实务界正在运行的“名为协调、实为调解”的做法也是极其错误的,不仅没有法律规范的基础,也缺乏科学理论的支撑;如果结论是否定的,那将会为行政诉讼引入调解机制提供新的理论支持。

笔者认为,行政诉讼引入调解机制存在其合理性,这是在对传统理论进行深入反思的基础上得出的结论。

首先,传统理论认为,行政法律关系中行政机关的行政权来自国家权力机关的授权,行政机关履行管理职能的过程也就是国家权力在行政管理中具体实现的过程,这种行政权,行政机关既不能让渡也不能自由处分,行政机关必须依照法律的相关规定来履行职能,其只有行使国家权力的职责,而无权自由处分国家权力[2]。由此得出结论,在行政机关基于具体行政行为与行政相对人发生纠纷而进入诉讼以后,只能由人民法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并作出判决,而不能采用调解的方式结案。

事实上,对“公权”能否被处分这一问题的理解在什么情况下都不能绝对化,否则就意味着我们强行给自己的思维和行为加上了“紧箍咒”。一方面,行政权力应该受到限制,“一个自由健全的国家必然是一个权力受到合理、合法限制的国家,因为从事物的性质来说,要防止滥用权力就必须以权力限制权力”[3]。也就是说,行政权既然来自国家授权,行政机关在履行职责过程中就理所应当受到国家权力的制约,具体表现就是要求行政机关必须依法行政,必须在法律允许的范围内强化自我行为约束。它既不能不履行法律规定的义务,也不能随意行使法律规定的职权,无论是不作为还是违法作为都会受到国家权力机关的监督,也要受到司法机关的司法审查,在这个意义上,“公权”不能被处分既有理论基础,也有法律保障。另一方面,行政行为是否违法应当是一个客观存在,如果行政机关没有认识到或不认为行政行为违法,与行政相对人达不成一致时就可能引发诉讼,此时通过法院的审判予以纠正是正当的。然而有些情况下,行政主体在进入诉讼以后已经意识到了行为的违法性,并且也希望迅速、及时地纠正自己的错误,如果此时固守“审判第一”的观念,依然遵循行政诉讼法的程序规则,在经历一个相对持久的程序以后再由法院作出权威性判定而对这种违法的行政行为予以纠正,那就会沦为“为审而审”,造成诉讼资源的浪费。

其次,公权不能被处分的传统观念无论是在法律上还是在司法实务中都已经被打破。一方面,在我国诉讼制度上,民事诉讼法对民事诉讼调解制度已经有了较为详尽的规定,并在指导民事纠纷解决的实践中发挥着不可替代的作用。我国刑事诉讼制度虽然尚未明确规定辩诉交易,但其业已开始为刑事诉讼司法实践所认可和接纳,刑事自诉案件中甚至还融入了和解的内容。在行政诉讼中,虽然实践中隐身着的调解对行政争议的解决发挥着一定的功能和作用,但是脱胎于民事诉讼法的行政诉讼法无论是从理论上还是立法上对民事诉讼中明确规定的诉讼调解制度都予以了排除而禁止适用。也就是说,从理论上讲,检察机关在刑事诉讼中也是代表国家行使公权的,公权不能被处分当然也应当成为检察机关的“座右铭”,然而,同样与行政机关一样行使国家权力的公诉机关在处理案件时可以采用辩诉交易,可以将和解精神体现于刑事诉讼领域,那么这种和解精神为什么不能渗透于我国的行政诉讼之中呢?

