我国红头文件现状分析

□文/李秀勤

红头文件是人们对行政公文的俗称，因文件首页红色的文头而得名，主要是指政府进行行政决定、行政执行、行政协调与控制等活动过程中形成的各种信息记录。主要指“规范类红头文件”，包括行政法规、行政规章、行政政策、行政命令、行政决定、行政裁决、行政措施、行政组织职能和工作程序方法、各项管理标准，等等。

目前，红头文件在我国大量存在，但游离于法律的边缘，其地位一直很模糊，没有得到明确的认可，因而也未能引起足够的重视。近年来，违法红头文件层出不穷，如不尽早处理，势必会成为影响我国法制统一的一大隐患。但是，“存在即合理”在一定程度上来讲，红头文件在我国行政领域内广泛的存在，必然有它存在的合理性。

一、红头文件存在的合理性

（一）法律供给与法律需求之间的矛盾是红头文件存在的客观原因。法律供给与法律需求之间的矛盾在每个国家都存在，差别只在于这个矛盾冲突的激烈程度。美国、法国、德国等国家的法制起步较早，法律体系较为完善，法律供给与法律需求之间的矛盾冲突就显得平和。而我国的法律供给与法律需求之间的矛盾冲突就比较激烈。由于历史原因，我国的法律体系在20世纪八十年代以前极不健全，极不完善，现行的法律法规是20世纪八十年代后才逐渐建立起来的。改革开放后，我国开始进入社会转型时期，各种新的社会关系迫切需要法律法规的调整，社会对法律法规的需求量大增。但是，在我国立法机关的现行运作机制下，法律的产量远难满足社会的需求量。以全国人大制定法律的情况为例:全国人大每年才开一次会，会期一般不超过两周，在这么短的时间里不可能制定多部法律，从1979年以来全国人大制定法律的情况来看，通常只能制定一两部法律，最多的也就是四部:而且这些法律都已经经过多次的修正。并且在这两周的时间里，全国人大还要完成其他任免、监督等事项，用于审议法律的时间是极其有限的。再来看全国人大常委会的制定情况:全国人大常委会每两个月召开一此会议，每次会期不超过十天，能做到的也非常有限，从1979年初到2004年，全国人大及其常委会总共通过了470多部法律、法律解释和有关法律问题的决定。2004～2005年期间，全国人大常委会总共通过了25件法律，平均每月两件。即便是有行政立法的补充，面对如此庞大的社会关系，也显不足。这样，法律供给与法律需求之间的差距便只有依靠红头文件来弥补了。

（二）法律规定的概括性、稳定性和滞后性是红头文件存在的主观原因。法律规定的概括性和稳定性是法律的优点，同时也是法律的缺点。

1、法律规定要求具有概括性。一方面语言的表达具有局限性，如果法律条文过于强调文字的准确，因为地区差异的存在，可能会导致法律的片面性，影响法律的公正，这也给红头文件留下了存在的空间。例如，国务院于1989年就发布的《放射性同位素与射线装置防护条例》第31条规定:“对违反本条例的单位或个人，县级以上卫生行政部门，可以视情节轻重，给予警告并限期改进、停工或者停业整顿，或者处以罚款和没收违法所得，直至会同公安部门吊销其许可登记证的行政处罚”。这一规定就过于概括，在实际的操作和实施中都存在困难，各个部门执行中也不统一，容易造成同一情况的不同处罚，长期以来，卫生部也没有制定相应的规章加以具体化。为此，上海市卫生局于1997年4月制发了《违反<放射性同位素与射线装置防护条例＞行政处罚案由分类（暂行）》的红头文件，具体化了第31条的规定，使该条规定所规定的行政处罚能统一操作和实施；另一方面一些需要立法的事项具有特殊的技术性，人大代表只代表选民的利益，并不能保证是某方面的专家，因此立法机关没有办法对这些事项作出具体规定，只能作出概括性规定。

2、稳定性是法律内在的要求。如果朝令夕改，会让人无所适从，其应有的规范作用也就无从发挥。但是从另一个方面来说，稳定性也就是滞后性，因为法律是在当时的社会关系的基础上制定的，对于社会发展中已经发生变化了的社会关系，再以旧的法律规定来调整是不合适的，在新法制定出来以前，必须有新的规定来调整新的社会关系，红头文件这时就是一个很好的选择，不仅可以解决新社会关系无法调整的问题，还为以后相关法律的制定奠定了实践基础。

3、任何法律的出台都是先有行为后有法律。立法总是基于经验和事实，总是落后于事物的发展，这是它的滞后性，即使一部法律法规为适应新的形势要做出修改也需要一定的时间。红头文件以其灵活性和可操作性，通常能够根据环境的变化不断调整修正，及时作出相应的回应，面对法律的这种缺陷，恰好可以在一定程度上予以弥补。

（三）公平执行法律，提高行政机关效率的需要。红头文件有利于公平执行法律，提高行政效率。法律规范的抽象性、概括性往往使不同的人对同一概念产生不同的理解，工作人员认识的差异会降低行政机关的工作效率，也会从实质上损害法律的平等原则，即以形式上的平等掩盖了实质上的不平等，翁岳生也说过，“解释令函澄清法律上的疑义问题，统一法令的解释适用，以公平执行法律，并有助于行政工作的合理化，提高行政效率”。例如，行政机关对“严重”、“健康”、“卫生”等弹性概念所制发的红头文件，统一了工作人员对这些个概念的理解，在一定程度上减轻了执法不公的现象，也提高了行政效率。

