完善我国民事诉讼法行为保全制度探析

柴若冰

(河北大学 政法学院,河北 保定 071002)

完善我国民事诉讼法行为保全制度探析

柴若冰

(河北大学 政法学院,河北 保定 071002)

我国的《民事诉讼法》仅规定了财产保全制度,无法满足社会发展的需要。随着社会主义经济体制改革的不断深入,在民事诉讼法过程中,民事保全制度一直发挥着关键性的作用,在《民事诉讼法》中设立行为保全制度势在必行。本文从理论和实践两个方面分析在民事诉讼法中完善行为保全制度具有的必要性,并借鉴国外立法,阐述在我国民事诉讼法发展进程中,对进一步完善行为保全制度的几点思考。

民事诉讼;财产保全;行为保全

我国《民事诉讼法》中长期以来没有设立行为保全制度,随着社会主义经济建设的不断深入,民事诉讼中的纠纷状况变得越来越复杂。虽然行为保全制度不够完善,但在司法审判实践过程中需要采取行为保全措施的实际情况不断增多。为了防止判决结果不能执行或难以执行,法院有必要依法采取相应的保全措施。

一、我国行为保全制度的现状

我国的《民事诉讼法》中虽然没有明确地规定行为保全制度,但其法律地位和作用是非常明确的。在立法进程中,首先在《海事诉讼特别程序法》中明确规定了具有行为保全性质的海事强制令制度,虽具有实际的进步意义,但其特有的局限性不能应用于民事诉讼的司法实践中。随后在《商标法》《著作权法》《专利法》等相关的法律中作出了临时性司法解释,明确规定可以在起诉前向法院申请与行为有关的保全措施。

当前,关于行为保全的观点很多,有观点认为,行为保全是民事诉讼中为了保障已经生效判决切实得到实现,避免在诉讼过程中当事人或利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院依据他们的申请,命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。也有观点认为,法院在诉讼前或诉讼过程中,为了避免损失的发生或扩大,法院依当事人的申请,责令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制性措施。[1](P78)人民法院在诉讼前或诉讼过程中采取一定的程序来避免当事人或利害关系人的合法权益是有必要的。在民事权益即将受到侵害或侵害扩大时,需要法院采取及时有效的措施来阻止侵害的发生或扩大。

综上,笔者认为行为保全是为阻止即将发生或已经发生的损害继续蔓延,保护当事人或利害关系人的合法利益不受损失,而根据一方当事人或利害关系人的申请,对侵权人或另一方当事人的行为所采取的一种民事强制性措施。

二、我国行为保全制度存在的问题

当前,我国保全制度的发展已经落后于社会发展进程,推动行为保全制度的发展,虽然已经得到广大学者的认可和共识,但其在司法实践应用的过程中还存在诸多不足。

(一)无统一立法规定

我国在行为保全的立法规定上一直处于空白状态,虽然建国初期颁布的《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》首先纳入了行为保全内容,[2](P3)新修订的 《民事诉讼法》仅规定了财产保全和先于执行,忽略了民事诉讼过程中行为与财产并存的客观地位。随着社会不断进步,经济纠纷也变得错综复杂。虽然《商标法》《著作法》《专利法》中分别设立了 “临时措施”,《海事诉讼特别程序法》明确了行为保全制度的司法解释,在一定程度上弥补诉讼法的不足,但由于《民事诉讼法》没有统一的行为保全制度立法规定,法院在司法实践过程中,通常是按照惯例或本着救济原则,由法官根据案情来做出对当事人的行为限制,由于没有法律依据而导致当事人的合法权益无法得到保障。

(二)当事人合法权益得不到全面保护

我国《民事诉讼法》中对于保全制度仅规定了财产保全和先于执行,从财产保全的效果上来看,它有效地保障了当事人的合法财产免受损害。但随着社会的不断发展,诉讼过程中所涉及的情况错综复杂,保全的范围已经不仅仅只涉及财产,其内容已经涵盖了财产以外的行为。当诉讼标的为行为时,运用财产保全措施显然无济于事,达不到保全的目的。虽然 “先予执行”的客体可以是一定行为,成为财产保全制度的补充,但其不能行使行为保全的职能。[3](P611)从这两方面角度分析,现有的保全制度只能保护当事人财产,对于财产以外的行为无法保全,无法实现对诉讼当事人合法权益的全面保护,这是我国法制建设的落后之处。在法制健全的国家里,行为保全制度与财产保全制度同等重要,英美法系国家“中间禁令”[4](P291)规定,以签发命令的方式实现对被申请人的行为保全,防止其作出损害申请人权益的行为,从而实现当事人权益的保护,这一规定值得我国立法借鉴。