另一方面,就行政诉讼自身来看,无论是在立法上还是在司法实践中,调解解决实际上已不再是什么秘密。这主要表现在:第一,行政及行政诉讼立法并非完全排斥调解。譬如我国《行政诉讼法》第67条第3款明文规定“行政赔偿诉讼可以适用调解”,第51条则规定行政诉讼过程中,“被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”。我国行政立法上还赋予了行政机关大量的裁量权,“行政裁量权的广泛存在,意味着行政机关拥有一定的权力处分的自由空间,从而为行政主体进行‘行政处分行为’提供了契机,为行政调解机制建构奠定了实体法理论上的支持”[4]。尤其是最高人民法院于2007年3月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,已经将行政诉讼和解机制明确纳入了诉讼调解制度的范围。第二,行政调解作为解决行政争议的一种手段,在司法实践中已经成为公开的秘密和不争事实,许多行政案件要么基于法院的默许,要么基于审判人员的动员,通过“协商”“协调”或“庭外做工作”得以解决,并最终往往以原告撤诉的合法形式掩盖了案外调解的真实意图。

再次,将“利益损害理论”作为限制行政诉讼引入调解机制的理论基础也值得人们反思。“利益损害理论”的基本观点是,“行政权的行使往往涉及公共利益”,因此行政诉讼若建立调解制度,“允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易,必然意味者国家利益、社会利益被出卖,出让公权必然损害公共利益”[5]。笔者认为这种认识和理解有失全面。理由是:第一,在行政诉讼中引入调解机制与人民法院对具体行政行为的合法性审查并不矛盾,调解不等于“和稀泥”,调解是将当事人双方的互谅、协商置于法院的主持和监督之下,在查清事实、分清是非的基础上来进行的,双方达成的调解协议还必须经过人民法院的审查确认,而审查的重点就是协议内容是否违背法律规定,是否侵害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。由此来看,行政诉讼引入调解不仅不会损害国家利益和社会利益,相反,因为有了人民法院的审判监督,它更加有了保证。第二,尽管现有法律规定及行政诉讼理论都禁止行政调解,但是就现实来说,大量行政案件的解决采取了双方当事人庭外和解(有些已经进入了诉讼,并且是在法官“交换意见”之后进行,实属调解)的方式,行政机关在诉讼程序之外,在没有任何监督的情况下任意地处分着行政权力,随意变更着行政行为,国家利益、社会公共利益不可避免会遭受损害。因此,“与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分,倒不如设立调解制度,名正言顺地对其予以司法审查,这样才能从根本上保证公权不受任意处分”[6],才能真正使得国家利益、公共利益免受损害。

二、行政诉讼引入调解机制的国外借鉴与本土需求

(一)调解在西方国家行政诉讼中所发挥出的显性作用为我国行政诉讼引入调解机制提供了可资借鉴的成功经验

针对这种情况，教育部早在2008年就明确要求高校将职业发展与就业指导纳入必修课，足见我国对学生生涯规划的重视程度。职业生涯规划发源于美国，得到美国政府和全民的重视。美国《国家职业发展指导方针》规定，从六岁开始职业指导和训练。可喜的是，我国的一些中小学也已经意识到职业生涯规划的重要性，并开始启动中小学生涯规划教育，建立学生发展指导制度，加强对学生的理想、心理、学业等进行指导，取得阶段性的成果。

在西方国家,无论是学者、法官还是社会公众,一方面普遍意识到了运用传统的公法纠纷解决方式所带来的诸如“时间冗长、费用昂贵、程序繁琐”等程序弊端,另一方面也发现采用“赢者通吃”的判决方式解决纠纷,往往突出的是当事人对立的特性,他们只能机械地等待法院的裁判,而失去了对纠纷解决过程的控制,互谅互让成为奢谈。最终不论是政府还是行政相对人胜诉,其间原本存在着的行政协调关系都遭到了摧毁。于是有人另辟徯径,探讨调解制度对于解决行政纠纷的重要性,并着重论证了行政诉讼中适用调解制度的以下优点:(1)由于立法的局限性和法律规定的模糊性,合法与违法之间的灰色地带便悄然产生,如果法官通过调解进行选择性裁判,将会弥补这种缺陷;(2)行政机关行使着大量的自由裁量权,假如诉讼中允许行政机关开展与当事人的协商和谈判,会更便于法院对这种裁量权的行使的监督和审查;(3)当立法滞后或者无法跟上社会发展时,调解还有利于法官回避法律与现实的冲突问题。(4)美国及其他国家在刑事诉讼中大量实行的辩诉交易,不仅没有侵犯罪犯的人权,而且也无害于社会秩序的良性运行,这表明行政纠纷并非不可以采用调解方式来解决。总而言之,西方学者认为从整体上排除调解在行政诉讼中的适用是不现实的。

