美国337条款调查策略

□文/刘一纯

美国337条款调查策略

□文/刘一纯

美国利用关税法337条款实施市场垄断化政策，使我国中小企业遭受了重大损失。在不断提高知识创新能力拥有自我知识产权过程中，及时向美国提出专利保护；建立预警机制了解产品出口美国可能遇到的问题；当不能确信产品拥有知识产权时，可以和产权人或进口方协商沟通，一旦出现贸易争议，采用WTO规则谈判或者仲裁协议等方式，都是规避337条款调查的策略，从而达到保护我国中小企业正常发展的目的。

337条款；中小企业；策略

美国是我国的重要贸易伙伴，两国间的贸易量逐渐增加，同时美国对我国开展的关税法337条款的调查也在增多，显著影响了我国对美国的出口，特别是我国中小出口企业受到很大的伤害。如果能够在产品出口到美国之前，做好各项规避措施，避免关税法337条款对产品进行调查，企业就会在美国有很好的发展。

一、中小企业遭遇美国337条款调查现状

从1986年12月29日美国针对我国进行第一例“337调查”开始，以后逐年增多，目前我国已成为遭受“337调查”最多的国家。在所有调查的案件中，以专利侵权为由的最多，其次是以侵犯商标权、以共同侵犯商标权和专利权、以共同侵犯商标权和版权、以商业外观为由的调查，甚至一些商业秘密都可能被调查，受337调查影响的行业和产品已经从机电类辐射至轻工、化工、生物、医疗器械等行业和产品，外国企业或组织索要的专利费、赔偿费越来越多。如以北汽福田股份有限公司生产的农用拖拉机和割草机涉嫌侵犯美国公司专利为由、宁波贝发集团等4家中国企业侵犯商标和商业外观为由，新科电器集团公司生产的DVD侵犯光驱芯片为由、温州恒星烟具有限公司、泰利尔烟具公司等企业生产销售的打火机未经许可或授权、假冒其注册商标为由的337条款调查，并发布永久性普遍排除禁令，导致这些产品及其上下游产品都被禁止进入美国市场，使这些中国中小企业面临了严峻的挑战，甚至出现生存危机。随着我国中小企业出口高技术含量产品增多，也遭到了美国337条款更多的调查。这种调查一旦成立，被调查的产品不但不能进入美国，也可能波及到欧盟等其他国家，结果是产品本身和其上下游产品都受到牵连，整整波及到了一条产业链。

二、关注知识产权，向美国申请专利

337条款调查的核心是知识产权，只要美国国内申请方能够证明进口产品有侵权事实，而美国国内确实有相关产业或相关产品，即认定有不公平贸易行为，可以申请进行337条款调查。因此，有效规避调查纠纷的关键是没有侵犯知识产权、具有自己的知识专利。可以说，每个出口美国的中小企业不一定都会被337条款调查，但是遭到“337调查”的中小企业大多没有在美国申请专利。

要谋求长远发展，必须自主创新，拥有自己的核心技术，积极向美国申请知识专利。专利的申请可以采取组合方式，首先一定要覆盖最关键的技术要素，如果说这些技术要素没有完全体现在被控侵权的产品当中，可能就不构成侵权；其次是优先权和所有权，专利申请一定要尽可能地早，不能被他人窃取或抢先申请登记，而且确认这个知识产权归属本企业所有；另外，现在美国提供专利侵权的责任保险，被告和原告都可以买保险。如果被告败诉了，保险公司替你出赔偿金；原告败诉了，保险公司要替你付律师费，重要的是可以先发制人，抢先于竞争对手登记，可以防止竞争对手在意识到威胁之后再寻求“337条款”来阻止我国企业的产品进入美国市场，并且增加在谈判中的议价能力，并可以通过交叉许可等各种方式阻止对方起诉。

20世纪八十年代，日本、韩国企业也遭到美国“337调查”纠纷，后来积极主动在美申请专利，时至今日，日本、韩国开始反扑，大规模起诉仿冒其产品的美国企业，反而使美国一些企业陷入困境之中。