(三)法院审判的权威遭到质疑

民事诉讼价值的实现,还来源于法院审判的权威性,法院的地位是不容动摇和破坏的。法院在民事审判诉讼中,本应该对当事人的不当行为采取一定的措施或加以限制,但行为保全制度的法律依据不明确,则无法行使行为保全措施。当事人的权益得不到合理的维护,并因此造成法院的审判结果得不到执行,必然会使案件当事人上访不断,损害法院在人民群众心中维护公正的形象和地位。在长期的司法实践过程中,法院的审判权威需要得到社会的认可,如果人们对法院的审判失去信心,社会发展必然受到阻碍。在实际生活中,维护当事人的合法权益并不是一件容易的事情,为防止判决成为 “一张白纸”,强化法院审判权威是必需的。只有法院的审判地位得到有效的巩固,对维护法律的庄严才会起到积极的推动作用。

三、完善我国民事诉讼法行为保全制度的对策

综上所述,完善行为保全制度,有利于巩固保全制度在《民事诉讼法》中的地位和作用,是推动社会主义法治进程的基本要求,笔者就完善行为保全制度提出以下几点思考。

(一)扩大民事保全范围

在诉讼实践过程中,财产保全的目的在于保护当事人的财产免受损失,财产的表现是实际存在的物质,保护的关键在于当事人的合法权益。当保护涉及到当事人权益以外的行为在诉讼过程中存在争议时,则当事人的行为就是司法实践过程中争议的标的。法院为保证将来审判公平、公正,判决结果的顺利执行及避免当事人遭受不应有的经济或精神损失,对诉讼过程中当事人的行为进行保全无可争议。为了全面保护当事人的权益,把当事人的财产和行为并列作为保全的客观条件。参考外国立法来看,德国和日本等大陆法系国家中,都在各自的民事诉讼法中明确规定了行为保全制度。规定 “假扣押”与 “假处分”是并存的对财产以及财产以外的其他诉讼标的物的保全措施。[5](P213)“假处分”是申请人请求对财产以外的标的物采取的一种保全措施,是为了保障案件判决后诉讼当事人的权益得以实现,法院依据申请禁止被申请人的行为。我们理解“假处分”就是行为保全制度。由于我国的诉讼法受大陆法系影响较多,而行为保全制度在发达国家已经是被广泛应用的一项民事保全措施,与财产同是民事保全的对象。因此,有必要扩大《民事诉讼法》保全范围的应用,可以设立行为保全制度,并且应将行为保全制度与财产保全制度并列于民事保全制度中,这有利于我国民事保全制度的发展,有助于弥补我国民事保全制度中的不足之处;同时也是经济纠纷错综复杂的有效解决途径,社会发展变迁的必要保障。

(二)完善行为保全措施

行为保全制度和保全措施的应用在各国都起着十分重要的作用。我国的保全制度仅规定了财产保全制度而没有对行为保全制度做出立法规定,无法满足诉讼实践的需求。当前,民事纠纷日渐复杂,若无相应的行为保全措施弥补,无法应对非财产案件的民事保全,必将损害当事人的权益,从而影响社会稳定和发展的进程。在保护当事人的权益问题上,立法一直处于落后于经济发展的状态,任何国家的法制建设都是伴随社会发展而不断进步的,这也是社会发展的必然趋势。缺少行为内容的保全制度就不能实现对当事人合法权益的全面保护,无论财产还是行为,都可能存在保全的原因。因此,从保护当事人的合法权益出发,有必要完善行为保全措施,对被申请人作出损害案件公正判决的不当行为时,法院根据案情作出可责令被申请人不作为、对其不当行为作出警告、短时间内限制人身自由、罚金等措施。