二、红头文件存在的法律问题

因内容的具体性和可操作性而成为行政管理中必不可少的手段，但是红头文件因为缺少规制，也存在不少问题，不容忽视。

（一）违法问题。红头文件的违法问题已经是一种较为普遍的现象，民间有一句流传甚广的顺口溜:“黑头”（法律）管不住“红头”（文件），“红头”管不住“无头”（领导指示）。听起来荒谬，但的确也反映了一些地方法治精神缺失、人治大于法治的尴尬现实。红头文件违反上位法的规定一般表现为:减少、变更或增加制裁条件、手段、幅度，扩大或缩小特定机关的制裁权限；增加或减少特定对象的义务，或改变义务承担的条件，或扩大或缩小义务承担者的义务范围、数量；减少变更相对人的权利，或减少、增加或者改变享受权利的条件、范围或数量；扩大或缩小特定术语的内涵外延等。在违法问题中还有一个特殊的越权问题，严格来说越权也是违法，因此一并在此阐述。越权制定红头文件主要表现在制定理应由法律法规规范的事项，我国法律规定了行政机关制定规范性文件应有根据，并不得抵触上位法的规定，这一规定理所当然的应该适用于红头文件的制定。但是由于法律、法规和规章的覆盖面远远不够，而现实又迫切需要相应的规范，于是“于法无据”的红头文件便应运而生。媒体上频频曝光的违法红头文件印证了这一点:从“教师不许与学生单独相处”，到“公务接待必须使用小糊涂仙酒”，从“考公务员要乳房对称”到“律师事务所不得接受沱江污染索赔一方的委托代理”，这些红头文件已经到了匪夷所思的地步。

（二）冲突问题。由于红头文件制定主体非常之多，各地方、各部门都可以制定红头文件，冲突不可避免，再者由于行政职能的交叉设置，各地方、各部门为了行使各自的行政管理权，不具隶属关系的上级机关与下级机关、同级机关对同一事务制定的红头文件之间相互冲突也就不足为奇了。最好的例证就是2004年发生在哈尔滨的红头文件冲突事件。2004年4月5日，一辆急救车依据黑龙江省物价局、交通厅、财政厅于2003年联合下发的《关于对“120”急救车免征通行费的通知》拒绝缴纳通行费，收费站则依据黑龙江省交通厅于2000年下发的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》要求急救车缴纳通行费，双方争执不下，致使1名等待急救的患者死亡。面对这种红头文件的冲突，目前没有任何冲突解决规定。从执法机关来看，遇到红头文件的冲突时，由执法机关的自行选择。但这种选择却是毫无依据可言，大多数行政机关选择的出发点是执法机关的利益。否则，何来的“馒头打架”事件。

（三）陈旧问题。红头文件就是因其灵活性而广受推崇，有很多红头文件是行政机关针对一时或一事作出的。这类红头文件有很强的针对性，一般只在当时的特定环境或特定情况下使用，随着时间的推移、环境的改变、社会的发展，这些红头文件已经不再适合继续使用。但是，很多行政机关制定的红头文件往往“有始无终”，经过日积月累，反而成了行政机关的桎梏，有些行政机关“甚至还有1949年发布的红头文件还没有废除”。1949年的红头文件是否还在使用，笔者不敢妄下结论，但2007年发生在景德镇的一件事让人清清楚楚地认识到1979年的红头文件还在使用的事实:2007年1月7日下午，一名8岁男童在景德镇昌河生活小区命丧火车轮下。赔偿数额成为双方争议的焦点:男童父母认为，参照交通法规至少应该赔偿20万元人民币，而景德镇铁路运输管理处则根据一份1979年国务院颁发的第178号《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》的红头文件，只对死者家属救济150元，同时根据往年的处理惯例，可以给予1万元的生活救助费。

（四）泛滥问题。目前，多数红头文件的制定是以国务院制定的《国家行政机关公文处理办法》或《规章制定程序条例》所规定的程序来操作的。对于红头文件该规定什么内容，如何规定，至今没有任何规定。从实践中看来，似乎只要是行政机关职权范围内的事项，无论是具体事项的处理，还是规范性文件的发布，都可以采用红头文件的方式。如宁夏自治区政府为了体现人为关怀，展示政府形象，特定制定了一个红头文件，要求夏天要为客人倒一杯凉水，冬天要沏一杯热茶。红头文件的泛滥可见一斑。

总之，红头文件在我国行政活动中大量的出现，有其存在的合理性，但是其中出现的问题也是我们不能忽视的，至于如何去解决这些问题，笔者尚期专家学者提高重视，提出高瞻远瞩之见。

［1］杨霞.论红头文件的公布方式［J］.档案学通讯，2003.4.

［2］翁岳生.行政法.中国法制出版社，2000.

［3］王洪宇.提高立法质量必须破除部门利益.新京报，2004.9.1.