基于以上认识,西方国家纷纷把调解引入行政诉讼,并在行政争议案件的最终解决上发挥出了为单纯审判所不可替代的作用。

美国是很早就在行政诉讼中引入调解的国家之一。美国在行政诉讼中对调解的引入,是通过法院附设调解制度来实现的。这种调审分离充分重视当事人之间的合意,阻却了审判权的过渡干预,使案件处理结果更能体现当事人的意志,更能有效保护当事人的利益,同时,这种附设调解制度也有效实现了调解与诉讼审判的衔接,一旦调解失败,“调解员将及时终止调解,案件将转入诉讼程序及时得到审理和判决,这避免了‘以拖促调’的现象”[7]。1996年,美国国会还正式通过了《协商制定规章法》和《行政争议解决法》两部法律,“旨在授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序,迅速处理行政纠纷以及制定行政规章”[8]。可见美国行政诉讼对调解的引入既有成功的实践,也有法律依据。

在德国,行政诉讼对调解机制的引入常被人们认定为“和解制度”,但从性质上来讲它依然是一种诉讼行为,因为“德国在立法上确立了行政诉讼和解是行政诉讼程序的有机组成部分,适用有关行政诉讼案件的诉讼法规范;并对行政诉讼本身具有直接效力,是引起行政诉讼法律关系的产生、变更和消灭的主要法律事实”[7]。从实际运行来看,尽管适用的案件为少数,但调解不乏成功的案例。德国行政诉讼法中“有关行政法官可以协助双方当事人达成协议的规定被认为是调解的法律依据。但法院没有义务达成调解,只是应向当事人说明是否考虑法律关于调解的规定(《德国行政法院法》第106条)”[9]。在具体操作上,德国行政法院认为行政自由裁量权不仅可以协商,而且“这个领域对调解来说有很大的发展空间”[10]。

(二)我国行政诉讼引入调解机制的必要性探析

首先,行政诉讼引入调解机制是理论探讨对现实的回应。随着行政法与行政诉讼法理论研究的不断深入,人们对行政审判的认识也在悄然发生变化,而行政调解正是对这一变化的现实回应。《行政诉讼法》立法之时,基本上是以行政处罚作为行政案件的标准模式进行设计的,比如审判程序、证据制度、审理规则、裁判方式、执行等。不可否认,法律法规在对行政机关的这种羁束性行政行为的条件和方式做出严格规定的同时,行政机关还存在很多可以自由裁量的行政行为,而正是这种自由裁量权的存在,为法院在自由裁量权范围内进行“协调”奠定了基础。

其次,行政诉讼引入调解机制有利于行政诉讼目的的实现。行政诉讼法在总则部分开宗明义地确定了该法的立法目的,就是要“保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权”。立法目的是任何一部法律的灵魂,对整个法律起统帅和指导作用,因此,立法目的既定,一切执法和司法行为都必须有利于立法目的的实现,而有利于立法目的实现的执法和司法行为在本质上和方向上应认为是合法的。调解作为解决争议(包括行政争议)的一种方式,对于正确、及时化解某些特定种类的行政争议,保护相对人的合法权益和监督行政机关依法行政显然是有效和有益的,在特定条件下运用这种方式解决行政争议无疑是合乎行政诉讼法立法目的的[11]。

