巨额财产来源不明罪之思考

陈海燕

（江苏财经职业技术学院政法系 江苏淮安 223003）

巨额财产来源不明罪之思考

陈海燕

（江苏财经职业技术学院政法系 江苏淮安 223003）

巨额财产来源不明罪的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。但从它诞生的那一天起就备受争议，本文针对该罪的明显缺陷进行了分析，并提出了立法上以及制度完善上的建议。

有罪推定；自证其罪；公务员财产申报法；财产来源不明罪

巨额财产来源不明罪是在中国实行改革开放的巨大变化历史进程中，适应惩治腐败犯罪分子的需要而规定的一种新罪。1988年全国人大常委会的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，开始界定了巨额财产来源不明罪。1997年的刑法修订，巨额财产来源不明罪被纳入新刑法。如今，在民众对反腐败有非常强烈呼声的舆论下以及一些全国人大代表和最高人民法院、最高人民检察院的提议下，全国人大做出其最高刑期从5年提高到10年的修法决定。

所谓“巨额财产来源不明罪”是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富，而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。

事与愿违的是，近年来这个罪名不仅未能遏制住腐败现象，反而在一定程度上给腐败者以口实，因此有人提出面对官员来源不明的巨额财产应直接以贪污罪或受贿罪论处，也有人提出就算不以贪污、受贿论处，也应当进一步提高该罪的刑罚。种种观点显然都是建立在对贪官污吏的刻骨仇恨上，带有非常极端的“仇官”情绪。诚然，贪官污吏通过种种见不得人的手段，或营私舞弊，或牟取暴利，或为其个人捞取政治资本，其行为理应受到法律严惩、世人唾骂，历来为天理所不容，为法理所不赦，为百姓所痛恨，但仅靠情绪化不能解决任何问题。要知道惩治腐败需要各种制度的完善以及全社会的努力，不要觉得刑罚越重就越好，刑法不能解决社会上的一切问题，不能把解决社会中突出问题的希望主要寄托在刑法身上。刑罚是遏制犯罪的最后手段，“重事后打击而轻事前预防”是中国反腐败的最大误区。

一、巨额财产来源不明罪的缺陷分析

（一）该罪违背了“无罪推定、疑罪从无”的刑事诉讼原则。现代刑事诉讼的基本原则是无罪推定、罪疑从无、宁纵勿罚。司法机关不能证明被告人有罪，那么他就是无罪的（也许事实上他是有罪的）。基本的理念是：惩罚一个无辜者比放纵一个有罪者更加叫人难以接受。无罪推定的原则是司法进步的表现，为各国立法、司法所接受，我国也接受该原则。但是，巨额财产来源不明罪则在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到了被告人身上。你不能说明巨额财产的来源合法，司法机关就认为非法。有些人质疑：国家工作人员的巨额财产，除了贪污、受贿而来，还能有什么正路，比照贪污受贿的刑罚标准不会冤枉了被告人。这当然是一种情绪化的看法，法律做出的裁决应该建立在充分、确凿的证据基础之上，否则难以让人信服。

（二）该罪违背了刑事诉讼的举证责任规则。在我国的刑事诉讼中，举证责任是由公诉机关来承担的，也就是说公诉机关如果指控某犯罪嫌疑人有罪，就必须举出确凿、充分的犯罪嫌疑人的有罪证据，如果缺乏证据或证据不够充分，只能判决犯罪嫌疑人无罪或罪名不能成立，犯罪嫌疑人没有提出证据证明自己无罪的义务。基于该刑事诉讼原则，如果无法证明巨额财产的来源，是不能直接推定为犯罪所得的。另外，在现代刑法原则中，刑事案件中的举证方在检控方，举证责任不适用倒置，更不能用主观判断和自由心证来代替证据，这是人权保障的体现，在任何情况下也不得例外。这也就是为什么在美国著名的辛普森杀妻案（Simpson case）中，由于检控方的证据存在瑕疵，即使有大部分美国人认为辛普森是凶手，但最终仍然作出无罪判决的原因。