三、建立预警机制，防患于未然

行业协会可以组织其会员建立专利预警制度与产业专利情报服务网，包括专利情报分析、专利诉讼谈判研究、专利政策法规研究等，适时为会员提供产业专利趋势咨询。在产品向美国出口前，中国企业应该首先进行专利检索，确定是否有可能涉及该产品的美国专利，或涉及该产品制造方法的美国方法专利，包括请专家分析产品在美国的专利保护状况，聘请有丰富经验的执业律师调查其产品所涉及到的知识产权属性状态是否已经触犯了在美国已有的有效知识产权。要尽早聘请美国专利事务所给企业做经营自由度的分析。在美国，专利律师和客户之间有一个受法律保护的保密特权，即使有这样的一个报告，但如果是以律师的角度提供给公司的话，取证的时候不向对方提供，法院也不能列为判据。请律师做这样的评估还有一个好处，将来一旦败诉，对方如果要起诉你故意侵权，就可以向律师索要3倍的赔偿金，这样企业就没有风险，或者风险很小。

中小企业也可以在无法判定自己产品是否会侵犯美国的知识产权时，为了能够继续从事合法的经营活动请求美国的法院（或者知识产权局）确认一下他的行为并非侵权。相关机构如果经审查鉴定，认为不属于侵权，就会应其请求发出“非侵权声明”，阻止他人再对该企业的行为起诉，如果发现有侵犯美国公司专利权的可能，可以通过更换非专利方法来避开侵权。在建立预警机制的过程中，要不断提升企业对产业技术发展趋势和侵权的判断能力，行业协会积极出面组织协调，及时地与政府职能部门沟通，取得政府职能部门的大力支持和必要的协助，做到缜密策略、密切配合。

四、产品出口前与产权人或进口方协商沟通

在产品出口前进行产品所涉专利的检索工作，确定是否有可能涉及该产品的美国专利或涉及该产品的制造方法的美国方法专利。如果存在侵权的嫌疑，可以与专利权所有人签订使用许可协议，也可以通过更换非专利技术来避开侵权，同时利用自己的专利组合找出对方的缺陷，控诉美国企业，造成两个公司互相侵权的结果，最终双方达成和解，互相不用付钱。

当不能确定所出口的产品是否有侵权时，企业应积极主动地跟美国的进口方、承销商以及分销商等协商；授权使用方保证其中所使用的专利、商标等没有假冒、仿冒或其他侵犯他人知识产权的情况存在，应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若外商既非权利人又无适当的授权证明文件，则应考虑法律风险，应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款，对于那些经调查有侵犯他人专利权、商标权重大嫌疑的，甚至可以要求美国的进口方提供一定数量的保证金，以避免一旦涉诉给自己造成巨大的损失。

五、遵循WTO规则，选择仲裁协议

337条款与WTO根据关贸总协定第3条第4款（国民待遇）、关贸总协定第20条的引言（禁止导致“任意的或不合理的歧视”）和关贸总协定第20条（d）款（这些调查是否是“必需的”）规则，在理论上，美国337条款的规定并不符合WTO有关原则规定，这为我们提供了反驳337条款调查的依据。337条款调查一旦成立，不论是原产地生产商还是尚未知的生产商和进口商，一切符合特征的进口商品均会被普遍适用禁令，这和国内民事诉讼中对侵权产品的处罚与特定侵权人挂钩的做法完全不一样。还有一些337条款的调查只是针对被调查产品的原产国，侵犯了涉案企业的应诉权利，损害了涉案企业的利益，是一种歧视性贸易，而且是不必需的。337条款对进口企业产品的认定是一种现象，哪怕只是很少数量、非商业行为也认定为侵权。WTO体制对危害定义为严重损害或严重损害威胁，实质是重大全面减损，要求必须有确凿证据，而非靠推测、可能的指控。不难看出，337条款和WTO规则存在着不一致，甚至严重冲突。作为WTO的成员国，都有义务遵循其规定，中小企业应积极利用WTO多边争议解决体制来对抗337条款的调查。

作为规避措施，中小企业出口商与美国进口商签订合同时，在知识产权许可协议或出口协议中，在WTO体制内，订立仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者发生后达成请求仲裁的协议，确定双方将来可能出现争议时不能通过协商解决问题，采用仲裁方式解决，在仲裁程序中双方基本处于对等地位，较有可能取得公正的裁决结果。例如，美国进口商与中国出口商签订买卖协议，进口商后来发现所进口货物有侵权嫌疑，如果双方签订协议时含有仲裁条款，就应当首先采用仲裁方法解决争议，理所当然排除337调查。

（作者单位：西南大学育才学院工商学院）

[1]戴翔.实施知识产权战略.国际贸易问题，2006.2.

[2]周孜冶，廖圣强，陈炽.中国企业如何应对美国关税法337条款调查标准与知识产权.2004.8.

[3]郑智武.论美国337条款与WTO规程的主要冲突.长春理工大学学报（高教版），2009.4.

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