(三)巩固法院审判的权威

由于我国现行《民事诉讼法》中行为保全的规定并未确立,使现实生活中需要采取行为保全措施的合法权益得不到及时而有效的保护。最常见的案例,在多数离婚案件中涉及子女的抚养权问题时,法院考虑给孩子选择一个有利于其成长的环境。父母双方谁的抚养能力强,经济状况相对较好,对待子女情感深厚等因素都会影响法院的判决结果。而败诉一方当事人为争夺子女抚养权,采取不当行为使得法院判决结果难以执行时,需要法院在裁定执行前及时对当事人的行为予以限制。而当出现需要采取行为保全措施时,法院因为没有法律依据而变得无计可施,只能依据在司法实践中长期形成的惯例做法。如果立法依据充分,就不会出现阻碍法律公正性的现象。完善行为保全制度,完善行为保全程序,人民法院就可以根据当事人或相关利害人的诉前请求,限制被申请人的损害行为,依法解决案例中出现的问题。因此,将保全行为上升为理论的依据加以研究,是巩固法院审判权威的需要,也是司法实践工作中实现法律公平、公正价值目标的迫切需要。可见,行为保全制度的完善势在必行。

(四)行为保全制度构建过程中需要注意的几点

1.申请方式具有相对独立性。行为保全申请并不等同于起诉,当事人的申请类似起诉,也是当事人实施的一项重要诉讼行为。笔者认为行为保全应该由申请人提出,并证明被申请人侵害了其合法权益或合法权益即将受到损失。只有申请人提出申请后,法院才能根据当事人的申请裁定是否采取行为保全措施。对照外国立法来看,无论是“假处分”还是“中间禁令”,都充分尊重当事人的权益,审判机关要保护的是当事人双方的合法权益。在审判过程中,如果当事人不提出申请,审判机关不会自主裁定是否采取行为保全措施。因此,我国行为保全的申请方式也可以借鉴“假处分”具有相对独立性,当申请人提出申请后,法院依据案件实际情况裁定实施。

2.明确受理与审理机关。在民事诉讼过程中,行为保全和财产保全所涉及的本质是不同的。从大陆法系国家立法规定来看,对于“假处分”请求一般由本案涉及法院管辖。我国行为保全的客体是被申请人的行为,对于在诉讼前或诉讼中提出的申请,由被申请人所在地法院或行为发生地法院受理。当无法预见行为发生地时,由被申请人所在地法院管辖。当行为具有可预知性时,由行为发生地法院管辖。并且审理的机关与保全的受理法院可以不同,不能因为受理法院已经确定,就使该法院必然成为保全的受理法院。根据诉讼适当原则,可以依据有利于申请或便于执行,由受理法院作出保全裁定。

3.注重担保方式。与财产保全一样,行为保全的申请人也需要提供担保,这是不容置疑的。在诉讼前或诉讼过程中,申请人提出保全申请,法院作出保全裁定会对被申请人行为加以干涉或影响,要求申请人提供一定的担保,是对被申请人的保护措施。法院裁定为错误的保全申请或超出范围的保全申请时,可以用来弥补被申请人所遭受的损失,通常是给予被申请人一定的经济补偿。

我国《民事诉讼法》实施以来,无论从立法到实践,都对其进行了不断充实和丰富,但没能对行为保全制度的基本理论和内容方面展开深入探讨。随着社会生活的不断变化,其理论依据也不断更新,行为保全制度作为发展中的制度必将随着社会的进步而不断完善。

[1]陈 莹 .我国行为保全保全制度的建构 [M].厦门大学法律评论 (第 11辑),厦门:厦门大学出版社,2006.

[2]唐德华 .民事诉讼法立法与适用 [M].北京:中国法制出版社,2002.

[3]陈 光 .中华法学大辞典 (诉讼法学卷) [M].北京:中国检察出版社,1995.

[4]沈达明 .衡平法初论 [M].北京:对外经济贸易大学出版社,1997.

[5]刘家兴等 .北京大学法学百科全书 (民事诉讼法学)[M].北京:北京大学出版社,2001.

DF71

A

1008-6471(2010)01-0118-02

2009-07-20

柴若冰 (1981—),男,辽宁阜新人,河北大学政法学院诉讼法学专业 2005级在职硕士研究生,中央司法警官学院学生处教师。