（三）该罪违背了不得强迫自证其罪的刑事诉讼原则。不得强迫自证其罪原则是现代法治国家为犯罪嫌疑人、被告人设立的一项基本权利，是司法正当程序的重要保障。我国已经签署的联合国《公民权利与政治权利公约》、世界刑法协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的协议》以及我国参与制定的《联合国少年司法最低限度标准规则》等法律文件，已经明确了刑事被告“不被强迫自证其罪”的原则。而巨额财产来源不明罪“责令”犯罪嫌疑人说明财产的合法来源，如果证明不了就是犯罪，很显然犯罪嫌疑人是被迫自证其罪，与基本刑事诉讼原则背道而驰。

二、对策建议

（一）依法制定《公务员财产申报法》。目前腐败行为之所以层出不穷且金额屡创新高，其中一个关键原因其实可归咎于公务员财产申报法律法规的缺失。仅仅执着于巨额财产来源不明罪的建设，却对培植其合法性和合理性的公务员财产申报制度长期束之高阁，从一开始就注定了“巨额财产来源不明罪”的尴尬地位。治本之法，在于建立完善的财产申报制度，尽快出台《公务员申报财产法》，即世界上称之为的“阳光法”——取公开、透明之义，比喻形象、生动。就其意义而言，这是一种反腐败的预防机制。从近年来查办的腐败案件看，数额呈现出越来越大的趋势，几百万甚至几千万的，已非个别案例。究其所以然者，贪欲恶性膨胀固然是重要原因，但财产缺乏阳光法下的透明，绝对不能忽视。

出台《公务员财产申报法》后，国家反腐败机构工作人员可从公务员财产申报材料中发现蛛丝马迹，也可以将财产申报材料公之于众，接受公众的监督。所以，依法制定公务员财产申报法就意味着将封闭的反腐败工作，变成公开的反腐败工作；将行政主导的反腐败工作，变成全民参与的反腐败工作，治理的力度将明显加强。

在实施公务员财产申报时，不能赋予各地方反腐败机构自行受理公务员财产申报的职能，而应当建立全国统一的财产申报体系。所有公务员财产申报后，必通过现代传输技术，将申报信息集中到国家反腐败机构，国家反腐败机构再根据各地资料，建立统一的财产信息发布制度。如果公务员通过移花接木，转移财产或者从事洗钱活动，那么，只要接到公众的举报，有关部门就应当追查到底。

在反腐败法制比较健全的国家和地区，这一问题得到了较好的解决。国家官员上任伊始，就得公开向社会抖搂自己的“家底”，在任期间则要定期向有关机关申报本人及其家庭的收入。更为关键的是，国家独立的审计和反贪部门随时可以依法调查政府官员的实际收入情况，一旦发现与申报不符，相关的司法程序就会启动，那些拥有不明财产的官员们，得到的自然是身败名裂的下场。拥有“巨额不明财产”是一种如此高风险的事情，一般来说官员们当然不会轻易尝试了。

因此，法律的规定不在于它有多么严苛，而在于它能让官员们充满敬畏之心，对任何非法财产都畏之如虎，从而远离贪污腐败的可能。显而易见，只有官员财产的阳光化和透明化，才能达到这样的效果。

（二）建立健全各项监督体制。要从根本上预防职务犯罪的发生，公务员的权力必须要得到限制，公务员的行为必须受到监督。历数我国贪官，大多数不是单位一把手，就是某一业务领域的主要负责人。权力的过度集中，监督体制形同虚设，也使得职务犯罪金额不断刷新：红塔集团董事长褚时健等嫡系1.8亿；湖北省政府驻港办事处原主任金鉴培1.88亿；中共重庆市委常委、宣传部长张宗海等2亿；广东中山市实业发展公司负责人陈满雄夫妇4.2亿；中银开平支行行长余振东等 40亿。与他们相比，早已作古的成克杰（4000万）、李乘龙（900万）、胡长清（600万）岂不“冤死”？这时我们会想起贝卡里亚的那句名言，即“刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵犯公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”因此，要坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。对于公务人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控，广开举报的渠道，加大舆论监督的力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。