最后,行政诉讼引入调解机制是加强公民权利保护的需要,是诉讼经济化的必然要求,同时也是和中国传统文化中追求“无讼”、崇尚“和为贵”的观念相符合的。诉讼则意味着“和”的破坏,相对于调解而言,诉讼只是他们寻求纠纷解决的下策;而且通过诉讼达成的纠纷解决,由于其背后是国家强制力作保障,很可能无助于双方敌对态度和情绪的消除,可能导致纠纷的再次发生。另外,在民众心中,“民告官”时民众的胜诉概率很小,所以,不到万不得已时,是不会与行政主体对簿公堂的。“相比之下,由于调解是在双方平等协商的基础上解决纠纷,因而它更适合中国民众的心理”[12]。

三、我国行政诉讼引入调解机制的基本构想

通过对行政诉讼的现实考察以及行政诉讼引入调解机制的必要性的论证,我们不难发现,无论是从我国行政审判司法实践的角度,还是从与国际社会先进立法接轨的角度来看,要使行政争议从根本上解决,既维护行政相对人利益,又实现社会和谐,行政诉讼引入调解机制都具有十分积极的现实意义。因此,如何架构行政诉讼调解的运行机制,确保此项制度融入我国的行政诉讼程序是至关重要的。

(一)明确行政诉讼调解的基本原则

现有司法实践由于缺乏行政诉讼调解的直接法律依据,因此很难避免其在适用过程中的随意性,无原则的“和稀泥”式的调处时有发生,所以要保障行政诉讼调解的科学运行,首先必须确立调解所需遵守的基本原则。

调解具有共通性,任何调解都必须以事实为基础,坚持自愿、合法原则,行政诉讼调解亦不例外。一要坚持自愿原则。即人民法院只有在双方当事人都愿意接受调解的前提下才能开展调解工作。也就是说,人民法院对行政案件进行调解时,必须尊重诉讼当事人的意愿,无论是调解的开始,还是调解的进行,乃至调解协议的达成,都不得有强迫的因素存在。调解一旦违背了当事人的意愿,也就偏离了调解制度的本质要求。二要坚持合法原则。当事人通过协商并自愿接受调解后,不仅要求调解过程严格按照法律规定的程序和方式来进行,而且在协议内容的达成上,不得违反法律的禁止性规定,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。坚持自愿、合法原则是行政诉讼引入调解机制的必备条件,具有奠基性意义。缺失了这一基础,调解就会偏离方向,最终也不会是有效的。

(二)合理限定行政诉讼调解的适用范围

在主张行政诉讼适用调解制度的意见中,学者们有两种不同的主张,一种是行政诉讼引入完全的调解制度,也就是任何行政案件均可进行调解。另一种是在行政诉讼中,实行有限调解原则,即针对不同的案件有选择地适用调解原则。笔者赞同第二种观点。因为我们在明确行政诉讼调解的适用范围时至少必须考虑两个因素:一是行政机关对纠纷中涉及的行政事项是否具有处分权。只有行政机关行政诉讼对象或称行政行为具有裁量权,行政诉讼才有调解的可能;二是要从行政纠纷所涉及的行政权能的特殊性出发,避免行政诉讼调解因受到外界因素的影响而违背行政诉讼的初衷。一方面,就行政法的相关规定及行政司法实践来看,行政机关拥有裁量权的情形是有限的;另一方面,行政权的特性也决定了有些行政纠纷是根本无法通过“讨价还价”“协商”来解决的,因此限制行政诉讼调解的适用范围是必要的。综合学者的研究成果,以下案件可以采用调解方式结案:适用法律、法规错误的案件;行政主体滥用职权的案件;拒绝或者拖延履行职责,仍有履行必要的案件;违反法定程序的案件;行政处罚显失公正的案件;等[13]。

(三)科学建构行政诉讼调解的具体程序制度

要保证行政诉讼调解良性运行,必须建立起相对科学、完整的程序。这一程序既要体现调解应有的共同属性,又要体现行政诉讼的特殊要求。行政诉讼调解的具体程序至少应包括以下内容。