（三）完善金融监管机制。我国虽然从2000年4月起实行个人存款实名制，但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。也没有规定金融机构的可疑存款报告职责，存款人以其子女名义存款，极可能被排除在个人财产之外。另外，还应该增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。

（四）成立独立的反腐败专门机构。目前查处贪污贿赂、巨额财产来源不明等职务犯罪工作归口于反贪局，而反贪局只是检察机关的一个部门，无论是组织人事还是办案经费都受制于地方政府，不利于对职务犯罪的预防监督和查处惩治，某些地方甚至形成“一荣俱荣，一损皆损”的利益共同体，反贪工作的成效可想而知了。反腐败的实践证明，属地监督机关在办案中很难保持独立性，在一些地方表现为看领导眼色行事，甚至出现非法交易。要借鉴国际反腐败专业队伍建设经验，整合现有资源，组建一支专业、高效的反腐败队伍，并从法律上赋予其相对独立查处腐败案件的权力和职责。建议成立独立的反腐败专门机构。因为独立的反腐败专门机构将使分散于纪检机关、检察机关及其他相关部门的预防犯罪工作统一起来，有利于推动以制度来预防的进度。因为预防腐败工作，在公务员财产申报得以落实，公务员和非选举产生的公职人员的监管到位，公共采购和公共财政管理规范，公共行政的透明度得以提高的前提下，再成立独立的反腐败专门机构，那么无论在内容上还是在形式上都浇铸成了一张硕大的牢不可破的反腐天网。

（五）在刑法中将罪名改成”财产来源不明罪”。最后，基于以上制度的完善，在刑法中规定“财产来源不明罪”则水到渠成。该罪不以差额巨大作为构成本罪的条件，删除“差额巨大的”的表述，只要有差额而国家公务人员未如实申报，数额较大或情节严重的即可构成本罪。如此规定的理论依据是：根据《公务员财产申报法》，作为代表国家进行社会管理的国家公务人员，有义务公示其个人及家庭财产收入以供全社会进行监督，如拒不申报或虚假申报，数额较大或情节严重的则理应受到刑罚制裁。

惩治腐败是世界各国目前共同面临的重大课题，反腐败是一项长期而艰巨的任务。预防性制度的建设对于反腐败而言，具有非同寻常的意义。因此，惩治贪官污吏应建立在国家各部门共同协作、各项配套制度不断完善、法律法规更加严谨的基础之上。社会大众不满的呼声从另一方面体现了人民群众对反腐败的要求，也可认为这种不满是对整个反腐机制的责难，而这不是巨额财产来源不明罪一个法条能够解决的问题，需要对整个反腐败机制进行根本的改革，以满足社会的要求，只有这样才能真正做到以法治国。

[1]刘娟娟.巨额财产来源不明犯罪与“阳光法”[J].华东政法学院学报，2000（1）.

[2]刘秀，姜涛.巨额财产来源不明罪法定刑的冷思考[J].吉林公安高等专科学校学报，2006（5）.

[3]张军红，台星花.巨额财产来源不明罪探究[J].山西省政法管理干部学院学报，2006（2）.

[4]王骏.巨额财产来源不明罪的法律完善[J].鄂州大学学报，2005（2）.

[5]陈世伟.论巨额财产来源不明罪及其立法完善[J].湖北社会科学，2001（11）.

[6]李朝晖，郑兰.巨额财产来源不明罪适用与完善[J]河南社会科学，2001（3）.

[7]刘沫茹.论巨额财产来源不明罪[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2000（2）.

陈海燕（1981-），女，江苏财经职业技术学院政法系教师，华东政法大学刑法学硕士在读，研究方向：刑法学。

2010-06-19