1.调解的启动程序。主要涉及两方面的问题:调解应由谁启动即调解的启动主体问题和调解应在何时启动即启动的期间问题。对于行政调解的启动主体,笔者认为应根据行政诉讼的自身特点,将双方当事人向法院提出申请作为主要方式,如果法院认为有调解可能,也可以在征询双方当事人意见的基础上开启调解程序。关于调解的启动期间,我们认为,行政诉讼调解既然在性质上属于法庭调解而非庭外调解,那么只有将其限定在行政诉讼开始以后到法庭辩论终结之前。换句话说,行政诉讼调解只能发生在法庭审理阶段。这既适用于一审程序,也适用于二审和再审程序。

2.调解的运行程序。行政诉讼调解程序开启后,整个调解过程都应当在人民法院审判组织的主持之下来进行,主持方既可能是独任审判员,也可能是合议庭;调解中诉讼双方当事人必须同时参与,只有这样才能体现出调解的合意性;调解方案一般情况下由当事人提出,由人民法院审查;调解模式的选择应采用“调审合一”,以实现行政审判与行政调解的有效对接。

3.调解的审核程序。行政诉讼调解协议达成以后,必须由人民法院对之进行审查,既要审查调解是否有规避法律的情况发生,又要审查协议内容是否侵害了国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

(四)有效建立行政诉讼调解与审判的协调处理机制

行政诉讼调解与审判的协调处理是一个十分重大而复杂的课题,需要专门进行研究,限于篇幅,这里仅就两个核心问题提出建议。首先,无论是行政诉讼调解还是行政诉讼审判,都是人民法院代表国家行使审判权的表现,也都是法院审结行政案件的一种方式,行政调解协议与行政判决具有同等法律效力。诉讼中具体采用何种方式解决争议,应尊重当事人的程序选择权。其次,必须建立行政诉讼调解与审判的相互衔接机制,明确规定调解的时限应在行政诉讼的审限范围内,如果当事人不同意调解或者调解后当事人反悔的,应当及时恢复审理程序,不得久调不决。

四、结语

行政调解是一种尽可能让行政纠纷当事人双方主动平等对话的机制,是从实质上解决纠纷的途径。“和谐司法”理念的倡导、新型行政模式的转变以及我国“无讼”“和谐”的法律文化基础,为行政调解机制的建构提供了法理基础和法律文化底蕴。鉴于行政诉讼调解机制建构具有正当性依据,并在司法实践中产生了良好的社会效果,有必要在法律规范上对它予以明确肯定和认可。

[1]刘东亮.论行政诉讼中的调解[J].行政法学研究,2006(2).

[2]应松年.依法行政论纲[J].中国法学,1997(1).

[3]孟德斯鸠.论法的精神:上册[M].北京:商务印书馆1997:154.

[4]马柳颖.行政纠纷调解机制构建的法理分析[J],法学杂志,2009(4).

[5]于安.行政诉讼法通论[M].重庆:重庆出版社,1998:146.

[6]王睿倩.完整构建我国的行政诉讼调解制度[J].湖北社会科学,2009(5).

[7]王跃.比较法视野中的行政诉讼调解制度[J].求索.2008(7).

[8]赵艳花,耿宝建.行政诉讼中的调解:西方的经验与中国的选择[J],行政法学研究,2009(3).

[9]最高法院行政庭.中德行政法与行政诉讼法实务指南[M].北京:中国法制出版社,2008:329.

[10]赵艳花,耿宝建.行政法纠纷中调解的出现:英国、法国和德国的经验谈[J].南京工业大学学报,2008(1).

[11]姜明安.“协调和解”:还需完善法律依据[N].法制日报,2007K-04-04.

[12]胡肖华.权利与权力的博弈[M].北京:中国法制出版社,2005:336-337.

[13]陈立风.我国行政诉讼调解制度的适用范围及程序设计的具体建构[J].河南师范大学学报,2007(4).

D925.3

A

1000-2359(2010)04-0105-05

韦留柱(1963—),男,河南新密人,河南师范大学法学院副教授,主要从事诉讼法学和理论法学研究。

2010-05-11

[责任编辑 许 昌]